Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
– 1957 г., Ирак – 1959 г.), сохраняют основные установки мусульманского права, но с учетом ряда требований современного общества. Характерные черты мусульманского права. Главная особенность мусульманского права, раскрывающая его природу и отличающая его от других правовых систем, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и соб- ственно юридического начал. Мусульманское право, как и любое тра- диционное право, возникает как право личное, а не территориальное. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебреже- нием к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти. Мусульманское право возникает не «снизу» – из практики, а «сверху» – из доктрины. Роль государства здесь лишь косвенная. Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусуль- манского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и Сунне) и издаются по во- просам, не урегулированным в этих источниках. Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием развития капитализма в странах Вос- тока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права, кодификации и т.д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия му- сульманского права. Однако в конце XIX в., в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации. Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер обще- ственных отношений. Наибольшее влияние мусульманского права – в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наслед- ственное право). Сегодня почти повсюду она кодифицирована. 490 Теория государства и права В меньшей степени – в конституционном и уголовном праве, где наблюдаются лишь «вкрапления» исламских норм, институтов и прин- ципов в европейское по форме и содержанию законодательство. Отсутствует, как правило, влияние мусульманского права в таких сферах, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т.д. Таким образом, в современном мире мусульманское право сосуще- ствует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусуль- манское право, неоднократно испытывавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионы людей. 21.7. Правовой плюрализм Во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые централизованные правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы име- ют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этниче- ских или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой си- стемы, которая устанавливается государством и которая имеет всеоб- щий и централизованный характер. В связи с этим в юридической литературе появился термин «право- вой плюрализм». Понятие правового плюрализма предполагает при- знание того, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием» 1 . Правовой цен- трализм, или государственное право, обычно отражает доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоят господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируе- мой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой. 1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с фр.; отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. 491 Тема 21. Правоввые системы современности Огромное теоретическое и практическое значение имеет изучение культурно-правовых норм, контактирующих или просто сосуществу- ющих групп населения в рамках одного государства. Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться. Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государ- ства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении. Существующие другие (традиционные), в сравнение с го- сударственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, ко- торые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах. Каково бы ни было право, по которому живут люди, т.е. будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, – это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающиеся ни в одну из перечисленных категорий. Сегодня уже очевидно, что одного объекта – материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) для сравнения национальных правовых систем недостаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Современная юридиче- ская наука обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых си- стем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых тради- ций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частно- правовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой. 21.8. Международное право и национальные правовые системы В современном мире роль международного права стремительно возрастает в силу все укрепляющихся тенденций взаимовлияния го- сударств, создания с этой целью международных организаций и со- 492 Теория государства и права обществ. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права. В последние десятилетия на фоне нарастающих интеграционных процессов в современном мире отчетливо выявляется тенденция сбли- жения международного и национального права. Этому способствуют следующие явления: • универсализация экономических, транспортных, информационных связей; • обострение масштабных экологических проблем; • массовое перемещение людей и др. В мировом сообществе формируется новый правопорядок, требу- ющий сближения национально-правовых решений и формирования механизмов выработки согласованных и общих решений. Известно, что утверждение приоритета международного права для национального права сопровождается использованием междуна- родных принципов, норм и понятий в национальном праве. Вопрос о соотношении норм международного и внутригосударственного права является довольно сложным и решается в первую очередь на конституционном уровне. Именно в конституции определяется принцип соотношения этих двух систем. Так, в Конституции РФ этому вопросу посвящена ч. 4 ст. 15. В ней можно выделить следую- щие положения: 1) устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы между- народного права и международные договоры Российской Федера- ции являются составной частью ее правовой системы. Выделяются три основных источника международного права: принципы, нор- мы, договоры. Впервые на законодательном уровне используемое понятие правовой системы позволяет считать эти источники ее составной частью; 2) отмечается, что не все международные документы одобряются Российским государством, а лишь те, с которыми оно согласно и по которым добровольно берет на себя обязательства. Таким образом, подчеркивается такой признак одобрения, как «обще- признанные»; 3) устанавливается принцип приоритета международного договора, правила которого применяются, если в национальном законе уста- новлены другие правила. Таким образом, очевидно, что конституционные положения служат своего рода «мостом» между национальным и международным правом. В Российской Федерации важнейшими в этом смысле являются нормы 493 Тема 21. Правоввые системы современности ст. 79 Конституции РФ о том, что Российская Федерация может уча- ствовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий; в ч. 4 ст. 15 определяется соотношение норм рос- сийского и международного права; в п. 5 ст. 106 определяется субъект ратификации и денонсации международных договоров. Способы трансформации международно-правовых норм в национальное право. Для оказания воздействия на отношения внутри каждого государ- ства нормы международного права должны получить «национальное признание». Включение международно-правовых норм в национальное право означает их трансформацию, которая осуществляется следую- щими способами: 1) прямая трансформация, когда в соответствии с конституцией или законами государства нормы международного права автомати- чески приобретают силу действующих на территории этого госу- дарства. После публикации в специальном издании положения международного акта приобретают силу, превышающую силу не соответствующих ему внутренних законов. 1 При прямой транс- формации прекращение или изменение международного договора или иного акта немедленно влечет соответствующие изменения во внутреннем праве; 2) инкорпорация, когда нормы международного права, в том числе до- говорные, непосредственно включаются во внутреннее право. При этом прямая трансформация может предусматриваться не для всех международно-правовых норм, а лишь для определенного их вида. Например, лишь для общепризнанных норм международного права (ФРГ, Португалия, Австрия) или должным образом заключенных и опубликованных международных договоров (Испания); 2 3) опосредованная трансформацияозначает, что международно-право- вые нормы приобретают силу норм внутреннего права лишь в ре- зультате издания законодательным органом специального акта 3 Часто такая процедура предусматривается для наиболее важных международных договоров. При опосредованной трансформации прекращение или изменение международного договора является результатом определенной внутренней процедуры. 1 Международное публичное право / под. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунова. М., 1999. С. 153. 2 Там же. С. 154. 3 Там же. 494 Теория государства и права В некоторых странах (ФРГ, Италия) применяется смешанная транс- формация, в которой присутствуют меры как прямой, так и опосредо- ванной трансформации. Существуют различные процедуры признания международных обязательств и уровни их законодательного закрепления. Так, в Рос- сийской Федерации этот вопрос решается на уровне Федерального за- кона «О международных договорах Российской Федерации», который и предусматривает эти процедуры. Ратификация и денонсация международных договоров в России отнесены к ведению Государственной Думы, принимающей по этому поводу законы, и Совета Федерации (п. «г» ст. 106 Конституции РФ). В упомянутом Законе урегулированы процедуры подготовки, под- писания и ратификации международных договоров. А в Регламентах палат – порядок их «внутреннего движения». В ряде зарубежных государств процедура заключения международ- ных договоров предусматривается в конституциях. Так, в Конститу- ции Франции есть разд. VI «О международных договорах и соглаше- ниях». В Конституции Испании в главе третьей «О международных договорах» предусмотрено, что органический закон может разрешать заключение договоров для участия в международных организациях или учреждения национальных организаций, которым передается соответствующая компетенция. Для государств – участников СНГ характерно участие консти- туционных судов в процедуре признания международных обяза- тельств. Так, в России Конституционный Суд вправе решать дела о соответствии Конституции РФ не вступивших в силу международ- ных договоров (п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ), а в Республике Беларусь Конституционный суд дает заключение о соответствии международных договорных обязательств Конституции, междуна- родно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь (ст. 127 Конституции). Специфика отражения международно-правовых норм в отраслях публичного и частного национального права. Необходимо учитывать некоторую специфику отражения норм международного права в зависимости от видов отраслей права. В отраслях публичного национального права международно-право- вых норм содержится мало в силу того, что этими отраслями регу- лируются публичные институты и способы обеспечения публичных интересов. 495 Тема 21. Правоввые системы современности Гораздо полнее и шире такие нормы представлены в отраслях част- ного права, так как подобные отрасли лишены ярко выраженного тяготения к вопросам власти и суверенитета. Существуют как минимум два способа закрепления международных норм в частном национальном праве: 1) в ряде законов есть специальные нормы о международном со- трудничествев соответствующей сфере. Так, ст. 65 Основ зако- нодательства РФ об охране здоровья граждан устанавливает, что сотрудничество Российской Федерации с другими государствами осуществляется на основе международных договоров. Соглашения, заключаемые органами здравоохранения, предприятиями и уч- реждениями, не должны ограничивать права и свободы граждан, закрепленные Основами и другими актами. В Федеральном законе «Об образовании в Российской Федерации» признается роль международных договоров и соглашений, не противо- речащих данному Закону. По прямым договорам в Российской Феде- рации осуществляется подготовка кадров как в России, так и в зару- бежных странах (ст. 57). Статья 58 посвящена внешнеэкономической деятельности, осуществляемой самостоятельно органами управления и образовательными учреждениями. Они могут иметь валютные счета и использовать полученные валютные средства, находящиеся в их собственности. Федеральный закон «Об охране окружающей среды» содержит разд. XV «Международное сотрудничество в области охраны окру- жающей природной среды». В ст. 92 закреплены девять принципов, которыми руководствуется Российская Федерация в сфере между- народного природоохранного сотрудничества, в ст. 93 – приори- тет международных договоров, в ст. 94 – обязанности иностранных юридических лиц и граждан по соблюдению природоохранного за- конодательства; 2) во многих законах как бы воспроизводятся конституционные нор- мы. Например, в ст. 7 ГК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные дого- воры являются составной частью правовой системы России. Огово- рено, что международные отношения применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ (о защите нематериальных благ и т.д.), непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание вну- тригосударственного акта. 496 Теория государства и права В Семейном кодексе РФ есть разд. VII «Применение семейного законодательства, к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Статья 166 посвящена установлению содержания норм иностранного семейного права судами или орга- нами загса в соответствии с их официальным толкованием, прак- тикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые в соответствии с п. 1 настоящей статьи меры, не установлено, применяется законодательство Российской Федерации. Вопросы для самоконтроля: 1. Что понимается под категорией «национальная правовая система»? 2. Каково соотношение понятий «правовая система» и «правовая культура»? 3. В чем специфика категории «правовая семья»? 4. Какие классификации национальных правовых систем Вам из- вестны? 5. Что такое «рецепция римского права»? 6. Отличие романской ветви от германской ветви континентальной правовой системы. 7. Причины распространения романо-германских правовых тра- диций на правовой карте мира. 8. Каковы основные отличительные особенности романо-герман- ской правовой семьи? 9. Основные черты общего права. 10. Основные исторические вехи становления общего права. 11. Соотношение прецедента как источника права и закона в со- временной англосаксонской правовой семье. 12. Особенности современного американского права, его отличия от английского права. 13. Что такое традиционное общество? Каковы его основные ха- рактеристики? 14. Что такое обычное право? Его основные характеристики. 15. Основные пути трансформации обычного права (на примере мусульманского, индусского и обычного права стран Тропической Африки). 497 Тема 21. Правоввые системы современности 16. Что такое правовой плюрализм? 17. Каковы причины возрастания роли международного права? 18. Какие существуют способы трансформации норм международ- ного права во внутреннее право? 19. Какова специфика отражения международно-правовых норм в отраслях публичного и частного права? Список литературы 1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт ком- плексного исследования. М., 1999. 2. Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса, 2006. 3. Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2011. 4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со- временности. М., 2010. 5. Захарова М.В. Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики. М., 2014. 6. Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М., 1982. 7. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнитель- но-правовой подход / пер. с фр. М., 2009. 8. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2011. 9. Международное публичное право / под. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунова. М., 1999 10. Правовые системы стран мира: энциклопедический справоч- ник / под ред. А.Я. Сухарева. М., 2001. 11. Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с фр.; отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. 12. Саидов А.Х. Введение в основные системы современности. Таш- кент, 1988. 13. Саидов А.Х.Сравнительное правоведение (основные системы современности). М., 2007. 14. Сравнительные исследования правовых систем, правовых куль- тур: уч. пособ. М.: РУДН, 2016. 15. Супатаев М.А. Право в современной Африке (основные черты и тенденции развития. М., 1989. 16. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и прак- тики. М., 1986. Теория государства и права 17. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.,1996. 18. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. 19. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. 20. Чиркин В.Е. Глобальные правовые системы, правовые семьи и их классификация // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 4. 21. Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение. М., 2012. |