Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И НАЦИОНАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ 21.1. Понятие национальной правовой системы. 21.2. Понятие правовой семьи. 21.3. Классификация правовых систем. 21.4. Семья романо-германского (континентального) права. 21.5. Семья англосаксонского или общего права. 21.6. Правовые системы традиционного типа. 21.7. Правовой плюрализм. 21.8. Международное право и национальные правовые системы. В современном мире существует около 200 государств (признан- ных – 193 члена ООН и несколько десятков непризнанных или полу- признанных). Нет народов, не имеющих государственности, а значит, нет народов, не имеющих национального права. Сколько существует государств, столько существует и национальных правовых систем. Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств. Право каждой страны глубоко национально, неповторимо представляет собой богатство планетарного масштаба. На первый взгляд правовая картина мира может показаться очень пестрой, мозаичной и хаотич- ной. В правовой множественности есть свои глубокие общественно- исторические причины. Право сопутствует вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества, разделяя его судьбу, меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы. Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира при- надлежностью ее к той или иной правовой семье. 21.1. Понятие национальной правовой системы В отечественной литературе начиная с середины ХХ в. категория «правовая система» в значении «национальной правовой системы» ак- 469 Тема 21. Правоввые системы современности тивно разрабатывалась, и в настоящее время она прочно вошла в на- учный оборот 1 , а также закрепилась в юридической практике в том числе и в законодательных актах. Так, в п. 4 ст. 15 Конституции РФ использовано понятие «правовая система» в связи с установлением, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы России. Однако диапазон применения категории «правовая система» в те- оретических исследованиях является достаточно широким. В узком понимании правовая система государства есть структурно органи- зованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов, элементами которого являются: 1) цели и принципы построения права; 2) порядок правотворчества; 3) законы и подзаконные акты; 4) акты местного самоуправления; 5) одобренные международно-правовые акты. В широком смысле правовая система содержит следующие эле- менты: • доктринально-философский (правопонимание, правосознание, по- нятия, категории права и т.д.); • нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; • институциональный, т.е. юридические учреждения – правотворче- ские и правоприменительные; • социологический, т.е. правоотношения, применение права, юриди- ческая практика 2 В данном случае очевидно, чтодля понимания правовой систе- мы той или иной страны недостаточно исследовать ее нормативный аспект, т.е. действующие нормы права. Также необходимо иметь пред- ставление о правопонимании и уровне правосознания граждан, право- творчества и правоприменения. 1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Саидов А.Х. Введение в основные системы современности. Ташкент, 1988; Он же. Сравнительное правоведение. М., 2000; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Марченко М.Н . Сравнительное правоведение. М., 2001. 2 См.: Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности. Гла- ва 4 // Проблемы общей теории права и государства. М. 2002. С. 282. 470 Теория государства и права 21.2. Понятие правовой семьи Категория «правовая семья» служит для обозначения однотипных групп национальных правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об их относительном единстве. При изучении иностранного права и использовании сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внима- ние на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Напри- мер, французский ученый Р. Давид использует термин «семья право- вых систем» 1 ; К. Цвайгерт, Х. Кётц, К.Г. Эберт – «правовые круги» 2 ; С.С. Алексеев – «структурная общность» 3 . Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе. Таким образом, под правовой семьей в юридической литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединен- ных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей права, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки 4 . Распространенные в юридической литературе словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» – это не правовая реальность, а всего лишь условные названия для обо- значения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем известном труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биоло- гическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права» 5 21.3. Классификация правовых систем В современных условиях особое значение приобретает вопрос о классификации правовых систем современности. Классификация 1 См.: Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности. Гла- ва 4 // Проблемы общей теории права и государства. М. 2002. С. 282. 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. С. 70. 3 Алексеев А.А. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 47. 4 См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 118. 5 Давид Р. Основные системы современности. М., 1988. С. 40. 471 Тема 21. Правоввые системы современности означает деление на группы по определенному основанию, важность которой объясняется следующим. Во-первых, в ХХ в. число нацио- нальных правовых систем увеличилось почти втрое: с разрушением колониальной системы возникли и развиваются правовые системы освободившихся стран, а с разрушением социалистической поли- тической системы на правовой карте мира также появились новые правовые системы. Во-вторых, сугубо научными познавательными причинами. Классификация как дидактический прием всегда полезна для изучения как собственной правовой системы, так и всех правовых систем мира. В-третьих, исключительно практической целью – гар- монизацией действующего законодательства и совершенствованием национально-правовых систем. Со второй половины XX в. зарубежная юридическая наука в отно- шении классификации основных правовых систем развивается в двух направлениях. Первое направление представляет Р. Давид. Он выдви- нул так называемую идею трихотомии. Основываясь на юридических и идеологических критериях, он выделил следующие правовые семьи: англосаксонская, семья континентального права, социалистическая и «весь остальной правовой мир, примыкающий к ним». 1 Наиболее известными представителями второго направления яв- ляются К. Цвайгерт и Х. Кётц. Здесь в основу классификации право- вых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы, своеобразия юридического мышления, специфических правовых институтов, природы источников права и способов их толкования, идеологических факторов. На этой основе различаются следующие «правовые стили»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ис- лама, индусское право 2 В отличие от представителей западной юриспруденции, юридиче- ская наука восточных стран Европы и отечественные исследователи советского периода в методологическом плане основным критерием глобальной типологии считали принадлежность любой правовой систе- мы к определенному историческому типу государства, а исторический тип государства и права соответствует определенной общественно-эко- номической формации. Внутри буржуазного типа права выделялись три взаимосвязанные группы критериев: во-первых, история правовых 1 Давид Р. Основные системы современности. М., 1988. С. 40. 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. С. 70. 472 Теория государства и права систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы – ведущие правовые институты и отрасли права. Исходя из этих взаимосвязанных критериев выделялись следующие правовые семьи: романо-германская, скандинавская, латиноамери- канская, общего права, мусульманская, индусская, обычного права и дальневосточная, социалистического права 1 . Таким образом, пред- лагалась глобальная типология правовых семей, основанная на соци- ально-экономических критериях, и внутритиповая их классификация, построенная на юридических критериях. Схожие критерии классификации правовых семей предлагались отечественной юриспруденцией и в постсоветский период 2 : общность источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями выделялись следующие правовые семьи: общего права, романо-германская, обычно-традиционная, му- сульманская, индусская, славянская. В рамках той или иной правовой семьи допускались более дробные элементы, представленные опре- деленной группой правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделялись группа романского права и группа гер- манского права. Внутри англосаксонской правовой семьи различались английская правовая система, правовая система США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включала группу российского права и западнославянского права. 21.4. Семья романо-германского (континентального) права Понятие, формирование и распространение романо-германской право- вой семьи. К данной правовой семье относятся правовые системы, воз- никшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Романо-германская правовая семья – это правовые системы, создан- ные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно- юридического аппарата. Определение «континентального» в названии данной правовой семьи призвано показать, что местом ее возникновения является ев- ропейский континент. 1 Саидов А.Х. Введение в основные системы современности. Ташкент, 1988. С. 30. 2 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. 473 Тема 21. Правоввые системы современности Термин «романо-германская» указывает на исторические корни данной правовой семьи, включающие прежде всего римское право, а также каноническое право и местное обычное право. Романо-германская правовая семья имеет весьма продолжительную юридическую историю. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, соз- давших в XII–XVI вв. на базе Сводов законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права». Вначале эта рецеп- ция имела доктринальные формы; римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Процесс формирования данной правовой семьи охватывает не- сколько веков, включая эпоху Средневековья. Романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формиро- вания английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики 1 С победой буржуазных революций и проведением кодификаций в ряде европейских стран романо-германская правовая система при- обретает национальный характер. Наиболее важной из европейских кодификаций была кодификация гражданского права во Франции при Наполеоне Бонапарте. Французский гражданский кодекс 1804 г., составленный по римской институциональной системе, в силу своего совершенства оказал значительное влияние на развитие права боль- шого числа государств. Следующей вехой в становлении романо-германской правовой семьи была кодификация права в Германии. Германское гражданское уложение 1896 г. построено по пандектной системе: содержит общую часть, значительное место уделяется регулированию института юри- дического лица и т.д. В итоге в рамках данной правовой семьи сложились две ветви пра- вовых систем: романская, следующая французской модели, и герман- ская. Первая включает Бельгию, Голландию, Португалию, Испанию, Италию и т. д., вторая – такие страны, как Австрия, Швейцария и т.д. В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего боль- шинства государств Центральной и Южной Америки, право Японии, 1 Давид Р. Основные системы современности. М., 1988. С. 50. 474 Теория государства и права Южной Кореи, Индонезии, Таиланда. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Восто- ка тяготеют к романо-германскому праву. В Азиатско-Африканском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом. Отличительные черты романно-германской правовой семьи. Романо-германскую правовую семью отличает следующий ряд особенностей: 1) закон является единственным источником права, что означает признание только писаных источников права и ведущую роль конституций в системе источников права. Акты исполнительной власти (постановления, декреты, регламенты и др.) имеют подза- конный характер. Вместе с тем в XX в. в странах этой правовой семьи (Франция по Конституции 1958 г., большинство стран Латинской Америки) значительно увеличилась роль актов исполнительной власти (институт делигированного законодательства); 2) кодифицированность законодательства по основным отраслям пра- ва. Исключение составляет в ряде стран административное право как наиболее динамичная отрасль права; 3) понимание правовой нормы как общего предписания или модели поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из прин- ципа верховенства закона. Степень абстракции правовой нормы обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта; 4) суд рассматривается как орган применения норм права в силу того, что при рассмотрении дел он не может издавать общих пред- писаний. Однако в XX в. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источ- ником права. Речь идет о решениях высших судов, принятых при пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, связанных с толкованием закона, и т.д. В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай; 5) структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное. Частное право включает гражданское и тор- говое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституци- онное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международно-публичное право; 6) единство юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки; 475 Тема 21. Правоввые системы современности 7) преобладание материального права над процессуальным в отличие от стран англосаксонского права. Различия национальных правовых систем в романо-германской право- вой семье. Общие характеристики для всех романо-германских правовых си- стем не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них. Наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области админи- стративного права. Это объясняется более тесной связью данной от- расли права со структурой органов государственного управления, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма обще- ства, чем многие другие отрасли континентального права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить обще- ственный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. В современных условиях роль административного права возрастает. Другое различие национальных правовых систем в рамках романо- германской правовой семьи связано со структурой права некоторых стран. Так. для стран Латинской Америки характерен дуализм системы права. Если частное право в этих странах сформировалось по евро- пейской модели (прежде всего французской), то публичное испытало значительное влияние конституционных институтов США. Существенные особенности отличают правовые системы сканди- навских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Ис- ходным в формировании права скандинавских стран стали два зако- нодательных акта, два свода: Кодекс короля Дании 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Нор- вежское право») и Свод законов Шведского государства 1734 г. В связи с этим правовые системы в скандинавских странах принято делить на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных по сво- ему содержанию компиляций датского и норвежского права (XVII в.). Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был вве- ден закон Шведского государства. Причины, позволяющие говорить о скандинавской правовой семье как об обособленной группе: • длительные взаимные исторические связи и этническая близость данных государств; 476 Теория государства и права • почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права; • отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье; • проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии. Особенности скандинавского права: 1) закон является основным источником права, а суды не могут соз- давать правовые нормы. Вместе с тем роль суда значительна. Судья в скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В последние годы возрастает роль судебной практики. В Швеции, согласно За- кону 1971 г., Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности 1 ; 2) скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юристов сходна с системой, принятой в континентальной Европе. Скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли, оно не кодифицировано; 3) законодатель в Скандинавских странах избегает пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный процесс регламентируются одними и теми же пра- вилами; 4) со второй половины XX в. растет воздействие американского права. Это проявляется в заимствовании отдельных юридических кон- струкций, понятий из американского права – например, в сфере деликтной ответственности, страхования и т.д. Таким образом, скандинавское право обладает чертами как романо- германского права, так и общего права. Особенности латиноамериканских правовых систем стран латино- американского континента: На сегодняшний день правовые системы стран латиноамерикан- ского континента приобрели черты устойчивой общности. В первую очередь это обусловлено единством их исторической судьбы (период господства системы колониального права и его преодоления в связи с достижением независимости), установлением сходных социально- экономических устройств и политических структур. 1 См.: Правовые системы: справочник. М., 2001.С. 769. 477 Тема 21. Правоввые системы современности Черты латиноамериканского права: 1) влияние испанской правовой культуры, построенной на традициях римского права, предопределило развитие латиноамериканского права в русле «континентальной» системы права. Большинство правовых систем латиноамериканских стран в XIX в. восприняло структуру источников права, унаследованную еще от колониально- го права и скорректированную под влиянием идей «естественной школы права» и континентальной доктрины источников права. В значительной мере из римского права была воспринята сама вну- тренняя логика построения латиноамериканских правовых систем с их делением на отрасли и институты и кодификацией основных отраслей права; 2) характерна римская правовая основа с вытекающей из нее общно- стью терминологии и понятийного аппарата едиными представле- ниями о структуре права и т.д. В связи с этим основополагающим и системообразующим фактором является деление права на пу- бличное и частное. Основу первого составляет конституционное право. Сердцевиной частного права – гражданское право. 3) влияние идей североамериканского конституционализма (идея разделения властей с сильной президентской властью, федера- лизм, судебный конституционный надзор). Создание латиноаме- риканских федераций, так же как и в США, не связано с решением национального вопроса. Каждый субъект федерации имеет свою правовую и судебную систему; 4) дуализм латиноамериканского права – соединение в нем европей- ской и американской модели. |