Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
21.5. Семья англосаксонского или общего права Понятие и содержание общего права Общее право уже в течение длительного времени функционирует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и др. Понятие «общее право» следует отличать от других соотносящихся с ним понятий, таких, в частности, как «английское право» или же «англосаксонское право». Понятие «англосаксонское право» в строгом его понимании отно- сится только к самому раннему – англосаксонскому периоду развития феодального государства и права в Англии, в то время как термином 478 Теория государства и права «общее право» обозначается правовая система Англии, сформировав- шаяся позднее. В свою очередь термин «общее право» не следует также отождествлять и с термином «английское», или «британское», право 1 Английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Общее право – это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным, как исключительно историей английского права. Понятие «общее право» употребляется в широком и узком смысле слова. В широком смысле общее право означает охват всех нацио- нальных правовых систем, входящих в правовую семью англосак- сонского права. В узком смысле слова общее право рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исто- рически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном значении общее право противо- стоит исходящему от парламента страны так называемому статутному праву, а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими судами – «судами справедливости». В учебной и методической литературе термин «общее право» часто используется как синоним термина «англосаксонская правовая семья». Особенности общего права: 1) по своей природе и содержанию является судейским правом. Это право в Великобритании, США и в других странах, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. В основу общего права изначально были заложены и остаются до сих пор решения королевских судов – в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности обычных («те- кущих») законов – в США, вердикты высших судебных инстан- ций по аналогичным вопросам – в Канаде, Австралии и других англоязычных странах; 2) общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» характер, это система домини- рования «прецедентного» права и полного или почти полного от- сутствия «кодифицированного» права. Однако резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в. способствовала повышению роли статутного права; 3) в процессе своего возникновения и развития общее право было подвержено лишь незначительному влиянию римского права. 1 Подробнее см.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2002. С. 351. 479 Тема 21. Правоввые системы современности Общее право придает большее значение процессуальному пра- ву по сравнению с материальным правом. В судах общего права уделяется повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько процедуре принятия этого решения. Это объ- ясняется слабостью развития статутного права, в силу чего ан- глийские суды вынуждены были формировать в процессе своей деятельности нормы не только материального, но и процессуаль- ного права 1 . Английское право по своей природе – «это не право, изученное в университете, не право принципов, наоборот, это право процессуалистов и практиков» 2 . Общее право отличается довольно высоким уровнем независимости судебной власти по от- ношению к другим государственным властям. Р. Давид отмечает, что «суды в Англии – это настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; имен- но они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль» 3 Становление и развитие общего права. Продукт деятельности су- дов – общее право – это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы счита- лись общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование. Известно, что акт английского парламента (статут) считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное ис- толкование, которое порой может существенно отличаться от перво- начального текста. По этой же причине законодательный акт часто об- растает нормами судебного истолкования его положений. Следствием таких качеств общего права, как противоречивость, казуистичность, стало формирование в XIV в. «права справедливости». Его нормы, ото- ждествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложи- лись впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы общего права. 1 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 204. 2 Давид Р. Основные системы современности. С. 296. 3 Там же. С. 311. 480 Теория государства и права Право справедливости , основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетво- ренных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875 гг. нормы общего права и права справедливости стали применяться в рамках единой систе- мы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является одной из характерных черт английского права. В истории общего права Р. Давид 1 выделяет три периода. Первый период (1066–1485 гг.) – период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Второй период (1485–1832 гг.) – расцвет общего права; однако «оно вынужде- но было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой», что нашло свое отражение в «нормах справедливости». Третий пери- од – с 1832 г. и до наших дней, когда общее право столкнулось с не- виданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации. Основные источники англосаксонского права. Понятие «источник права», используемое в системе англосаксон- ского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права. Английской доктрине и практике известны следующие источники права: судебный прецедент, закон, делегированное законодательство, правовой обычай, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» – разумное решение спора. Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в каче- стве особого источника права выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного права. Судебный прецедент. Англосаксонская правовая семья – это семья типичного судейского, а точнее – прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику, как судебная практика или прецедент. Когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности (судебная 1 Давид Р. Основные системы современности. С. 259. 481 Тема 21. Правоввые системы современности практика), в ходе которого формируются правовые положения, сколь- ко результат этой деятельности, а именно сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие правовые положения. Прецедент как источник права – это результат правотворческой деятельности не всех судов, а только высших. Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из доктрины прецедента или правил применения прецедента. Закон (statute). По традиции английского права закону изначально отводилась лишь второстепенная роль. В настоящее время ситуация значительно изменилась. В сегодняш- ней Англии «закон и подзаконные акты не могут считаться второсте- пенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте» 1 В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве стран общего права – просто законами. В строго юридическом смысле закон понимается современными исследователями англосаксонского права не иначе как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего зако- нодательного органа страны. Применительно к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, по- следние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом. «Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно при- менена и истолкована судьями» 2 В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства , особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Этим термином обозначается система законодательных актов, при- нятая различными государственными органами на основе полномо- чий, переданных им парламентом или другими представительными органами. Высшей формой делегированного законодательства считается «при- каз в Совете» – правительственный акт, издаваемый от имени короны 1 Давид Р. Основные системы современности. С. 323. 2 Там же. 482 Теория государства и права и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по упол- номочию парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного эконо- мического и иного сотрудничества. Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права. Особенности современного американского права. Американское право прошло более чем 200-летний путь самосто- ятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем. Характерными чертами американского права являются: • двухуровневая правовая система, обусловленная параллельным существованием и взаимодействием двух правовых систем: феде- ральной и правовыми системами штатов; • главенствующая роль федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает сво- боду действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия; • реализация принципа разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое им дело, а на дело, которое может возникнуть в будущем; • сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями собраний действующих актов и свода законов; • наблюдается различие в юридической терминологии Англии и США; • американский прецедент более подвижен, чем английский. Так, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны сво- ими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение из- 483 Тема 21. Правоввые системы современности менений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным об- стоятельствам. 21.6. Правовые системы традиционного типа Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, ин- дусская, мусульманская) являются продуктом религиозных обществ. Традиционное общество определяется как «общество, находящиеся на предклассовой стадии, когда классовые институты еще сочетают- ся с институтами доклассовыми – такими, как род, племя, община, каста, тейп и др.» 1 . Традиционное право в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм – юридических и слитных (в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права от- нюдь не адекватно европейскому понятию права 2 Право здесь вырастает из слитного космического миропонима- ния и отождествляется поначалу с «мировым порядком», при этом не только земным, но и космическим. Поэтому система источни- ков традиционного права упирается в «небо». Кроме того, она, по- мимо «вертикального имеет также горизонтальное, или временное измерение» 3 . Так как в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный ис- точник традиционного права является одновременно и самым древ- ним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Это объясняется тем, что государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Традиционное право возникает как право личное, границы дей- ствия которого не совпадают с государственными и административны- 1 Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности: глава 4 // Проблемы общей теории права и государства/ под ред. В.С. Нерсесянц. М., 2004. С. 292. 2 Там же. С. 293. 3 Там же. 484 Теория государства и права ми границами. И сегодня в странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер. Развитие традиционного права как системы собственно юридиче- ских норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствую- щей религиозно-философской системы. В наши дни традиционные правовые системы нигде не имеют на- ционально-государственного характера. Традиционное право по своей природе является добуржуазным, поэтому действует в странах, где сохранились соответствующие (тра- диционные) отношения. Это страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии и некоторые другие. В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой (од- ной из подсистем) национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Дуализм правовых систем данных стран определяет и дуализм структуры самого традиционного права, которое включа- ет в себя не только юридические, но и слитные нормы. Последние, по мнению исследователей, оказывают более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы 1 Обычно-правовая система. Обычное право – это исторически первое системное правовое об- разование, к которому – с известной долей условности – применимо понятие «правовая система». Условность его применения, по мнению Г.И. Муромцева, объясняется тем, что понятие «обычное право» при- меняется к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах» 2 Основные характеристики обычного права. Это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности. Правопонимание еще слитно с космическим 1 Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности. Глава 4 // Проблемы общей теории права и государства. С. 292. 2 Там же. 485 Тема 21. Правоввые системы современности миропониманием. Обычное право нерукотворно, так как является элементом «мирового порядка». Единственным источником права является обычай. Обычное пра- во – это право личное, а не территориальное. Оно следует за носителем. Обычное право характерно для обществ с застойным характером раз- вития, со слаборазвитой государственностью. Обычное право является одной из форм консервации прошлого, в силу локальной замкнутости и противоречивости препятствует централизации государства. Право- творчество как таковое отсутствует. Обычное право имеет устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д. Обычное право как система норм существует и сегодня в тех реги- онах, где сохранились традиционные, коллективистские отношения. Это прежде всего Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, а также некоторые страны СНГ – бывшие советские республики и отдельные регионы современной России (у народов Крайнего Севера, Бурятии, Северного Кавказа). Обычно-правовая система афро-азиатских стран имеет в своем исто- рическом развитии три этапа: • доколониальный; • колониальный; • период независимости. Лишь в доколониальныйпериод обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно регулирование всего комплекса внутриобщинных отношений. Субъектом права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.); индивидуальной собственности практически нет, земля при- надлежала общине. Браком считался договор не между брачующимися, а между семьями. Для общины дух коллективизма и взаимопомощи являлся основой и высшей ценностью. Спор считается безнравствен- ным, так как создает угрозу семье, поэтому разрешался прежде всего на основе примирения сторон, где судебные функции выполняли племенные вожди. С момента установления колониальных режимовв этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Для этого периода характерно то, что конфликт европейского и тра- диционного права разрешался с позиций права метрополии. Осущест- влялась систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычно-правовых норм сво- дилось лишь к внешней обработке. 486 Теория государства и права С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному. Так, в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычно-правовых норм путем включения их в законодательство или санкционирования многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся по- средством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента. В странах – бывших французских колониях часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и не- которых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное. Мусульманское право. Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего Средне- вековья в VII–X вв. в Арабском халифате и основано на религии – исламе. Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле му- сульманское право рассматривается как единая исламская система со- циально-нормативного регулирования, которая включает как юриди- ческие нормы, так и иные регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи 1 Источники мусульманского права: • Коран – откровения Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга му- сульман); • Сунна – предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана; • иджма – согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом, по вопросу об обязанностях правоверного; • кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой. Именно нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, составляют бо- жественное право ислама, или шариат. 1 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 27. 487 Тема 21. Правоввые системы современности Шариат – своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отноше- нию к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами 1 Из четырех корней – источников мусульманского права важней- шее значение имеет согласованное заключение правоведов – факихов (кияс), поскольку в конечном счете именно оно определяет с исполь- зованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или Сунны. Появление иджмы и кияса было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов (предания о словах и делах в поступках пророка Мухаммеда, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться). После того, как все исламские правовые школы приняли классиче- ское учение о корнях – источниках мусульманского права, созидатель- ная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдель- ных исламских правовых школах. Мусульманская правовая мысль по- степенно стала весьма догматичной, что способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата. Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источ- ник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследо- ватели мусульманского права, единственным источником мусульман- ского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану 1 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 297. 488 Теория государства и права или Сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан 1 Система мусульманского права. В мусульманском праве отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава за главой следует без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному пра- ву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право. Мусульманское уголовное право основано на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К уста- новленным (очень жестким) мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, во- оруженное ограбление и бунт. Еще в 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского УК 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру. К концу XX в. во многих странах Востока прошел процесс ислами- зации мусульманского права вслед за активизацией ислама. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Процесс ис- ламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова. Мусульманское судоустройство отличается простотой. Единолич- ный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов не су- ществует. Правда, в некоторых странах, например в Судане, система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер (несколько инстанций). В одних государствах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного стату- са, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) компетенция их шире и включает рассмотрение гражданских и уго- ловных дел. К судьям предъявляются высокие требования в плане их религиозно-правовой подготовки. 1 См.: Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источни- ки права. М., 1986; Саидов А.Х. Основы мусульманского права: курс лекций. Ташкент, 1995; Муромцев Г.И. Конституции арабских государств. М., 1982 и др. 489 Тема 21. Правоввые системы современности Семейное законодательство арабских стран в целом ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права. Во второй половине XX в. в некоторых государствах произошли реформы семей- ного и наследственного права в направлении вестернизации. Но и здесь сказались тенденции исламизации. Это относится не только к семей- ному праву, но и ко всему комплексу вопросов, касающихся личного статуса. Кодексы законов о личном статусе, принятые в ряде стран (Иордания – 1976 г., Сирия – 1953 г., Тунис – 1956 г., Марокко |