марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно

• Название: Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
• Анкор: марченко проблемы тгп.doc
• Дата: 06.05.2017
• Размер: 3.02 Mb.
• Имя файла: марченко проблемы тгп.doc
• Тип: Учебное пособие; #7173
• страница: 24 из 39

Глава XII. К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА

§ 1. РЕГУЛЯТИВНАЯ СИСТЕМА ПЕРВОБЫТНОГО ОБЩЕСТВА: МОНОНОРМА ИЛИ АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО?

В большинстве отечественных учебников по теории государства и права проблема происхождения права рассматривается в главе, посвя­щенной проблеме происхождения государства. Сам этот факт позволяет судить о том, что в понимании авторов этих работ право и государство неразрывны в своем генезисе.

Речь идет о том, что "право в силу тех же причин, что и государст­во, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, соци­альных и политических процессов изменяется"¹; "условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государст­во"²; "право обеспечивается специально созданным аппаратом принуж­дения, организационной и экономической мощью всего государства" . А.Б. Венгеров, один из немногих авторов, рассматривающий предметно проблему происхождения права, также не ушел от констатации связи права и государства: "существует органическая связь права и государст-ва"⁴.

Представляется, что такого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслении феномена взаимосвязи государства и права применительно к современной действительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Еще одной причиной является следование марксистской доктрине, согласно которой появление госу­дарства и права обусловлено дифференциацией общества на классы при переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к эконо­мике производящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причиной возникновения права и государства. Такой подход де­лает бессмысленным обсуждение первичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и на влияние школы юриди­ческого позитивизма, зародившейся в первой трети XIX в., согласно положениям которой право является продуктом государства.

¹ Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 27.

² Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 41.

³ Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малым. М., 1997. С. 42.

⁴ Венгеров А.Б. Теория государства и права. Т. 1. Теория права. М., 1996. С. 45.

296

Таким образом, сторонники данного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюда­ются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обы­чаях или социальных нормах родового общества или о мононормах пер­вобытного общества. Понятие мононормы разрабатывалось историками первобытного общества и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Под мононормой (от греч. monos - один и лат. norma - правило) понимали синкретизм социальных норм, т.е. нерас­члененное единство религиозных, моральных, правовых и т.п. норм¹. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, неправомерным является ис­пользование понятия обычного права применительно к первобытным обществам, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают: "Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или, еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Но это неточно, так как права в стро­гом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государст­ва" . Идею мононормы можно обнаружить и у отечественных доре­волюционных правоведов. Приведем в качестве подтверждения этого положения слова Н.М. Коркунова, который писал: "Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воеди­но" . Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступе­нях эти правила представляют однородную недифференцированную мае-су"⁴-

Итак, что является наиболее адекватной характеристикой регулятив­ной системы первобытных обществ: мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обьиного права. Причем обычное право не рассматривается как санкционирован­ные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишут В.П. Алексеев и А.И. Першиц⁵. Под обычным правом можно предло­жить понимать самостоятельный исторический тип права наряду с та­кими выделяемыми в последнее время типами права, как сословное право, формальное право, социальное право . Синонимом термина

¹ Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287, 288, 346.

² Там же. С. 288.

³ Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 1998. С. 136.

⁴ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. М., 1995. Т. 2. Вып. 2, 3,4. С. 112.

Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. С. 288. Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Моск. ун-та. Сер. И. Право. 1992. № 1.

297

"обычное право" может служить термин "архаическое право", чем под­черкивается его отличие от современного права. Аналогом архаического права можно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательный оценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальной этнологической литературе используется так­же понятие "традиционное право".

Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общест­во, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить начиная с самых ранних стадий развития человеческо­го общества.

Такой подход к пониманию проблемы происхождения права исполь­зуется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: "Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кла­нах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический ха­рактер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил"¹. Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге "История европейского права" использует понятие "примирительное право родового строя"², распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.

Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родо­вого права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследова­нии правовой культуры современных обществ, находящихся в социаль­ном времени родового строя, - именно этот подход менее всего пред­ставлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса не­скольких социологических дисциплин - юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выде­ляют юридические этнологи и антропологи?

§ 2. АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО С ПОЗИЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭТНОЛОГИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ АНТРОПОЛОГИИ

Юридическая этнология изучает архаическое право - такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По призна-

¹ Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 54.

² Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 10.

298

шло известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также "может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на на­шей планете"¹. Изучение этого "живого прошлого" имеет большое зна­чение для юристов-этнологов, так как исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значе­ние этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: "В традиционной культуре, не опирающей­ся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблю­дением" . Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание про­исхождения права.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юриди­ческой этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустри-альным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным па­мятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существо­вание этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической мен-тальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил дей­ствие, и на его родителей и соседей"³. Об анимистических представле­ниях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе "Чистое учение о праве" Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: "В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо дру­гого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит че­ловек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на живот­ное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничто­жившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей -точно так же, как человека"⁴. Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: "В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уваже-

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 53. Цит. по: Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. С. 92. Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 55. Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. М., 1987. С. 48.

299

ние предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над жи­выми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негатив­ную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное -поведение людей и поведение природы - все связано в этом мире"¹.

В этой связи большое значение для уяснения архаического правосоз­нания имеют исследования в области социальной и индивидуальной правовой психологии. В качестве одного из ярких и самобытных иссле­дователей £ этой области можно назвать Л.И. Петражицкого (1867-1931).

Специфической характеристикой архаического права признают осо­бые процессуальные формы рассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии). В этно­логической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некото­рых австралийских кочевых групп средством разрешения споров явля­лись поединки, проводившиеся под контролем старших. "Стороны сра­жались с большой яростью, но только до "первой крови", после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным"², - пишет Я. Курчевский. Разновидностью поединка выступает словесный поеди­нок, который может напоминать судебные прения сторон в современ­ном гражданском процессе. Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существо­вал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики ис­пользуют форму песенного диалога для разрешения возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторона, которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу: "Оба противника поют друг другу пооче­редно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается разли­чия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так, что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами"³.

Архаический судебный процесс невозможно представить и без осо­бого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могут исполнить эту роль. Эту функцию выполняет орда­лия или суд божий. Суд божий заключался в испытаниях огнем, кале-

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К! Основные правовые системы современно­сти. М., 1997. С. 378.

² Цит. по: Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 94. Хейзинга И. Homo ludens. В тени завтрашнего дня. М., 1992. С. 102.

300

ным железом, водой, ядом и т.п. По этому поводу пишет Э. Аннерс: "Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божествен­ной силы, что его утверждения о фактах были верны"¹. Институт орда­лии не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает Я. Курчевский: "Во-первых, магия приме­няется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему, или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения пре­ступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность ма­гии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины"².

Еще одним из доказательств, получившим распространение в архаи­ческом судопроизводстве, стал институт присяги или клятвы. Значение этого доказательства становится понятным, если учитывать специфику архаического правосознания, для которого лицо, давшее ложные пока­зания, неизбежно должно оказаться во власти злых сил. Институт клят­вы одним из современных авторов характеризуется следующим образом: "Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), после чего проводилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой от­ветчика клятвы, дававшейся другими лицами"³.

Многие специалисты в области юридической этнологии говорят о том, что основная цель архаического судопроизводства - обеспечение гармонии в обществе через примирение сторон. Я. Курчевский пишет: «Отсюда проистекает и то обстоятельство, что, разбирая какой-либо спор, "суд" или "судья" не старается назначить максимально возможное возмещение ущерба или мучительное наказание для виновника, а стре­мится прежде всего к удовлетворению потерпевшего таким образом, чтобы он мог снова установить добрые отношения с виновным. Этому подходу содействуют и разные мелкие церемонии окончания спора, как, например, совместная еда, коллективная жертва для божества и т.д.» . О примирительном характере обьиного права пишут и другие авторы: "Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нару­шении обьиая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачас­тую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих при-

¹ Аннерс Э. История европейского права. С. 18-19.

² Цит. по: Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 101-102.

³ Аннерс Э. История европейского права. С. 19.

⁴ Цит. по: Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 103.

301

менению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав"¹.

Институт кровной мести зародился в традиционных обществах как способ разрешения конфликтов между родовыми группами сообщества. Однако последовательная реализация этого принципа могла привести к самоуничтожению родовых групп. На этот вызов, угрожающий внутрен­ней целостности сообщества, был найден ответ благодаря использова­нию института примирения сторон - через проведение переговоров ме­жду враждующими сторонами на предмет уплаты компенсации за со­вершенное убийство или нанесение телесных повреждений. Примирение осуществлялось через посредника. В результате этого начали склады­ваться конкретные правила примирения, которые становились все более дифференцированными (например, институт права истребования движи­мого имущества собственником из чужого незаконного владения - вин­дикация). На этот факт развития "примирительного права родового строя" обращает внимание Э. Аннерс: "право примирения между родо­выми группами развивалось в направлении формирования целого ком­плекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляю­щем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно граж­данско-правовой характер"².

Конкретным примером использования института примирения сторон может служить его применение одним из африканских нилотских наро­дов - нуэров, описанных британским социологом Э.Э. Эвансом-При-чардом. В этом обществе согласно описаниям Э.Э. Эванса-Причарда нет органов государственной власти в привычном для нас понимании. Он писал: "Нет людей или советов, выполняющих законодательную, испол­нительную и судебную функции"³. Примирение конфликтующих сторон у нуэров осуществляет вождь, который является исключительно риту­альной фигурой и не имеет никакой власти по вынесению обязательных для сторон решений, не обладает монополией на легитимное примене­ние физического насилия. За вождем можно признать единственную монополию - монополию на легитимное проклятие. Вождь в процессе примирения сторон может выступать лишь как посредник, арбитр, тре­тейский судья. У нуэров вождь участвует в этом качестве в процессе урегулирования кровной вражды. Это осуществляется следующим обра­зом. Лицо, совершившее убийство, получает право убежища в доме во­ждя. Затем вождь призывает стороны к дискуссии, в ходе которой стре­мится убедить родственников убитого согласиться принять компен­сацию в виде какого-то количества скота. Мнение вождя становится

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно­сти. С. 379.

² Аннерс Э. История европейского права. С. 15.

³ Эванс-Причард Э.Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и поли­тических институтов одного из нилотских народов. М., 1978. С. 144.

302

обязательным для сторон решением при условии, что с этим решени­ем соглашаются обе стороны. Психологическим фактором, обусловли­вающим согласие потерпевшей стороны, является сознание того, что согласие вызвано лишь уважением к вождю, а не прощением убийцы, и тем самым не наносит никакого ущерба престижу потерпевшей сто­роны.

Институт посредника можно было наблюдать у ассамских гуралов из племени дафла. Но роль посредника в данном случае выполнял не вождь, а кто-либо из хороших соседей конфликтующих сторон. Инсти­тут посредника был достаточно эффективным: "И хотя такой посредник не располагал властью решать споры или исполнять решения, он мог многое сделать для урегулирования спора, если его вмешательством были согласны обе стороны"¹.

Архаическое право можно рассматривать как особого рода норма­тивную систему, которая отличается от современных правовых систем значительно большим консерватизмом. Важное значение среди архаиче­ских норм права имеют нормы-запреты, или табу, укоренившиеся на уровне подсознания и действующие скорее по физиологическому меха­низму. Как выброс адреналина в кровь приводит к повышению давле­ния, так нарушение табу порой приводит архаического человека к пси­хогенной смерти. В.В. Бочаров, ссылаясь на исследователей архаиче­ских обществ, говорит о том, что они "были свидетелями психогенной смерти туземцев, причиной которой являлись эмоциональные пережива­ния, связанные с нарушениями ими норм поведения"². Табу реализуют­ся в этих обществах на бессознательном уровне. Об этом в свое время писал 3. Фрейд: "Итак, дело идет о целом ряде ограничений, которым подвергаются эти первобытные народы: то одно, то другое запрещено неизвестно почему, а им и в голову не приходит задуматься над этим; они подчиняются этому как чему-то само собой понятному и убеждены, что нарушение само повлечет жесточайшее наказание"³. К числу наи­более значимых запретов для архаических людей относятся пищевые и сексуальные запреты. Причем эти запреты дифференцируются в зависи­мости от пола, возраста и социальной позиции индивида. Нарушение табу в архаических обществах сурово наказывается. Исследователь По­линезии М. Стингл приводит пример, который иллюстрирует это поло­жение. Он пишет: «Нарушить табу (говорят также "сломать табу") зна­чило совершить преступление против богов, подобное каралось очень строго. Часто даже смертью. На Таити, например, табу запрещало рядо­вому члену общества наступать на тень, отбрасываемую верховным во­ждем. Если кто-нибудь из "смертных" по недосмотру прикасался к ко-

¹ Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 95.

² Бочаров В.В. Власть. Традиции. Управление. М., 1992. С. 40.

Там же.

303

ролевской тени, его тут же, на месте, казнили»¹. Табу очень часто мож­но рассматривать как религиозные и как правовые запреты одновремен­но. На синкретичный характер табу обращает внимание тот же автор: "Система табу в первую очередь относится к области полинезийской религии. Одновременно эта система, действующая на том или ином ар­хипелаге, была и собранием законов, юридическим кодексом соответст­вующей островной страны"². В научной литературе отмечается и тот факт, что- архаические табу не всегда были связаны с действиями, кото­рые могли принести реальный вред обществу. Так, французский социо­лог Э. Дюркгейм писал: "В чем такие факты, как прикосновение к предмету табу, к нечистому или освященному животному или человеку, употребление некоторых видов пищи, неприношение на могиле родите­лей традиционной жертвы, неточное произнесение ритуальной форму­лы, игнорирование некоторых праздников и т.д., могли когда-нибудь составлять социальную опасность?"³.

Некоторые авторы пытаются классифицировать архаические табу. Так, Я. Курчевский различает табу, имеющие значение только для са­мих индивидов и членов их семей, и табу, нарушение которых угрожает благополучию всего общества: "Публичное вмешательство наступает лишь в двух случаях: когда происходит нарушение относительно важ­ных для самой культуры запрещений и когда происходят частые нару­шения запрещений. В обоих этих случаях в основе реакции общества лежит определенное убеждение, что некоторые поступки индивида мо­гут обрушить гнев оскорбленных сверхъестественных сил и на других членов местной группы" .

Наряду с правовыми запретами в архаических обществах существу­ют нормы, основанные на принципе эквивалента: "око за око, зуб за зуб". Наиболее характерный пример - институт кровной мести. Э. Ан-нерс считает, что феномену кровной мести можно найти биологическое объяснение: желание выжить, которое предполагает готовность к воз­мездию. Шведский автор так формулирует свою мысль: "Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мес­ти. Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, на­пример, в форме убийства одного из своих членов представителями дру­гого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар" . Некоторыми исследователями устанавливается связь между институтом кровной мести и представлением о душе убитого, которая требует сво-

Стингл М. Таинственная Полинезия. М., 1991. С. 157.

² Там же. С. 157.

³ Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991. С. 73.

Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 97. Аннерс Э. История европейского права. С. 13.

304

его отмщения. Такое понимание присуще южноамериканским индейцам из племени жибаро. На этот факт указал Я. Курчевский: "В отношени­ях между людьми, принадлежащими к разным семьям, действует прин­цип талиона, в соответствии с которым кровная месть за убийство кого-либо из семьи не только является моральной обязанностью, но еще кос­венно санкционирует и испуг перед блуждающим и мстительным духом жертвы"¹.

Архаической правовой системе присущи отдельные санкции, кото­рые значительно отличаются от санкций, предусмотренных современ­ными правопорядками. В качестве примера можно привести такую санкцию, как изгнание из общества. В случае совершения тяжкого пре­ступления род отказывал индивиду в своей защите, что было почти рав­нозначно его смерти, так как его любой мог убить без всякой причины: «С момента изгнания он становился "отверженным" - диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со вре­менем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устрой­стве родовой общины и еще долго выступал самым устрашающим ору­жием против самых тяжких преступлений»². В применении такого рода санкций было заинтересовано все общество. Однако большинство санк­ций в случае совершения преступлений применялись непосредственно индивидами, чьи интересы были нарушены. Таким образом, наиболее значимым и распространенным был принцип самопомощи, что значи­тельно отличает архаический правопорядок от современного (примером реализации принципа самопомощи в настоящее время может служить, в частности, право на необходимую оборону или институт самозащиты гражданских прав, который предусмотрен ст. 14 ГК РФ). Такой же по­зиции придерживался Г. Кельзен: "В первобытных правопорядках реак­ция санкции на правонарушение совершенно децентрализована. Она доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонаруше­ния. Они уполномочены установить в конкретном случае наличие со­става правонарушения, предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию"³.

Некоторые исследователи, признавая архаическое право как само­стоятельный феномен, пытаются рассмотреть в нем зачатки отраслей права в их современном понимании. Так, Э. Аннерс допускает, что из полномочий вождя отдавать приказы в ситуации военных действий с другими обществами (командное право) могло сформироваться военно-уголовное право. Этот исследователь со ссылкой на римского историка Тацита пишет: "Из этого командного права вытекало примитивное во­енно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие про-

Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 93.

² Аннерс Э. История европейского права. С. 13.

³ Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. М., 1987. С. 57-58.

305

20-6343

ступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступле­ния (неповиновения) и т.д."¹. Э. Аннерс допускает, что источником воз­никновения уголовного и гражданского права можно считать примири­тельное право, которое сложилось благодаря посреднической деятельно­сти либо совета старейшин, либо наиболее уважаемого представителя рода, либо народного собрания по заключению мировых соглашений. При этом Аннерс исключает всякое влияние военного вождя². Напро­тив, вспоминая уже описанный выше пример из деятельности вождя нуэров, представляется целесообразным учитывать роль вождя в этом процессе.

К числу других значимых признаков архаического права можно от­нести спонтанность его формирования, хотя оно и может изменяться вполне целенаправленно. Об этом писал один из исследователей: "У папуасов Посшшшл подметил внесение одним вождем локальных изме­нении в брачное право. (...) Подобные случаи создания и модификации норм можно найти в истории всех традиционных обществ"³.

По своей природе архаическое право - продукт коллективного ин­туитивного приспособления. Одной из важных функций этого права следует признать обеспечение внутренней социальной гармонии через примирение и через принуждение. Следует упомянуть и о том, что это право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, но тем не менее регулирует те общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгна­ния).

Попытку рассмотреть в архаических правовых системах особое ар­хаическое гражданское право предприняли Ж. Дави (1883-1976) и М. Мосс (1872-1950). Их заинтересовали "архаические формы догово­ра", посредством которых регулировались гражданско-правовые отно­шения.

Так, М. Мосс указал на следующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают не индивиды, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не только движимое или недвижимое имущество, а "знаки внимания, пиры, обряды, военные услуги, женщи­ны, дети, танцы, праздники, ярмарки"; содержанием договоров является поставка и ответная поставка; поставки имеют обязательный характер -"они строго обязательны, уклонение от них грозит войной частного или общественного масштаба"⁴. Была описана оригинальная форма поста­вок, которую было предложено называть потлачем (индейское слово,

.

¹ Аннерс Э. История европейского права. С. 12.

² Там же. С. 12-15.

³ Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 99.

⁴ Мосс М. Общества. Обмен. Личность. М., 1996. С. 88-89.

306

означающее "давать подарок", "кормить", "расходовать"). Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдарить дарителя. М. Мосс отметил такой, неприсущий современному обществу характер поставки-потлача, как расточительность: "Ей присущи черты ростовщи­чества и расточительства, в ней прежде всего отразилась борьба знати между собой за место в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан"¹.

Некоторые авторы признают факт многообразия систем архаическо­го права и предлагают даже их классифицировать. Я. Курчевский выде­ляет три основных типа систем архаического права.

Первый тип права характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельных групп "в процессе их непосредственного спора", при этом может применяться институт посредничества. Второй тип сис­темы архаического права предполагает появление локальной политиче­ской организации (есть институт совета старейшин или институт вож­дя), которая начинает выполнять и судебные функции (совместно со сверхъестественными силами"). Третий тип правовой системы архаиче­ского общества присущ протогосударству. Право начинает использо­ваться в качестве инструмента обогащения повелителя и его чиновни­ков: "Для достижения этих целей хорошим средством явились оплата в натуре деятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненных обвиняемым, возможность откупиться от смерт­ной казни и физического наказания, а также продажа осужденных бе­лым или арабским работорговцам. Право ашанти выступает ярким при­мером этого типа процесса, основанного на публичности и пенализации всей правовой системы"².

Юридическая антропология вносит свой вклад в понимание архаиче­ского права. Речь идет о рассмотрении человека как единственного из всех живых существ, способного "создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки" . Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ и сталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, то юри­ста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей право­вой культуры общества, которая повсюду одинакова, так как обуслов­лена естественной природой человека. При таком понимании проблем­ного поля юридической антропологии предпринимаются попытки объяс­нить универсальность запрета инцеста; проанализировать биологиче­скую обусловленность целого ряда правовых норм, "фиксирующих воз­раст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права на

Мосс М. Общества. Обмен. Личность. С. 91. Подгурецкий А. Очерк социологии права. С. 107. ³ Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.

307

физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к вне­брачному сожительству и т.п."¹; найти связь между жестами людей (мускульные движения, присущие всем людям как природным сущест­вам) и их одинаковым юридическим значением в разных правовых куль­турах. Ж. Карбонье справедливо признает, что биологическая обуслов­ленность ряда правовых норм не может рассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм². Однако при всех крити­ческих замечаниях, адресованных юридической антропологии, она оста­ется незаменимой при изучении генезиса архаического права, так как рассматривает человека как homo juridicus. "Человек как единственное юридическое существо - вот несокрушимое основание всякой мысли о праве и государстве" , - считает западноевропейский ученый Ж.М. Брекман.

§ 3. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА: КОНКРЕТИЗАЦИЯ ПРОБЛЕМЫ

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаиче­ское (обычное) право следует рассматривать как отдельный историче­ский тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизвод­ства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обо­собленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.

В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных тео­рий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характе­ристик архаического права. Представляется также не вполне правомер­ным устанавливать жесткую связь между типом экономики (присваи­вающая или производящая экономика) и типом регулятивной системы (мононормы или права). Поэтому сложно согласиться с мнением А.Б. Венгерова: "Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономики, -является также и методологическим ключом к изучению происхождения

Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.

² Там же. С. 61.

³ Broekman Jan M. Droit et anthropologie. P., 1993. P. 94.

308

права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института"¹.

Следует заметить, что право не появляется в результате дифферен­циации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифферен­циации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного"². Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важ­ная веха в развитии архаического права.

Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное пра­во). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, рас­ходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой"³.

Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциа­цию права из общей массы социальных правил - численный рост груп­пы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспе­чивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты⁴, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.

Проведенный в данной статье анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследова­ния, которые позволят обогатить теорию государства и права современ­ными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юриди­ческая антропология.

¹ Венгеров А.Б. Теория государства и права. Теория права. С. 54.

² Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. С. 114.

³ Там же. С. 115.

⁴ Там же. С. 113-114.