марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
 Скачать 3.02 Mb.
|
|
Глава XIII. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ФОРМИРОВАНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ПРАВА § 1. ПРАВОСОЗНАНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА: ДЕТЕРМИНИРУЮЩИЕ ФАКТОРЫ И САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ * Происхождение, логика развития и содержание всей правовой действительности неоспоримо свидетельствуют о том, что правовые нормы и системы права в целом являются так или иначе результатом "следования" субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значимыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями общественной практики. Собственно, одним из важнейших проявлений этого объективного процесса и является постоянное развитие и изменение правовых представлений, соответствующих им общеобязательных правил поведения, исторически конкретных правовых систем. И, видимо, только в данном контексте все правовые, юридические явления могут быть осознаны как проявление социальной необходимости и социальной закономерности, как объективно обусловленный атрибут общественного развития. В этом смысле право, все правовые явления действительно не имеют и не могут иметь собственной истории и тем более не являются некоей самодостаточной и саморазвивающейся субстанцией или идеей. Поэтому, строго говоря, вся проблема права в самом широком и философском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос нашего правопонимания. Ведь в собственном смысле слова так называемая правовая проблематика (включающая, естественно, и вопросы практической реализации так называемых правовых норм) есть продукт нашего сознания, результат отражения и социально-субъективной интерпретации реально существующих социальных закономерностей, тенденций, связей, отношений, противоречий и т.п. Нечто трактуется кем-то в качестве права и не более того: "Право - это система норм", "право - это то, что о нем говорят судьи", "право - это нормативно выраженная справедливость", "право - это принцип формального равенства", "право - это нечто объективное" и т.д. ... Слово "право" в этой связи, хотя оно и выражает в языке многих народов в какой-то степени нечто общее и в этом смысле как бы нечто закономерное, неслучайное1, тем не менее не имеет никакого самостоятельного и тем более 1 Представляются малоубедительными рассуждения, жестко связывающие общее понятие права с так называемым "естественным", или аутентичным, употреблением слова "право" (см., напр.: Четзернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 35). 310 принципиального значения - главное здесь словоупотребление, тот смысл, который придается этому слову или термину, те реальные или мнимые явления, этим словом символизируемые. Между тем основное практическое и теоретическое значение право-понимания и права состоит не в том, что это одна из форм отражения и выражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), а именно в том, что наше сознание - в данном случае в форме правосознания - не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает его. Правовые явления как продукт сознания конструкция всякого правосознания - это результат нашей интерпретации, нашего субъективного понимания и поэтому это всегда нечто неадекватное, нетождественное и в этом смысле нечто новое в сравнении с "освоенными" сознанием реальными явлениями как по своему непосредственному содержанию, так и по модусу бытия. Поскольку по объективным, а именно гносеологическим причинам, т.е. в силу особенностей человеческого познания и отражения реальности, сознание людей и его продукты в принципе не могут быть адекватным (т.е. независимым от особенностей самого сознания) отражением реальности. Но главное - это практически невозможно, и это не происходит по субъективным причинам. Социальные субъекты не только не могут, но и не хотят адекватного, "истинного" воспроизведения собственно "наличной" действительности. Ведь особенность правового освоения действительности как раз состоит в другом, а именно -в сознательно-волевом, субъективного характера опосредовании ее содержания. В правовом сознании и в правовом развитии любого общества в принципе не может быть преодолен социально-субъективный, субъективно-ценностный и при этом всегда конкретно-исторический подход (в смысле объективной ограниченности историческими рамками и обстоятельствами любых субъектов правосознания и правотворчества). Этот факт вряд ли оспорим, независимо от того, о каком конкретном обществе, государстве и о каком историческом этапе их существования идет речь. Безусловное признание этого обстоятельства имеет принципиально важное значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании правовых норм и о его развитии. Непосредственное содержание правовых норм прямо или косвенно преломляет в себе потребности и интересы совокупного субъекта правотворчества, его стремление достичь конкретных целей; оно отражает его понимание общественных и природных закономерностей, тенденций, оценку опыта прошлого, настоящего и представления о будущем. В содержании правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, той или иной научной теории, тем или иным правовым учениям, доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения, 311 симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Далее. Их содержание может быть и очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания -как добровольное, так и принудительное, как, возможно, с положительными последствиями этого, так и с отрицательными (например, широко известно, что в свое время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей и к тому же фактически продолжил свое действие и после ликвидации французского господства). И наконец, конечно, особую роль здесь играют экономические причины - неудовлетворенные материальные потребности индивидов и социальных групп, производственно-технические закономерности и т.д. Однако в этой связи сразу же следует особо отметить, что очень популярный в нашей стране (как в недалеком прошлом, так и сейчас) тезис о предопределенности содержания права в конечном счете экономическими отношениями и причинами в лучшем случае означает серьезное упрощение юридической реальности с точки зрения ее генезиса и непосредственного содержания, а в практически-прикладном отношении является просто немногого стоящей "дежурной" фразой (способной, однако, отчасти как бы дезориентировать правосознание людей). Собственно экономическая детерминация не только не является единственным фактором, но и не всегда может иметь определяющий, решающий характер в процессе правообразования, уступая ведущую роль другим факторам. При этом сами экономические закономерности (допускаемые нами в качестве всеобщих, объективных) проявляют себя в социальной практике конкретной страны и в конкретно-исторических условиях существенно различно - в зависимости от особенностей других, многочисленных субъективных, а также случайностных факторов. Скажем, всеобщий экономический закон стоимости или общие закономерности рыночной экономики имели, имеют и, видимо, будут иметь весьма различное общественное значение и серьезные особенности проявления в зависимости от других неэкономических реалий и причин. Например, идеологическая, субъективно-ценностная по своей сути идея всеобщих, основных прав и свобод человека никак не может быть сведена лишь к одному из специфических проявлений экономической детерминации (в особенности в отношении как раз социально-экономических прав человека) и выступает как относительно самодостаточная ценность и ориентир социального развития, и главное (применительно к интересующей 312 нас проблеме) - в качестве в значительной степени самостоятельного правообразующего и правообусловливающего фактора. Соответственно этому существенным образом корректируется экономическая жизнь общества, и в частности, это проявляется в принудительном, субъективно-волевом, внеэкономическом перераспределении социальных благ в целях обеспечения каждому человеку определенного минимума этих благ, трактуемых как основные права человека. Например, признание многими капиталистическими государствами права на труд, права на защиту от безработицы в качестве основных прав человека, придание им конституционного статуса является постоянным и очень важным фактором, в значительной степени определяющим экономическую политику государства и экономическую жизнь общества в целом. А современные исламские (по существу, они также и капиталистические) государства и общества имеют существенные особенности (в том числе экономические) в сравнении, скажем, с западноевропейскими странами. Содержание мусульманского права таково, что скорее именно оно предопределяет некоторые особенности экономического развития, а не наоборот, и основным фактором, определившим его содержание, была все-таки религия, а не экономика. Ярким примером, в принципе иллюстрирующим относительность и даже вторичность в конкретно-исторических условиях экономической детерминации содержания правовых установлений, является также теория и практика социалистического строительства в прошлом в нашей стране. Хозяйственная, экономическая жизнь общества сознательно перестраивались и развивались под воздействием регулирующей роли идеи, социалистических идеалов и ценностей, нашедших свое прямое отражение, в частности, и в содержании правовых норм. Резюмируя вышесказанное, необходимо подчеркнуть, что содержание всякого правосознания и возникающих на его основе общеобязательных, т.е. правовых, норм есть выражение своего рода синтеза и взаимосвязи различных факторов, как объективных и субъективных, так и, возможно, просто случайных. Другими словами, как с точки зрения генезиса, так и в своем непосредственном наличном содержании право (прежде всего как объективное право) - это явление синтетическое, многомерное - в смысле отраженных в нем реалий. Это обстоятельство, конечно, предопределяет и то, что практически всегда и везде правовые нормы могут быть и бывают различными и изменчивыми по своему непосредственному содержанию - даже в рамках приблизительно одних и тех же социально-экономических и иных условий, в пределах одной и той же исторической ступени развития человечества. И наконец, самое существенное, самое главное состоит все-таки в следующем. Во-первых, собственно правовые нормы, возникнув однажды, могут вести относительно самостоятельное существование и в каче- 313 стве нормативно-регулятивной системы способны воздействовать и воздействуют на реально происходящие социальные процессы, выступая, таким образом, в качестве одного из факторов, вызывающих те или иные практические социальные последствия. По сути, им принадлежит роль важного, а порой и незаменимого средства удовлетворения потребностей и интересов людей и, в частности, так называемых правовых представлений и притязаний. Регулятивная функция действующих юридических норм (объективного права) проявляет себя как составная часть объективно, фактически существующей реальности, и в этой связи собственно право автономно также и по отношению ко всякому правосознанию, как с точки зрения его содержания и требований, так и по отношению к непосредственно-регулятивной функции, присущей правосознанию. И во-вторых, различное содержание правовых норм может вести и ведет к различным социальным последствиям и соответственно этому изменения в содержании правовых норм, т.е. изменения непосредственно самой абстрактной правовой формы и выраженных в ней общих правил поведения - могут вызывать соответствующие прогнозируемые изменения в социальной действительности (естественно, в определенных пределах и во взаимодействии с другими факторами). В связи с этим следует особо подчеркнуть, что практическое значение права состоит в его способности "проникновения в будущее", в способности формирования будущего поведения людей. Это необходимо сделать не только для того, чтобы отметить очевидный факт опережения во времени процесса объективации права (и соответственно проявления его действенности, активности, "инструментальности") по отношению к конкретной социальной реальности, но и в смысле необходимости решения вопроса о правильном соотнесении (в каждый конкретный момент и применительно к данным конкретным отношениям, фактам) причины и следствия, средства и результата, а также о возможности и необходимости в соответствующих условиях их взаимных переходов "одно в другое", вычленения роли собственно права как одного из детерминирующих факторов применительно к конкретньм социальным последствиям. Выражая волю совокупного субъекта правотворчества, его стремление добиться социально значимых целей, правовые нормы выступают в качестве долженствования, "должного", логически противопоставляемого фактически существующему, "сущему", а также потенциально возможным отклонениям в будущем от требований должного. В этом смысле закономерности, тенденции и возможные варианты правового развития всегда опосредованны и опосредуются социально-субъективной целью (в широком смысле слова), отраженной в исторически конкретных общеобязательных предписаниях, приобретающих относительно самостоя- 314 тельное, инструментальное значение и посредством взаимодействия с другими явлениями, обусловливающих в той или иной степени искомый результат. Возможность неэффективности в том или ином конкретном случае указанного взаимодействия ставит лишь вопрос о качестве целей и средств. § 2. ПОТЕНЦИАЛЬНОЕ РАЗНООБРАЗИЕ ПРАВОВОГО РАЗВИТИЯ И ПРОБЛЕМА ВЫБОРА Все вышесказанное свидетельствует о том, что проявление права, правового содержания, или, другими словами, правовой нормативности, и потенциально и фактически вариативно, многообразно по своему возможному содержанию и соответственно по своим возможным социальным последствиям. Да, правосознание и юридические нормы не могут не отразить объективную нормативность бытия, общественных отношений, проявляющуюся как повторяемость, стереотипность, нормиро-ванность, как потребность охватить общим правилом, общей схемой поведение людей и имеющей различные конкретные формы проявления (моральную, религиозную, организационно-техническую и т.д.). Более того, они сами - яркое проявление потребности в нормированности, упорядоченности как безусловной необходимости общественной жизни. Однако нормативность общественных отношений здесь проявляется как всеобщая, закономерная, необходимая форма бытия, как своего рода общий "технический" момент, но не как заданное одновариантное содержание. Напротив, правовая нормативность как специфическое явление социально значима, актуальна и имеет смысл лишь постольку, поскольку она в принципе многовариантна в своем возможном практическом, конкретно-историческом проявлении. Если бы правовое развитие человечества в целом или отдельно взятого общества было бы фатально предопределенным, унифицированным, одинаковым всегда и везде (в том числе и относительно прогнозирования будущего, возможных перспектив развития), бессмысленно было бы в этой сфере доказывать, предписывать, обосновывать, утверждать или устанавливать то, что в силу законов природы, общества или по воле свыше и т.п. только так и может происходить. Но именно потенциальная и фактическая вариативность нормативности бытия в целом и правовой нормативности в частности является необходимым условием появления и развития правовых представлений и конкретных правовых систем, условием их любого оценочного восприятия, и наконец, условием возможности их развития, изменения, совершенствования. В этом смысле всякая правовая система, собственно право как конкретно-исторический феномен, всегда относительно самостоятельны, автономны в своем внутреннем содержательном развитии по отношению 315 к общим закономерностям и тенденциям нормированное™ общественной жизни. При этом, конечно, в той мере, в какой любому обществу и государству как составным частям человеческой цивилизации в целом логически и практически присуще нечто содержательно общее, какой-то минимум общего, закономерного, характерного для всех обществ и государств, проявится всегда и везде, и в правовом развитии тоже. Другими словами, содержание правовой нормативности объективно предопределено лишь в самой общей форме, внутри которой возможно и неизбежно разнообразие и многообразие конкретных проявлений. (Само собой разумеется, что любая конкретная правовая система не может, не отражает и не выражает все потенциально возможные проявления объективной нормативности.) Поэтому суть вопроса о формировании содержания права, его изменении и развитии (и в этой связи также в немалой степени и вопроса о развитии и изменении правовых представлений) - это прежде всего проблема выбора, проблема предпочтения того или иного варианта возможного, и в этом смысле любое ее решение есть проявление субъективно-социального творчества (не сводимого к обнаружению чего-то безусловного, фатально предопределенного). Ведь во всех случаях практически может иметь место лишь один конкретно-исторический вариант правового развития из потенциально многих. Это означает также, что данная проблематика и ее возможное разрешение своим основанием имеют относительную свободу воли людей и соответственно этому относительную свободу и потенциальное многообразие фактического поведения, и, в частности, в области развития правовых представлений, предпочтений, правотворчества и правореализации. Данное обстоятельство в принципе легко объясняет не только постоянную возможность и фактическое наличие в любом обществе и в рамках человеческой цивилизации в целом различных правовых учений, доктрин, взглядов, предпочтений трактовок (правовой плюрализм), но и практическую значимость этого факта. Ведь особенности сознания и волевого поведения людей своим источником могут иметь и имеют самые различные факторы - и не в последнюю очередь те или иные правовые воззрения, доктрины, которым желают или вынуждены следовать. Строго говоря, любая правовая доктрина может иметь практическое, прикладное значение и в этом смысле логически оправдывает свое существование. В то же время интересующая нас проблематика не сводится только к проблеме выбора (хотя это, безусловно, главное для правового развития общества). Ибо одновременно с постоянно осуществляемым, прежде всего в процессе правоустановления, субъективно-ценностным выбором, предпочтением также встает и проблема относительной унификации, или относительной универсализации, правовых представлений и предпочтений в правовом развитии отдельного общества и отчасти взаимо- 316 действующих между собой обществ и государств - и в этой же связи -проблема относительной легитимности, относительной конвешшональ-ности правовых установлений (предписаний). Дело в том, что относительная унификация (относительное единообразие) правовых представлений и соответствующая этому относительная легитимность правовых, общеобязательных установлений - это важная предпосылка и в большинстве случаев необходимое условие социальной эффективности правового воздействия на общественные отношения, к которой стремится любой субъект правотворчества. Ибо правовые представления, право, все правовые системы не есть некая абсолютная самоцель, но лишь форма выражения и одно из средств удовлетворения духовных и материальных потребностей и притязаний людей, снятия существующих и потенциально возможных конфликтов, противоречий, проблем. И в этой связи так назьюаемое господствующее правосознание и основанные на нем правовые нормы нуждаются хотя бы в минимуме признания, понимания, восприятия их интеллектуального содержания и внутренней логики, в каком-то минимуме социальной оправданности. Здесь имеются в виду адресаты, "потребители" правовых предписаний -в противном случае регулятивная функция права рискует быть в значительной степени утраченной, неэффективной. Далее. Правопонимание, правообразование и правореализация не только не являются самоцелью, но они не есть также и исключительное, самодостаточное средство достижения социальных целей, идеалов, удовлетворения потребностей и интересов людей, в том числе собственно правовых. И соответственно этому необходимы относительно гармоничное включение правовых явлений в систему социальных ориентиров, ценностей, идеалов (религиозных, моральных, идеологических, корпоративных и иных), относительная сочетаемость их с ними. Это является условием их результативного (в данном случае прежде всего с точки зрения достижения целей именно права) взаимодействия и взаимодополнения. Причем право не только соотносимо с интересами и ценностями как основаниями общественной оценки права, но оно и восприимчиво к ним, может учесть в своем содержании эти ценности и интересы. Иными словами, правовые конструкции по своему содержанию в немалой степени должны и могут совпадать с содержательным выражением других социальных ориентиров и регуляторов (и как показывает опыт, прежде всего с моральными как наиболее универсальными и значимыми, и, видимо, по этой же причине всегда имели место, в том числе и в науке, ошибочные тенденции к отождествлению права и морали). Именно включенность права в систему социальных регуляторов обеспечивает резкое повышение его собственной общественной значимости, ценности и эффективности как одной из форм выражения и относительно самостоятельного специфического средства удовлетворения потребностей и интересов индивидов и социальных структур. 317 Важной предпосылкой, делающей относительную унификацию правовых представлений не только необходимой, но и в немалой степени возможной, являются наиболее общие социологические и природные (в том числе антропологические) закономерности, проявляющиеся в любом обществе и, в частности, в соответствующей степени в юридической нормативности, в тенденциях ее развития. Отсюда стремление к выделению всеобщего, постоянного, неизбежного в правовом развитии вообще, актуализация (иногда явно чрезмерная) данной проблемы. В теоретическом и в практическом плане встает вопрос о возможности выявления и формализации в этом контексте некоего действительно всеобщего минимума правовых ценностей и предпочтений (общесоциальных и даже общечеловеческих). С этим в значительной степени связаны попытки найти некие универсальные правовые принципы и нормы, попытки выявления и раскрытия "абсолютной идеи права", "правовой природы вещей", всеобщих, естественных и неотчуждаемых прав человека и т.п. Практическое значение этого процесса состоит прежде всего не в обосновании их якобы безусловности и объективности и т.п. с точки зрения целей и перспектив правового развития общества, а в возможности их опять же относительно автономного существования и функционирования в качестве важнейшего продукта правосознания по отношению к другим факторам, тенденциям, существующим в обществе, и в первую очередь, конечно, к текущей правовой политике и практике конкретного государства. И действительно, будучи формализованными в актах высшей юридической силы, прочно обосновавшись в общественном сознании, в нормах и традициях общежития, в той или иной степени выражая минимум объективного, неизбежного, те или иные принципы, нормы, идеи способны стать относительно самостоятельным фактором правового развития и в соответствующей степени развития общества в целом. В современных условиях наиболее характерным и значимым примером этого являются обоснование и практическая реализация идеи об основных, всеобщих, естественных и неотчуждаемых правах каждого человека. На этот же эффект претендуют, с нашей точки зрения, менее привлекательные в данном контексте попытки выявления и "обнародования" "права вообще" по некоему специфическому и одновременно универсальному, всегда и везде одинаковому, "собственно правовому" содержанию, указание на "право" как на нечто, существующее объективно (но при этом, однако, в качестве именно права) . Они кажутся не убедительными, конечно же, хотя бы потому, что так называемое 1 См.: Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997; Он же. Юриспруденция. М., 1998 и другие работы; Четвернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. 318 "право" - это продукт социально-субъективного сознания, а появление и развитие правовых представлений и права (позитивного, конечно) -следствие и одна из форм выражения фактического и потенциального содержательного разнообразия (неодинаковости) нормативной регуляции (в том числе и правовой нормативности). Как в ретроспективном плане, так и с точки зрения прогнозирования будущего с учетом логики развития правовых явлений, нет никаких сколь либо убедительных оснований, доказательств, свидетельствующих о том, что правовое развитие человечества (или отдельного общества) может быть ограничено, исчерпано, "завершается" констатацией или искусственной выработкой чего-то универсального, безусловного, общего в "праве вообще". Более того, оно никогда не может быть сведено к решению проблемы следования всеми и всегда этому "универсальному правовому началу". На минимуме общего, объективного, общепризнанного, единого все равно возможно и необходимо различное развитие права и конкретных правовых систем. Фактическое и потенциальное многообразие и разнообразие общественных систем, идеологический, нравственный, духовный плюрализм, относительная свобода воли людей, их сознательная целеустремленность и, наконец, возрастание степени творческого начала в жизни людей в целом, в том числе в правотворчестве, означают достаточно простую истину, а именно принципиальную несводимость проблемы правопонимания и правового разйития к нахождению какого-то универсального правового начала, чисто "правовой материи", к идентификации того или иного явления, в том числе законотворческого, правотворческого, в качестве "правового" или "неправового". Так называемое "правовое" содержание здесь не может быть решающим, определяющим, самодостаточным фактором. А решение сущностных проблем права, его социального назначения находится за пределами собственно права. Признается ли возможность коллизии двух так называемых "правовых законов" или хотя бы возможность наличия альтернативных "правовых" законопроектов? Если признается, то тем самым признается и принципиальная несводимость проблемы содержания права к наличию или отсутствию "правового начала", принципа формального равенства и т.п., и соответственно проблема содержания права и здесь должна трактоваться значительно шире и в существенно ином контексте. И прежде всего на основе понимания и безусловного учета субъективно-волевого, ситуативно-практического начала в праве (данная особенность права имеет как раз характер действительно объективного, закономерного свойства). Содержание права при любых условиях вещь более сложная, нежели проявление формального равенства или эквивалентности во взаимоотношениях людей. Ведь оно никак не может быть рассмотрено, осмыслено, оценено в отрыве от морали, идеологии, политики, от интересов и требований конкретных, различных людей. Негативная практика 319 недооценки в прошлом и сейчас принципа формального равенства, злоупотребления со стороны государства в процессе осуществления им правовой, законотворческой политики (например, в тоталитарных государствах), а также острая потребность в придании праву большого, самостоятельного общественного значения, повышение степени его относительной независимости и активности по отношению к другим общественным явлениям и процессам тем не менее не означают в этой связи необходимости отказа от правовой политики вообще, отказа от целенаправленного подчинения поведения людей тем или иным идеалам и соответствующим нормам. Речь может идти лишь о степени и качестве такого воздействия и, конечно, о смене и развитии ориентиров и норм. Поэтому представляется вполне закономерным то, что наиболее развитые, демократические, правовые, социальные государства современности (например, Германия, Нидерланды, Швеция, Дания, Франция и др.) не просто практикуют значительные "отступления" от "универсального" принципа формального равенства (имеется в виду прежде всего социальное и трудовое законодательство), но тем самым в значительной степени передают суть не только государства, но и права, всей правовой системы. А понятие справедливости здесь, в свою очередь, не только не ограничивается формальной свободой, формальным равенством, но и ее смысл выражается в принципиальном неприятии возможности такого ограничения. Ибо общество значительно сложнее и богаче в своих потенциальных возможностях для более богатого и более содержательного формулирования представлений о социальной справедливости, в соответствующей степени проявляющихся в том числе и в содержании правовых норм. |