ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК. В. Н. Карташов

• Название: В. Н. Карташов
• Анкор: ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК.doc
• Дата: 20.10.2017
• Размер: 1.54 Mb.
• Имя файла: ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК.doc
• Тип: Учебное пособие; #9607
• страница: 12 из 27

Глава 11. ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

11.1. Соотношение понятий «источник права» и «форма права»

В русском языке под «истоком», «источником» понимается «начало, первоисточник чего-нибудь», «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». "Форма" же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием¹⁷.

Истоками и источниками права являются все обстоятельства объективной и субъективной реальности, которые служат "началом" права, вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: cessante ratione legis cessat et ipsa lex – с исчезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон.

Все источники права можно подразделить на материальные и духовные, институциональные и формальные, внутренние (действуют внутри страны) и внешние (существуют вне пределов данного государства), основные (конституции) и вспомогательные (законы и подзаконные акты), относительно постоянные (например, правовые обычаи) и временные (нормативные правовые акты, принятые на определенный срок), текстуальные (например, законы) и нетекстуальные (многие материальные и духовные источники).

Под источником в "материальном" смысле слова понимают материальные условия жизни общества, собственность, способы производства материальных благ и т.д. То есть здесь имеется в виду, что "ех facto jus oritur" (право возникает из факта, право порождается фактами).

"Идеальным источником" праваученые считают правосознание. Точнее, видимо, считать источником права в этом плане все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки и взгляды.

Для того, чтобы материальные и иные потребности (обстоятельства) общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, "творящего" право; во-вторых, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-третьих, стать формально-юридическим источником права (нормативным правовым актом), то есть содержание необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеального, содержательного и формального моментов в праве.

К институциональным источникам следует относить "творцов" права, деятельность которых связана с его созданием. Ими являются прежде всего представительные и исполнительные государственные учреждения и управомоченные на правотворчество негосударственные организации (органы местного самоуправления).

Выделение указанных источников важно, чтобы показать различные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и постановления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результатов, процедуры подготовки и принятия соответствующих актов.

Формальные или формально-юридические источники – это способы (формы) внешнего выражения, существования и закрепления юридического содержания права. Forma dat esse – форма дает бытие (праву).

11.2. Виды форм права

Формы права тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание - это аспекты единого явления – права). Содержание права непосредственно обусловлено экономическими и политическими, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. Форма права довольно консервативна. Но и в самые, казалось бы, совершенные формы права можно облечь довольно архаичные по своей природе нормативные предписания. Например, УК Ирана (принят Комитетом юстиции Собрания исламского совета в августе 1982 г.) содержит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей.

Таким образом, вопросы о содержании и форме права, их соотношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных источников права.

Кратко рассмотрим особенности некоторых из формально-юридических источников права (далее – форм права).

Уже в системе рабовладельческого общества формы права отличались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н.э. римский юрист Гай в своих "Институциях" пишет, что "гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из ответов правоведов ... Ответы правоведов – это мнения и суждения юристов, которым было позволено устанавливать и творить право..."¹⁸.

1. Исторически первой формой права считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. “Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной власти", – писал Б. Паскаль¹⁹. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают сильнее существующих законов и других нормативных правовых актов. Этот момент необходимо учитывать в процессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 первой части ГК РФ 1994 г. указано, что "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

Однако обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде самостоятельной формы права. Многие дошедшие до нас известные "нормативные акты" прошлого (Законы Ману, Салическая правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобщения и изложения разнообразных обычаев.

Во многих африканских странах правовые обычаи используются в виде основных или субсидиарных формально-юридических источников права при регулировании семейных, имущественных и иных отношений.

2. Практически во всех странах первоначальный этап возникновения права связан не только с обычаями, но и с судебной практикой, когда она выступала не только в качестве источника, но и формы права. В англо-саксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных форм права является судебный прецедент²⁰. Это, как правило, решение, вынесенное по конкретному делу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, например, в Англии), которое становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех странах, где официально не признается роль судебных прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в качестве самостоятельной формы права. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, анализ их руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат юридические нормы и иные нормативно-правовые предписания. Правоизменяющую и правопрекращающую природу постановлений Конституционного Суда РФ вообще никто не ставит под сомнение.

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие между официальным и реальным значением судебной практики в правовом регулировании общественных отношений. Поэтому немудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы издавна представляли результаты судебной практики в виде своеобразных обычаев и образцов, правовых позиций и правоположений.

В современных условиях в судебной практике Франции, Италии и ряда других стран романо-германской системы возрастает также роль правовой доктрины. Так, известный французский ученый Р. Леже пишет, что в Германии и Франции постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений и даже в самих судебных решениях приводят их цитаты.²¹

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например, кийяс), подкрепленные ссылками на волю Аллаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной формы права.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула "cursus curiae est lex curiae" (практика суда есть закон для него). Но поскольку в "орбиту" судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

3. "Договорное право" (lex contractus) составляют нормативно-правовые договоры. Это такие официальные акты-документы, в которых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативно-правовые предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации.

Примерами данной формы права являются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами власти Российской Федерации и ее субъектов, а также коллективные договоры между профсоюзами и работодателями.

4. Самостоятельной формой права выступала и выступает юридическая доктрина. В различные исторические эпохи эта форма выражалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экспертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio doctorum). Например, в 426 году Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт "об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции"²². В настоящее время, как мы уже отмечали, возрастает роль доктринального права как формально-юридического источника почти во всех странах.

5. Своеобразной формой права в азиатских, африканских и некоторых арабских странах выступают программно-политические документы, которые принимаются высшими и местными партийными органами и объявляются общеобязательными для всего населения.

6. Среди разнообразных форм права огромное значение во всех правовых системах отводится нормативным правовым актам. Очень часто он определяется как государственный акт нормативного характера или акт правотворчества, исходящий из компетентного государственного органа и содержащий нормы права.

Признак "государственный» присущ не всем нормативным правовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные акты негосударственных организаций. Например, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения ("акты хозяйственной власти"), нормативные акты органов местного самоуправления.

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать официальный акт-документ компетентного органа, устанавливающий (изменяющий, отменяющий и т.п.) принципы и нормы права, иные нормативно-правовые предписания (подробнее см. гл. 15 п. 15.6).

7. Своеобразной формой права выступают смешанные юридические (квазинормативные) акты и договоры²³. К ним можно отнести религиозно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовладельческом и феодальном обществе. В настоящее время они выступают одной из ведущих форм в религиозно-философских системах права. В связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в различных регионах мира роль этих форм права значительно возрастает.

Смешанными следует считать партийно-государственные акты. В нашей стране в свое время широкое распространение получило издание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Африки и Латинской Америки.

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельческом и феодальном обществе включали в свое содержание не только новые нормативно-правовые предписания, но и обычаи. Если в подготовке этих актов участвовали еще ученые-юристы и судьи, то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Кутюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов – Филлипом Бомануаром (1247 – 1295 гг.), представляют собой собрание нормативно-правовых предписаний (норм права), существенно переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове.

Во многих странах издаются юридические акты, содержащие одновременно нормативные и индивидуальные предписания. Примером могут служить уставы и учредительные договоры акционерных обществ и иных организаций.