ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК. В. Н. Карташов

• Название: В. Н. Карташов
• Анкор: ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК.doc
• Дата: 20.10.2017
• Размер: 1.54 Mb.
• Имя файла: ТГП УЧЕБНИК совместно2 ов+ЕВК.doc
• Тип: Учебное пособие; #9607
• страница: 17 из 27

Глава 16. ПРАВОРЕАЛИЗУЮЩАЯ ПРАКТИКА

16.1. Понятие правореализующей практики

Правореализующая практика – это юридическая деятельность по осуществлению (воплощению, претворению и т.п.) юридических предписаний в жизнь, взятая в единстве с накопленным правовым опытом.

Правореализация представляет собой разновидность юридической практики. Поэтому ей присущи многие черты, характерные для любой юридической практики (подробнее см. гл. 14). К специфическим ее чертам относятся следующие:

1. Она занимает особое место в правовой системе и правовой культуре общества. Этот вид практики связан с индивидуализацией и претворением нормативных и других юридических предписаний (в том числе и персонально определенных и праворазъяснительных актов, субъективных прав и юридических обязанностей, конкретных правомочий и т.п.) в реальную жизнь. Как говорили римские юристы, executio legis coronat opus (исполнение закона венчает дело), executio est finis et fructus legis (исполнение есть завершение и плод закона).

2.  Социально-преобразующий характер реализации права выражается в том, что осуществление правовых предписаний связано с удовлетворением реальных потребностей и интересов людей, их коллективов и организаций, реальным преобразованием экономической, социальной и других сфер жизни общества.

3. Правореализующая практика порождает конкретные юридические последствия. Она непосредственно связана, как правило, с определенными юридическими фактами (составами), возникновением, изменением и прекращением соответствующих правоотношений.

4. Она направлена на обеспечение законности и правопорядка в любом обществе. Древние говорили: “Nihil infra regnum subditos magis conservat in tranquilitate et concordia quam debita legum administratio“ (ничто лучше не удерживает подданных государства в спокойствии и согласии, чем надлежащее исполнение законов).

5. Правореализующая практика – это основа политического и государственного режима, влияющая на стабильность любого цивилизованного гражданского общества. Древнекитайский философ Хань Фэй указывал, что «правители и чиновники, высшие и низшие, знатные и подлые – все должны следовать закону. В этом, по его мнению, и заключается великое искусство управления.

16.2. Типы, виды и подвиды правореализующей практики

1. В зависимости от правовой системы (семьи), в которой существует правореализующая практика, нужно разграничивать соответственно национальные и международные (общую и региональные), англосаксонскую и другие типы практики.

2. По сферам жизнедеятельности общества можно рассматривать правореализующую практику в экономической, политической и др. социальных системах.

3. В зависимости от характера деятельности нужно различать практику соблюдения, исполнения, использования и применения права. Реализация запрещающих, правовых предписаний происходит путем соблюдения, когда при воздержании от совершения указанных в правовом акте действий. Поведение субъектов в данном случае пассивное. Обязывающие, поощрительные, рекомендательные юридические предписания осуществляются путем активной деятельности, исполнения. Использование – это совершение дозволенных правом действий. Путем использования реализуются управомочивающие, рекомендательные, поощрительные и др. правовые предписания.

Применение права в науке считают своеобразной формой или способом реализации. Это и не форма, и не способ, а особый вид правореализующей практики, который представляет собой властную деятельность компетентных субъектов, направленную на вынесение индивидуально-конкретных предписаний.

4. В функциональном аспекте можно выделить оперативно-исполнительный и правоохранительный типы реализации права. Первый тип связан с правомерной деятельностью участников реализации права, возникновением позитивных субъективных прав и юридических обязанностей. Второй тип – с противоправной деятельностью, претворением юридических санкций, осуществлением мер правовой защиты и юридической ответственности, восстановлением нарушенных правоотношений и правопорядка.

5. По характеру производимых в юридической сфере изменений самостоятельное значение имеет деление практики реализации на правообразующую (назначение на должность), правоизменяющую (перевод на нижеоплачиваемую должность), правопрекращающую (увольнение), праворегистрирующую, правоконкретизирующую, учредительную, контрольную, координационную, правоквалифицирующую и др.

6. По субъектам можно выделять реализацию юридических предписаний гражданами, государственными и негосударственными органами.

7. 
   Значительным своеобразием (и не только по субъектам, но и по юридической технике, тактике, стратегии, процессуальной форме) отличаются судебная, административная, нотариальная и другие разновидности правореализующей практики.
   

16.3. Правоприменительная практика: понятие и основания

Правоприменительная практика представляет собой единство правоприменительной деятельности и сформировавшегося на ее основе, объективированного вовне правоприменительного опыта.

К ее основным признакам необходимо отнести следующие.

1. Правоприменение представляет собой определенную разновидность юридической практики, поэтому ему присущи основные черты, характерные для любой юридической практики (см. гл. 14).

2. Применение права является разновидностью правореализующей практики. В связи с этим ему присущи общие черты, характерные для данной практики (см. п. 16.1).

3. Правоприменительная практика – это разрешение отдельных юридических дел путем вынесения компетентными субъектами обязательных для конкретных адресатов индивидуально-конкретных предписаний.

4. Существенная роль в правоприменительной практике отводится процедурным вопросам деятельности ее субъектов и участников. Процессуальная форма (стадии, производства, режимы) является одной из основных юридических гарантий защиты прав и свобод, исполнения юридических обязанностей и привлечения конкретных субъектов к юридической ответственности.

5. Подавляющее большинство принимаемых юридических решений облекаются в официальные правоприменительные акты-документы.

 Основания правоприменительной практики – это такие обстоятельства, когда для возникновения (развития, прекращения) правовых отношений компетентным субъектам необходимо принять персонально определенные, индивидуально-конкретные, властные (обязательные) решения. Можно выделить ряд типичных ситуаций, которые служат основаниями для правоприменения. Это следующие обстоятельства:

а) когда определенные субъективные права и обязанности в силу абстрактности, относительной определенности нормативно-правовых предписаний не могут возникнуть без правоприменительного решения (например, для назначения пенсии по старости недостаточно наличия стажа работы и достижения определенного возраста; обязательно нужно еще решение органов социального обеспечения);

б) когда определенные правоотношения должны пройти контроль со стороны правоприменительных органов (например, регистрация некоторых сделок между гражданами (купля-продажа жилого дома) осуществляется органами регистрации прав на имущество и сделок с ним, иными компетентными органами);

в) если возникает юридический спор и стороны не могут сами прийти к его разрешению (например, в случае причинения вреда граждане А и В не могут решить вопрос о том, какую конкретно долю должен возместить потерпевшему каждый из них);

г) если ненадлежащим образом исполняются правовые обязанности (например, когда совершеннолетние дети не содержат своих нетрудоспособных, нуждающихся в помощи родителей, суд по иску соответствующих лиц обязан определить размер участия каждого из детей в содержании родителей (статья 87 СК РФ 1995 г.));

д) когда требуется официально установить наличие или отсутствие конкретных фактов и признать их юридически значимыми (только в судебном порядке, например, можно признать того или иного гражданина безвестно отсутствующим или умершим);

е) когда существуют пробелы в законодательстве и требуется казуальное их восполнение (применение аналогии закона или аналогии права);

ж) когда требуется официально “наградить“ конкретное лицо, коллектив или организацию (присвоить почетное звание, премировать);

з) когда за противоправную деятельность необходимо установить конкретному субъекту меру юридической ответственности.

16.4. Структуры правоприменительной практики

Правоприменительная практика, равно как и другие разновидности юридической практики, – образование полиструктурное, включающее, в частности, логико-философскую, пространственную, временную, стохастическую, горизонтальную и иные структуры.

Как известно, анализ логико-философской структуры позволяет отразить взаимосвязь частей и целого, элементов и системы, содержания и формы правоприменения.

16.4.1. Содержание правоприменительной практики

Содержание правоприменительной практики охватывает два основных компонента: правоприменительную деятельность и сформированный на ее основе социально-правовой опыт. Динамическая сторона практики выражена преимущественно в деятельности, статическая – в правовом опыте. Каждый из этих компонентов также структурирован.

Под содержанием правоприменительной деятельности мы понимаем совокупность всех составляющих ее свойств и элементов. Конституирующими элементами содержания правоприменения выступают объекты и предметы, субъекты и участники, их действия и операции, юридическая техника, тактика и стратегия, принятые решения (акты), результаты деятельности и др. компоненты. Структурирован также и любой элемент содержания правотворческой деятельности.

Здесь также необходимо провести различие между понятиями “субъект“ правоприменительной практики и ее “участник“. Субъектами являются органы или должностные лица, наделенные властными полномочиями на выполнение определенных правоприменительных действий и вынесение решений. Их предписания носят юридически обязательный характер и служат важным средством подзаконного или индивидуально-конкретного воздействия на поведение людей, их коллективов и организаций.

Участниками правоприменительной практики являются отдельные лица или организации, которые в силу ряда причин (например, защищать свои либо чужие интересы) так или иначе способствуют субъектам в выполнении ими соответствующих действий. Участники могут выступать в правоприменительной практике, например, в качестве свидетелей, потерпевших, экспертов, переводчиков.

Необходимо выделять объекты и предметы правоприменительной практики. Поскольку основной ее целью является преобразование (закрепление, регулирование, охрана, восстановление) отношений между людьми, то, включенные в конкретную правоприменительную деятельность, эти отношения и выступают ее объектом. Но так как люди вступают в отношения друг с другом с целью удовлетворения своих потребностей,  а каждая потребность предметна, – то в качестве таковых следует рассматривать конкретные материальные и духовные блага.

Динамичную сторону практики образуют правоприменительные действия и операции. В ее содержании они играют неодинаковую роль. Поэтому по самым различным основаниям их можно подразделить на определенные виды. Так, по способу совершения можно различать реально-преобразующие действия, операции, совершаемые с целью удержания, перемещения какого-либо участника, средства или объекта правоприменительной практики (задержание правонарушителя, изъятие вещественного доказательства, передача вещи владельцу и т.п.), а также социально-коммуникативные действия.

В качестве ее средств выступают допускаемые законом предметы и явления, с помощью которых обеспечивается достижение необходимых целей и результатов. В своей совокупности общесоциальные, технические и специально-юридические средства составляют юридическую технику (судебную, следственную, нотариальную).

Имеются значительные особенности в использовании одних и тех же средств применительно к разновидностям юридической техники, а также разрешению гражданских и уголовных дел, отдельным их составам и категориям дел.

Вопрос о средствах неотделим от проблемы способов и приемов, методов и правил их использования в правоприменительной практике, то есть от юридической тактики. Юридическая тактика (греч. taktika < tasso – приводить в порядок) в широком смысле представляет собой искусство субъектов умело управлять участниками практики, оптимально организовывать юридические действия, использовать общесоциальные, технические и специально-юридические средства для вынесения эффективных решений и достижения поставленных целей и задач (частных и промежуточных, ближайших и т.п.). Когда же речь идет о достижении главных, наиболее существенных, окончательных задач и целей, то в данном случае имеется в виду юридическая стратегия, которая включает в свое содержание принципы правоприменительной деятельности, вопросы ее планирования и прогнозирования.

Результаты практики бывают юридические (принятие судом решения о восстановлении на работе гражданина А) и социальные (выплата ему зарплаты за время вынужденного прогула), основные и второстепенные, промежуточные и окончательные. Все они в той или иной степени характеризуют качество и эффективность конкретной правоприменительной деятельности.

Особое место в содержании практики занимает правоприменительный опыт, который формируется в процессе выделения в действиях, средствах, приемах, способах, методах, результатах наиболее рационального, передового, перспективного, имеющего важное значение для дальнейшего совершенствования правоприменения. Правоприменительный опыт накапливается в процессе разрешения конкретных дел, проведения разнообразных проверок, изучения и обобщения материалов практики. Он представляет собой совокупность культурных образцов правоприменения.

16.4.2. Формы правоприменительной практики

Это способы организации и внешнего выражения ее содержания. Внутренней формойвыступает здесь процессуальная форма, которая в большинстве своем устанавливается нормативными правовыми актами. Она включает в себя определенные процессуальные стадии и производства. Стадии – это относительно обособленные во времени и пространстве, совершаемые в определенной последовательности юридически значимые правоприменительные действия, которые связаны с разрешением юридического дела и вынесением персонально определенных и индивидуально-конкретных решений.

В общетеоретическом плане почти все авторы выделяют три стадии: 1) анализ фактических обстоятельств; 2) выбор и исследование норм права; 3) вынесение решения по делу.

Нам представляется, что правоприменительный процесс при рассмотрении любого юридического дела состоит из следующих стадий: 1) определение подведомственности дела; 2) возбуждение юридического дела; 3) подготовка дела к рассмотрению; 4) разбирательство юридического дела; 5) принятия решения; 6) его документальное оформление; 7) оглашение решения-акта (опубликование, доведение до адресатов).

Самостоятельными компонентами внутренней формы являются процессуальные производства, каждое из которых характеризуется специфическим составом субъектов и участников, системой правовых связей и отношений между ними, особенностью процессуальных действий, правоприменительных тактик и техник. Так, в гражданской процессуальной форме выделяют приказное, исковое и особое производство.

Система процессуальных нормативно-правовых и индивидуальных предписаний и отношений, соответствующих средств и методов воздействия, юридических и иных гарантий, ресурсов (финансовых, информационных, людских и т.п.), а также организационных и юридических мероприятий, направленных на их реализацию, составляет, по нашему мнению, определенный процессуальный режим. Например, разбирательство гражданского дела может проходить при непосредственном участии сторон (истца и ответчика), а также в режиме вынесения заочного решения.

Внешняя форма представляет собой способ существования и выражения вовне содержания правоприменительной практики. В качестве таких способов выступают разнообразные акты-документы (например, судебные решения, постановления, определения). В них находят отражение не только все элементы содержания правоприменительной практики, но в определенной степени и ее внутренняя форма.

16.5. Типы, виды и подвиды правоприменительной практики

1. В зависимости от субъектов правоприменительную практику можно подразделить на государственную и негосударственную, судебную, нотариальную, прокурорскую, следственную, административную и др. По этому основанию возможно более дробное деление. Например, административное правоприменение складывается из практики федерального правительства, федеральных министерств, администраций областей.

2. По характеру производимых в юридической сфере изменений следует рассматривать правообразующую, правоизменяющую, правопрекращающую, контрольную, координационную и другие ее разновидности.

3. В зависимости от обстоятельств, которые вызывают необходимость правоприменения, выделяется юрисдикционная (правоохранительная) и оперативно-исполнительная практика. Первая обусловлена с правонарушениями, юридическими спорами, конфликтами, ненадлежащим исполнением прав и обязанностей.

Оперативно-исполнительная практика связана с позитивной деятельностью, с необходимостью наделения ее участников правами и обязанностями, которые не могут возникнуть без вмешательства управомоченных на то органов.

4. По способам принятия решений можно выделять правоприменительную практику, основанную на единоначалии и практику коллегиальных органов.

5. Классифицировать правоприменительную практику следует и по другим критериям: правовым системам (семьям), сферам жизнедеятельности общества, функциям, категориям дел, решаемым задачам, формам осуществления (см., например: п. 14.2).

16.6. Принципы правоприменительной практики

Разнообразные типы, виды и подвиды должны базироваться на трех разновидностях юридических принципов: доктринальных, практически-прикладных и принципах права. Последние являются исходными нормативно-руководящими началами, общеобязательными требованиями (императивами), обеспечивающими высокое качество и эффективность правоприменения.

Не останавливаясь подробно на особенностях и содержании всех принципов, выскажем некоторые соображения наиболее общих принципах, которые служат исходной основой для всех типов правоприменительной практики.

Одним из главных является принцип законности, закрепленный в ст. 15 Конституции РФ, ст. 1.6 КоАП РФ 2001 г. и других нормативных актах. “Законность – основа государства“ (legalitas regnorum fundamentum), “мы можем делать (только) то, что можем делать законно“ (id (tantum) possumus quod de jure possumus), – говорили древние. Данный принцип предполагает, что все субъекты правоприменения должны, во-первых, действовать в пределах своей компетенции; во-вторых, строго и неукоснительно руководствоваться в своей деятельности Конституцией РФ, соответствующими законами и подзаконными актами; в-третьих, требовать соблюдения правовых предписаний от других участников правоприменения. Являясь стержневым, всеобщим принципом правоприменительной практики, он не теряет своей специфики в отдельных ее разновидностях.

Принцип гуманизма выражается в том, что правоприменение должно быть нацелено на удовлетворение материальных, духовных и иных потребностей и интересов человека, своевременное и правильное осуществление его прав и свобод, служить надежным средством охраны жизни, здоровья, чести и достоинства личности.

Принцип объективной истины предполагает полное, всестороннее и объективное рассмотрение и разрешение любого юридического дела. Римские юристы считали, что “justitia non novit patrem nec matrem; solum veritatem spectat justitia“ (правосудие не знает ни отца, ни матери; правосудие взирает только на истину).

Многогранным является принцип юридического равенства граждан перед законом и любыми субъектами правоприменения, который закрепляется, например, в ст. 19 Конституции РФ, ст. 7 АПК РФ 2002 г., ст. 1 СК РФ 1995 г. и ст. 4 УК РФ 1996 г.

Правоприменение основано, как правило, на принципе гласности (см., например, ст. 10 ГПК РФ 2002 г., ст. 11 АПК РФ 2002 г.), который предполагает открытое разбирательство дел во всех правоприменительных органах, за исключением случаев, когда это противоречит интересам охраны государственной либо коммерческой тайны.

Принцип справедливости “есть постоянная и неизменная воля каждому воздавать по заслугам“ (justitia est constans et perpetua voluntas suum cuigue tribuere). Обычно о нем говорят в случаях привлечения лица к юридической ответственности и применения наказания. Но не в меньшей мере справедливость нужна и при назначении награды.

Презумпция невиновности (omnis indemnatus pro innoxis legibus habetur – - каждый неосужденный рассматривается как невиновный) и право на юридическую защиту имеют строго определенное содержание в уголовном судопроизводстве. Однако верно указывается в литературе, что эти принципы имеют более широкое содержание. Презумпция невиновности – это часть или разновидность презумпции добропорядочности граждан, презумпции их невиновности не только в совершении преступной, но и любой другой противоправной деятельности.

Точно также право на защиту должно быть адресовано не только обвиняемым (подсудимым) в уголовном процессе, но и любым гражданам, права, свободы и интересы которых нарушены любым правоприменительным органом.

В судебной практике действует принцип независимости судей и подчинения их только закону (ст. 120 Конституции РФ), который имеет здесь специфическое содержание и назначение. Но никто, видимо, не станет отрицать, что по существу он есть проявление более общего принципа. Последний можно сформулировать как принцип независимости и подчинения только закону (требованиям права) любого субъекта правоприменительной практики при рассмотрении и разрешении любого юридического дела. Иная постановка вопроса способствовала бы теоретическому оправданию вмешательства различных лиц в правоприменительную практику уполномоченных на то субъектов.

Очень важным общим принципом, особенно в сфере административной практики, является принцип оперативности. Здесь следует иметь в виду, с одной стороны, что “закон не одобряет промедления“ (mora reprobatur in lege), с другой – “festinatio justitiae est noverca infortunii“ (торопить правосудие – значит, призывать несчастье). Любое юридическое дело должно быть рассмотрено не только правильно и в соответствии с правом, но, согласно этому принципу, быстро, оперативно, с минимальным использованием материальных, трудовых, духовных и иных издержек. От разумных сроков (ст. 6¹ ГПК РФ) разрешения дела зависит порой экономический и социальный результат, превентивное и воспитательное его значение, ликвидация негативных явлений, эффективное исполнение обязанностей и использование прав гражданами и их организациями.

Существуют и иные принципы (демократизма, состязательности, коллегиальности, профессионализма субъектов, единства свободы и ответственности, вины и безопасности), обеспечивающие высокое качество и эффективность правоприменительной практики.

16.7. Правоприменительная практика при пробелах в праве

Пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных социальных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.

2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов в материальных и процессуальных отраслях права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

4. Как для правотворческих, так и для правореализующих органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судебных прецедентах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

9. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.

10. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

11. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).

12. По способам восполнения можно различать пробелы, преодолимые в правоприменительной практике, и неустранимые в правоприменении пробелы.

13. Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве), является правотворческая практика компетентных субъектов - нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потребность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ 2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ 2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Восполнение пробелов в правоприменительной практике является казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, которые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовосполнительной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.

2. Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться в сфере правового регулирования.

3. В действующем праве должно быть предписание, регулирующее сходное общественное отношение (при аналогии закона).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: “Применение уголовного закона по аналогии не допускается“.

5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний.

6. Принятые по делу решения должны соответствовать принципам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.

7. Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., “если это не противоречит их существу“).

9. Применение аналогии закона и аналогии права должно быть обстоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).

16.8. Правоприменительный акт: понятие и виды

Акты применения, как известно, являются важнейшими формами правоприменительной практики, т.е. представляют собой способы внешнего выражения и закрепления ее содержания. Многие отечественные авторы под правоприменительными актами понимают разнообразные акты-документы (actum), содержащие индивидуально-конкретные предписания и закрепляющие решения по юридическому делу.

Всё разнообразие правоприменительных актов имеет некоторые общие признаки.

1. Они представляют собой разновидность правовых актов. Поэтому им присущи многие признаки, характерные для любых юридических актов (нормативно-правовых, интерпретационных).

2. Они относятся также к разновидности актов реализации права, занимая свое место среди договоров, сделок, заявлений и других индивидуальных юридических актов.

В отличие от нормативных актов, правоприменительные акты, во-первых, связаны с разрешением конкретных обстоятельств юридического дела, казусов. Во-вторых, они адресуются персонально-определенным участникам общественных отношений (Сидорову, ТОО “БИС“). В-третьих, юридическое содержание актов применения составляют не только персонально-определенные, но и индивидуально-конкретные веления и распоряжения.

3. Указанные акты официально закрепляют и оформляют (фиксируют) правоприменительное решение по конкретному юридическому делу.

4. Они обязательны для всех, кому адресованы. Обязательность и соподчиненность правоприменительных актов позволяет говорить об их юридической силе. Так, приказы министра, например, обладают более высокой юридической силой, чем указания его заместителей и начальников управлений.

5. Властность, обязательность, юридическая сила актов применения обеспечивается разнообразными материальными и духовными, поощрительными и принудительными, организационными и иными мерами, в том числе и мерами государственного воздействия.

6. Это акты не любого участника, а только строго установленных субъектов правоприменительной практики, которые издают их лишь по вопросам, входящим в их непосредственную компетенцию (infra juridictionem – в пределах юрисдикции). К ним относятся как государственные органы (например, судебные, представительные и исполнительные), так и негосударственные организации (органы самоуправления).

7. Акт применения является особым юридическим фактом (составом), который специально нацелен на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, вызывает индивидуально определенные юридические последствия.

Анализ указанных и иных признаков правоприменительного акта позволяет сформулировать следующее его краткое определение. Это официальный акт-документ, закрепляющий решение компетентного субъекта правоприменительной практики по конкретному юридическому делу и содержащий персонально адресованные и индивидуально определенные обязательные юридические предписания.

Классификацию правоприменительных актов можно проводить по различным основаниям и критериям.

1. В зависимости от субъектов правоприменительной практики выделяются акты: а) государственных (органов внутренних дел) и негосударственных органов (органов самоуправления); б) представительных и исполнительных органов государственной власти; в) судов (конституционных, общей юрисдикции, арбитражных); г) контрольно-надзорных органов (прокуратуры).

2. По целям-задачам они разграничиваются на регулятивные и охранительные (превентивные, правовосстановительные, компенсационные).

3. По способам юридического воздействия правоприменительные акты могут быть обязывающими, запрещающими, управомочивающими, рекомендующими, поощряющими.

4. В зависимости от порядка издания различают правоприменительные акты, принятые коллегиально (коллективные) и на основе единоначалия (единоличные).

5. По основным сферам общественной жизни, на регулирование которых направлены правоприменительные акты, можно выделить хозяйственные и социальные акты, акты в сфере образования, культуры и др.

6. По срокам действия они бывают постоянными и временными, актами однократного действия (постановление о наложении административного штрафа) и длящегося действия (решение о назначении пенсии).

7. В зависимости от территории, на которую распространяется их действие, выделяются правоприменительные акты федерального, республиканского, областного, местного и локального значения.

8. По кругу лиц правоприменительные акты могут быть адресованы гражданам, их коллективам и организациям, иностранцам и апатридам.

9. По категоричности требований они разграничиваются на императивные, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены адресатами по своему усмотрению, а также диспозитивные акты, в которых содержатся индивидуальные предписания на случай, если субъекты сами не установили для себя условия и требования определенного поведения.

10. Самостоятельное значение имеет классификация правоприменительных актов в зависимости от их юридической силы. Так, указы Президента РФ, например, обладают более высокой юридической силой, чем указы губернаторов. Данное деление правоприменительных актов позволяет в необходимых случаях устанавливать их соподчиненность, иерархичность, определенную зависимость друг от друга.

11. По наименованию правоприменительные акты бывают самые разнообразные: постановления, указы, приказы, приговоры, решения, определения, протоколы.

Каждый из видов правоприменительных актов специфичен по своей природе, элементам содержания и формы, занимает свое особое место в правоприменительной практике и индивидуально-правовом регулировании общественных отношений.