Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 16 из 31

5.2. Либертарно-юридическая типология

5.2.1. Исторический прогресс свободы – критерий типологии права и государства

В основу либертарной типологии положено учение о всемирно-историческом прогрессе сво­боды: прогресс свободы есть усло­вие и критерий прогресса права и государственности. При этом либертарно-юридическая теория подчеркивает, что в процессе всемирно-исторического развития сущность права и государ­ства как необходимых форм свободы остается неизменной. Следовательно, смена исто­риче­ских типов права и государства демонстрирует различие исто­рических проявлений одной и той же сущности. (Если же счи­тать, что сущность явлений, обозна­чае­мых как право и госу­дар­ство, исторически меняется, то речь должна идти не о смене типов одного и того же социального регулятора, а о разных предметах, об исторической смене раз­ных по своей сущности типов социальной регуля­ции).

В легистских конструкциях исторической типологии, с од­ной стороны, тоже говорится, что сущность “права” (т.е. принуждение) неизменна, а меня­ется лишь его историче­ское содержа­ние. С другой стороны, почему-то до­пуска­ется, что “право” может быть не только выражением деспотиче­ского произвола, но и формой свободы. Отсюда – представления легистов о том, что исторический про­гресс права, состоит в переходе от чисто “си­ло­вого права” или “ку­лачного права”, от “права”, порожденного силой приказа (исто­рически неразвитого “права”), к “праву, ос­нованному на правах человека” (исторически разви­тому “праву”).

По логике легистов, якобы один и тот же способ социальной регуляции (право) в рав­ной мере допус­кает и произ­вольное политическое насилие, и законы, подчиненные требо­ванию признавать и соблю­дать права человека. Получается, что право истори­чески прояв­ляется и как го­лая сила (“исторически неразвитое право”), и как запрет произ­вольного насилия (в исто­рически развитой ситуации) – и при этом сущность права якобы не меняется. Наконец, получается, что право и права человека – в сущности раз­ные явления, кото­рые исторически могут не совпадать: “древнее право” исключало свободу и было выражением голой силы, и только совре­менное право гарантирует свободу, офици­ально выра­жает при­рожденные права чело­века.

Действительно, всемирно-исторический прогресс свободы включает в себя не только историческую линию перехода от меньшей свободы к большей, но и – в более широком истори­ческом контексте – переход от несвободы к свободе. Однако право (и госу­дарство) есть форма именно свободы. Поэтому ис­торический прогресс собственно права есть прогресс свободы – переход от меньшей правовой свободы к большей правовой свободе. Переход от не­свободы к свободе – это не прогресс права, а переход от доправового способа к правовому способу социальной регу­ляции.

Не следует полагать, что права человека являются элемен­том лишь исторически развитого права – как будто в древнем праве прав человека еще не было, а в современном праве они появились. Без свободных инди­видов с их исходными правами невозможно никакое право. Если в некоем “древнем праве” не было прав чело­века (свободного индивида), то это не право, а иной, неправо­вой способ социальной регу­ляции.

Другое дело, что в исторически неразви­тых пра­вовых систе­мах первичные права не признавались правами каж­дого чело­века, правами че­ловека как такового. Свобода здесь вы­ступала как привиле­гия по отно­шению к тем, кто несвобо­ден и исклю­чен из право­вого обще­ния⁷. В дальнейшем исторический про­гресс свободы проявился как переход от правового неравен­ства к всеобщему равноправию, от полной правосубъектно­сти лишь некоторых к полной и рав­ной право­субъ­ектности всех.

Сущ­ность права как необходимой формы свободы не ме­ня­ется в про­цессе его исторического развития. Меняется (расши­ряется) круг субъектов правового общения, возрас­тают объем и содержание правовой свободы, но сущ­ность права – формальное равенство – остается неизмен­ной. Иначе говоря, правовые нормы – это все­гда (в любой истори­ческий период) нормы, по­средст­вом которых обеспечивается сво­бода тех, кто признается субъектом права. Если субъ­ектом права признается не каждый, не человек вообще, а лишь представитель определенной группы (представи­тель этноса, сословия, обладатель определенного имущества, гражданин государства и т.д.), то и права чело­века существуют как групповые права, а ра­венство в свободе гарантируется лишь в рамках группы. Если же субъектом права признается каждый человек независимо от соци­альных и иных разли­чий ме­жду людьми, то и права человека сущест­вуют как рав­ные права ка­ждого чело­века.

Либертарно-юридическая типология исследует историче­ские проявления правовой свободы и, сле­довательно, охва­тывает цивилизации лишь правового типа. Тем самым она остается в рамках предмета юриспруденции и вовсе не “уп­раздняет” историю цивилизаций деспотического типа (“боль­шую часть истории государства и права” – как полагают пози­тивистские критики юридического либертаризма), а просто рассматривает исторические проявле­ния деспотизма отдельно от типов права и государства. Кри­те­рием выде­ления типов права и государства слу­жит истори­че­ский прогресс свободы – распространение право­вой свободы на все более широкий круг субъектов и возраста­ние объема право­вой свободы.

Таким об­разом, исторические типы права и государства – это основные этапы прогрессирую­щего исторического прояв­ления правовой свободы.

5.2.2. Характеристика отдельных исторических типов права и государства

В первом приближении различаются два этапа исторического прогресса свободы – нера­венство в свободе (этническое, сословное) при формальном ра­венстве внутри больших групп и всеобщее формальное равенство.

Правовое неравенство характерно для пра­вовых культур доиндустриаль­ного (аграрного) общества, в кото­ром не было и не могло быть равной правовой свободы всех. Всеобщее формальное равенство соответствует индустриаль­ному обще­ству Нового времени, когда постепенно достигается равная свобода всех, независимо от социально-сословных, ре­лигиозных, имущественных, половых и других фактических различий между людьми.

В исторически нераз­витых правовых культурах (в доиндустриальном обществе) субъектами права и госу­дарства не могли быть все члены общества. Значительная часть населения – несвободные или частично свободные – были пол­ностью или частично исключены из сферы государственно-правового об­щения. Несвободные (рабы) были не субъектами права, а объ­ектами права собственности. Для субъектов госу­дарственно-правового обще­ния было характерно множество неравных пра­вовых статусов. Внутри больших групп (классов, сословий, це­хов и т.д.) суще­ствовало формальное равенство, но между этими группами – формальное неравенство.

В правовых культурах индустриального общества достигается всеобщее фор­мальное равенство. Здесь отдельный человек, индивид высту­пает как субъект права и государства на­равне с другими индиви­дами. Правда, сохраняются различия в статусах чело­века-гражданина и человека-негражда­нина: граж­дане государства обладают в своем го­судар­стве большей правовой свободой, чем иностранцы (граж­дане других государств) и лица без гражданства. Помимо рав­нопра­вия здесь достигаются разделение частного права и пуб­личного права, сферы собственности и сферы публичной вла­сти, граж­данского общества и политического государства.

Итак, в первом приближении можно различать два истори­ческих типа права и государства: первый соответствует доиндустриальному обществу, второй – индустриальному. Они различаются по следующим соображениям: в первом – неравн­ые правовые статусы, во втором – всеобщее равноправие.

Но при более подробном рассмотрении развитие правовой свободы в доиндустриальном обществе можно разделить еще на два этапа – этнический и сословный. В Древности (в греко-римской цивилизации) правовые культуры создавались отдель­ными этносами. В таких этно-правовых культурах представи­тели иноэтничных групп не признавались субъектами права, не считались достойными свободы. Миросозерцание эллинов и римлян и, в частности, их правовое сознание убеж­дало их в том, что варвары от природы предназначены к раб­ству. В эпоху Средневековья положение изменилось. Этниче­ский признак перестал быть критерием, определяющим разде­ление на свободных и несвободных. Христианская религия, ут­верждающая, что перед Богом нет разницы между иудеем и эл­лином, стала важнейшим культурным фактором объединения европейских народов в рамках такого суперэтноса, в котором правовое по­ложение человека зависело от его сословной, но не этнической принадлежности. Вместо деления на свободных и несвободных общество стало делиться на сословия свободных. Причем со­словная принад­лежность постепенно утратила связь с этниче­ской принадлеж­ностью.

Кроме того, индустриальное общество с его всеобщим фор­мальным равенством не является концом исторического разви­тия цивилизаций правового типа. В наиболее развитых совре­менных странах достигнуто постиндустриальное общество. В этих странах, с одной сто­роны, гарантируется всеобщая равная свобода и возрастает объем правовой свободы, гарантирован­ный каждому индивиду. Но, с другой стороны, здесь устанав­ливаются и реально удовлетворяются потребительские приви­легии для низших социальных групп. Это позволяет говорить о новом этапе исторического проявления правовой свободы: все­общее формальное равенство дополня­ется (и нарушается) привилегиями для тех, кто в отношениях эквивалентного обмена реально не мо­жет удовлетворять минимальные потреб­ности.

По­требительские привилегии для социально слабых – это социальное обеспечение, бесплатное жилье, бесплатное медицинское об­служивание и т.п. Формально такого рода привиле­гии может получить каждый. Но фактически их получают только те, у кого нет доста­точных ре­сурсов жизнедеятель­ности; они удовлетворяют свои по­требности за счет всех остальных.

Такова “спираль” исторического прогресса свободы. В ходе этого исторического процесса возрастает общий объем право­вой свободы. В то же время происходит исторический переход от привилегий для высших групп через всеобщее формальное равенство к привилегиям для низших групп. Когда-то пользо­вание некоторыми социальными благами было привилегией высших сословий. За­тем было достигнуто всеобщее формаль­ное равенство в дос­тупе ко всем социальным благам. Это озна­чало для социально слабых формальную возможность, но не исключало фактиче­скую невозможность пользоваться многими бла­гами, иногда даже необходимыми. Ныне представители низших групп вправе пользоваться необходимыми соци­аль­ными благами по общим, равным для всех правилам и вдобавок могут воспользоваться установленными для них потребитель­скими привилегиями.

Таким образом, история демонстрирует четыре основных этапа прогрессирующего развития свободы. На первом этапе есть деление на свободных (субъектов права) и несвободных (бесправных). На втором – свободны все, но в разной мере. На третьем – все свободны в равной мере. На четвертом всеобщее формальное равенство нарушается потребительскими привилегиями низших групп. Этим этапам соот­ветствуют че­ты­ре исторических типа права и государства. По терминологии В.С.Нерсе­сянца, это этнический, со­слов­ный, ин­дивидуалистиче­ский и гуманитарный (гуманитарно-правовой) типы права и го­сударства⁸.

Все государ­ства (государственно-правовые системы) создавались и создаются этносами (или суперэтносами). В историче­ски раз­витой правовой ситуации этническая принад­лежность не имеет значения; здесь этни­ческие различия между членами од­ного и того же государства, “снимаются” правом, не имеют юридического значения. Но в исторически неразвитой правовой си­туа­ции Древнего мира именно принад­лежность человека к государствообразующему этносу опреде­ляла его способность быть субъектом права и субъектом госу­дарства.

Поэтому исторически первый тип права и государства сле­дует считать этническим типом. В древних государствах деле­ние на свободных и несвободных, полноправных и не­полноправ­ных, граждан и неграждан осуществлялось по этни­ческому кри­терию. Гражданами (полноправными субъектами) могли быть только люди, относящиеся к этниче­скому сообще­ству, образовавшему данное государство. Обладателем прирожденных прав (“правовым человеком”) считался только свобод­ный че­ловек, принадлежа­щий к государст­вообразующему этносу⁹.

Территориальное расширение древнего государства, вхож­дение в его состав иноэтничного населения не разру­шало этни­ческий принцип государственной принадлежности. Представи­тели тех иноэтничных групп, которые не уничтожались и не об­ращались в рабство, тем не менее, не могли быть полноправ­ными субъектами, пока они сохраняли свою этни­ческую самобыт­ность и тем самым противопоставляли себя до­минирующему этносу. Как правило, государствообразующий этнос ассимили­ровал иноэтничные группы, остававшиеся в сфере его расселе­ния и вла­ствования. В первую очередь ассимилиро­вались или уничтожались верхние, образо­ванные слои таких групп, которые могли сохранять память о прошлой политиче­ской независимости своего этноса. В резуль­тате ассимилируе­мые этносы превращались в локальные куль­турные группы, в этнический субстрат, который постепенно растворялся в доми­нирующем, государственно-господ­ствую­щем этносе. Вбирая в себя иноэтничные группы, он прививал им сознание общей эт­нополитической принадлежности.

Следующим историческим типом права и государства стал средневековый сословный тип, который в наиболее чистом виде проявился в условиях европейского феодализма. Здесь уже не было рабства и рабовладения, но не было и равной правовой свободы. Этнический критерий деления на свободных и несвободных, полноправных и неполноправных сменился сословным критерием определения меры свободы. Неравнопра­вие сословий выражалось, в частности, в том, что члены низ­ших сословий, хотя и признавались субъектами права и обла­дали минимальной правосубъектностью, тем не менее, не могли участвовать в формировании и осуществлении го­судар­ственной власти. Занятие высших должностей и вообще уча­стие в делах государственного управления было привиле­гией ари­стократии. Неравноправие сословий проявилось и в сословно-представи­тельных монархиях, характерных для позд­него евро­пейского средневековья. Представительство сословий в парла­менте (со­вещательном или одобряющем монаршие ре­шения со­брании) было непропорциональным. Все сословия, так или иначе при­частные к формированию и осуществлению госу­дар­ственной власти, были допущены к власти формально в раз­ной мере.

В Средние века первичные права существо­вали в виде прав‑привиле­гий разных сословий. Это были, по термино­логии В.С.Нерсесянца, “сословные права че­ловека”, или “права сословного человека”. Это не лич­ные или фа­мильные привиле­гии, даруемые за заслуги, и не по­требитель­ские при­ви­легии со­ци­ально слабых – вроде “права на соци­альное обеспе­чение” или “права на бесплат­ное жи­лье”. Это сослов­ные права, гаран­тирую­щие равный объем свободы ка­ждому члену одного и того же со­словия, но раз­ный для раз­ных со­словий. При этом права предста­ви­телей высшего со­сло­вия были привилегией, т.е. большим объемом сво­боды по срав­не­нию с правами низ­шего сосло­вия.

Правовое различие сословий выражалось не только в отсут­ствии общих правовых норм и статусов, общего для всех сосло­вий правопорядка. В сословном государстве не было единой пра­вовой системы, каковой в Новое время стало общегосудар­ствен­ное законодательство (в Англии – “общее право”). Средне­вековое королевское законодательство имело ограниченную сферу дейст­вия и конкурировало с другими правовыми систе­мами. Внутрисословные, а иногда и межсословные, отношения ре­гулировались самостоятельными корпоративными, сословно-цеховыми право­выми системами, среди которых выделялись основанное на клас­сическом римском каноническое право, феодальное (поместное, ленное, манориальное) право, торговое право, городское право и др.¹⁰

В Новое время преодоление феодализма и буржуазные революции привели к упразднению сословных правовых разли­чий и утверждению всеобщего правового равенства. Возник третий исторический тип права и государства – индивидуали­стический. При этом типе источником правосубъектности ста­новится уже не сословная принадлежность человека, а ин­ди­вид как тако­вой. Каждый человек при­знается субъ­ектом права наравне с другими. Все индивиды при­знаются равноправными членами общества (гражданского об­щества), а все граждане (подданные) – равноправными субъ­ек­тами государ­ства. Права человека и права гражданина про­возглашаются естест­венными и неотчуждаемыми. Они опреде­ляют дея­тельность за­конодателя, исполнение законов и обеспе­чиваются правосу­дием.

В это же время возникает поня­тие правового государства. Нужно подчеркнуть, что право­вое государство – это не самостоятель­ный реальный историче­ский тип государственности, а идеаль­ный тип, характеристики которого разрабатываются доктриной по мере продолжающегося прогресса права и государ­ства.

В ХХ в., особенно после второй мировой войны, начинается формирование четвертого исторического типа права и государ­ства, который В.С.Нерсесянц называет гуманитарно-правовым. Этот тип соответствует постин­дустриальному обществу и складывается в странах, наиболее развитых в экономическом отноше­нии.

Независимо от того, как называть этот тип (можно называть просто новейшим), его содержание сводится к следующему: правовая свобода (прежде всего, собственность) ограничивается уравниловкой, государство занимается перераспределением национального дохода в пользу социально слабых. Здесь развивается социальное законодательство, устанавливающее потребительские привилегии (см. 9.4.).

Государственность этого типа описыва­ется понятием социального правового государства. Имеется в виду, что такое государство обеспечи­вает права человека, и в этом смысле выступает как правовое государство, но в то же время устанавливает потребительские привилегии, которыми может воспользоваться тот, кто в условиях правового равенства ока­зывается в экономически невыгодном положении. Таким образом, здесь конкурируют правовой и уравнительные способы социальной регуляции.

Глава 6