Томсинов билеты. История и методология юридической науки в. А. Томсинов
 Скачать 176.57 Kb.
|
|
КУРС ЛЕКЦИЙ ИСТОРИЯ И МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ В.А. ТОМСИНОВ Вопрос №1: «Понятие юридической науки и ее роль в развитии и функционировании права. Основные формы юридического мышления и виды юридической науки». В.А. отмечает, что название курса не соответствует действительности, ибо речь далее пойдет не об одной юридической науке, а об юридических науках. Ни одно определение «науки» не подходит для определения юридической науки, так как юридическая наука отличается от иных наук. В частности, Герберт Харт, попытался определить отличия терминологии юридической науки от терминологии других наук. Он пришел к выводу, что терминология иных наук носит описательный характер, а юридическая наука еще и содержит в себе действие помимо описания. Например, придя в ЗАГС вы не просто выражаете свое согласие, но вы и совершаете юридическое действие. Конечно, Герберт Харт попытался провести различие между науками, но по словам В.А. у него это сделать полностью не удалось. При первом приближении стоит отметить, что юридическая наука носит более практический характер. Юридическая наука — это не отражение юридической действительности, а это ее часть! Однако, что же составляет этот самый стержень юридической науки? Ответ прост, это юридическое мышление:
1. Религиозно-правовое мышление. Оно самое раннее. Получило свой рассвет в Древнем Египте и Древней Индии. Однако существует и сейчас. Отметим, что элементы религиозно-правового мышления составляют часть современного юридического мышления. Может показаться, что речь идет о несовместимых вещах: религии, базирующейся на иррациональном, и праве, основанном на рационализме. Однако, если мы присмотримся еще ближе к религии, то поймем, что в самой религии и заложена идея права: i. Идея права есть отчасти и идея Бога. Право, подобно Богу, предполагает, что есть некая третья сила, перед коей все равны. Все равны перед Законом и Богом; ii. И, более того, право, как и Вера, стремятся сохранить человеческое в человеке; iii. И третье. Подобно Праву, в Боге заложена идея справедливости. Интересно, что даже многие термины имеют религиозное значение. Даже термин juris поначалу обозначал религиозный ритуал. Однако этим религиозным ритуалом стали скреплять различные сделки и так он постепенно приобрёл юридическое значение. Позже его даже стали использовать для обозначения правовых норм. В.А. считает, что неверно переводить термин juris – словом «право». ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА – Каноническое право, Исламское право, Индусское право. 2. Казуистическое/Судебное мышление. Зародилось также на Древнем Востоке (например, Законы Хаммурапи как сборник разрешения конфликтов), а развитие получило в Древнем Риме. Оно существует и сейчас. Оно предполагает, что главным в праве является не правовая норм, а методика разрешения споров. Так, Ульпиан давал следующее определения праву: «Юриспруденция – это познание дел божественных (!) и человеческих, наука о справедливом и несправедливом». В.А. отмечает, что исходя из данного определения можно сделать вывод, что римское право в значительной степени осталось религиозным. Интересно еще и то, что изначально текст Дигест Юстиниана был наполнен именами языческих Богов, которые позже были изъяты ввиду рассвета христианства. Как же понимать такое определение Ульпиана? Все также просто. Речь идет о разрешении конфликтов с учетом справедливости. Дела божественные есть идеал дел человеческих. Такое мышление свойственно также и американской современной юриспруденции. О.В. Холмс важнейшим элементов права считал «методику аргументации судебного решения», а Р. Познер и вовсе разработал методику разрешения экономических споров. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА – Наука судебной юриспруденции. 3. Легистское мышление. Также зародилось на Древнем Востоке. Именно это мышление и господствует в нашей российской правовой культуре, причем изначально. Для России характерна мощная закодательная традиция: Русская Правда, Кормчая книга, Псковская и Новгородские судные грамоты, Судебники 1497/1550, Соборное Уложение, Свод Законов Российской Империи Сперанского и так далее. Законодательная традиция предполагает развитие приемов законотворчества, приемов толкования законов и кодификации. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА – Законоведение 4. Доктринальное мышление. Развитие свое получило прежде всего в западноевропейских университетах. Доктрина имеет огромное значение. Достаточно лишь указать, что в случае какого-либо проблема вопрос решается за счет неких общих начал и принципов права. 5. Естественно-правовое мышлении. Элементы зародились еще в древности. Наибольшее развитие получило в средневековой западной Европе. Данное мышление исходит из того, что правовые ценности берт истоки от ценностей человека. Таким образом, оно зачастую считается ответвлением религиозного мышления. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА – Наука естественного права. 6. Реалистическое юридическое мышление. В наиболее зрелом состоянии оно выразилось в творчестве Карла Ллевелина (Единообразный торговый кодекс США) и его последователей. Оно опирается не в правовые нормы, не на судебную практику. Наоборот, оно опирается на жизнь права. В качестве объекта оно предполагает изучение движение права. Вопрос №2: «Сущность римского права и роль юриспруденции в его функционировании и развитии. Носители юридических знаний в Древнем Риме». Что понимали под «правом» древние римляне? Оказывается, первоначально под термином jurisпонимался некий религиозный ритуал, которым оформлялись сделки. Получалось, что термин носил более религиозный характер и относился более к процедуре. Ввиду чего, следует понимать, что термин юриспруденция вовсе не означал «знание права». Так, Ульпиан писал, что «юриспруденция – это познание дел божественных и человеческих, наука о справедливом и несправедливом». На самом же деле Ульпиан в данном определении пытался подчеркнуть, что право – есть методика разрешения споров. Кажется, что в системе, где первое место отведено методике разрешения споров вообще не могло появиться юридической науки. Хотя зачастую и говорят о «правосудии», в Риме вернее говорить об «Искосудии». Например, тот же самый контракт отличался от пакта наличием исковой защитой. Интересно еще и то, что Гай предложил в Институциях деление правового материала на Лица, Вещи и Иски. Однако, несмотря на это, в Риме все же возникает юридическая наука. Появился даже специальный термин «юридическая наука» на латинском. Наука данная, однако, имела особый характер, которая предопределялась особым правосознанием и правовой культурой. Например, те же самые Законы XII Таблиц, по сути, представляют собой сборник казусов/конфликтов и способов их разрешения. Однако помимо методики разрешения споров они также содержат и некие общие принципы. В последующих нормативных памятниках также содержится много положений, касающихся мнений юристов. Более того, сама систематизация Юстиниана в действительности представляла собой более приведение в систему мнение римских юристов. В.А. отмечает, что нельзя говорить о неразвитости юриспруденции Древнего Рима ввиду слабости законодательной традиции. Законы, конечно же существовали, однако огромную роль среди источников права играли мнения юристов. Интересно еще и то, что римские юристы не вышли за рамки казуистического способа мышления. Даже в период Юстиниана. Они лишь попытались совместить его с доктринальным мышлением. Особенности римского права. В.А. отмечает, что его особенность заключается в том, что в функционировании и развитии римского права огромное значение имела умственная деятельность юристов. Почему? «Потому что нормативная система римского права была неразвита. Причем, более того, сами юристы не придавали ей большого значения. Ввиду чего древнеримская юриспруденция — это не столько значение о нормах (как мы обычно говорим), сколько прежде всего методика разрешения споров. Именно такое понимание юриспруденции хорошо отражает определение юриспруденции, данное Ульпианом». Иначе говоря, римские юристы отказывались создавать некую модель для разрешения всех ситуаций, они считали, что ни одна конкретная ситуация не подходит под какую-либо юридическую модель. Именно поэтому они плохо относились к таким вещам как правовая норма, закон и так далее. Они полагали, что аналогичных ситуация вовсе не бывает, ввиду чего у них не возникло прецедентного права1 (!). Ситуации они решали на основании ratio и utilitas. Именно поэтому они огромное внимание уделяли философии, в частности сущности явлений. Так как многие вопросы можно решить исключительно узнав саму сущность вещей (пример с пчелами). Соответственно, то, что мы называем «правосудием», в Древнем Риме скорее было «ИСКОсудием». В.А. отмечает, что складывается впечталение, будто бы каждый юрист в Риме написал трактат под названием «аctiones» (об исках), работа, в которой юрист обобщал свой опыт консультаций. Вторая особенность понятийно-терминологического римского права заключается в том, что в нем отсутствуют категории общего характера. Они не пытались создать понятий, которые обозначали бы право собственности вообще или договор вообще. Все их конструкции были созданы для того, чтобы служить целям процесса, главной из которых было достижение справедливого решения. Интересно, что превыше всего они ставили методику разрешения споров, однако самим судебным решениям не придавали силу источника права. В.А. приходит к выводу, что несмотря на то, что право основывалось на процессе, главной фигурой в этом разрешении конфликтов выступал юрисконсульт. Авторитет римских судебных решений опирался более на авторитет знатоков права, на авторитете того самого юрисконсульта, который и составил формулу для разрешения данной ситуации. Таким образом, можно сказать, что право носило более персонифицированный характер. Эта самая культура была создана выдающимися правоведами. В Законе о цитировании можно даже проследить некую иерархию их авторитета. Еще одна черта римского права, проистекающая из предыдущих пунктов. Такой способ функционирования права предполагал устный характер древнеримской юриспруденции. Судья в значительной мере выступает в качестве некого оракула. Такой тип юриспруденции мог существовать в обществе, где складывался определённый слой правоведов и единый тип мышления. Носители юридического знания. Классическое римское право в значительной мере покоилось на авторитете юристов. Юристы изначально представляли собой привилегированное сословие. Первыми носители юридических знаний были понтифики. Это, на самом деле, хранители древнеримских традиций. Их часто называют жрецами, но жреческие функции — это только часть их функций. Именно они и вершили суд, опираясь на традиции и обычаи. А так как изначально носителями юридического знания были понтифики, то и само знание приобретало особый характер. Юриспруденция носила аристократический характер. Когда же понтифики, ввиду развития оборота, оказались бессильными и не могли урегулировать абсолютно все отношения, то выдвинулась группа светских юристов. Обратите внимание на фамилии этих самых юристов – это фамилии аристократов. И что Октавиан Август наделил респонсы юристов силой своего авторитета, было закономерно. Примечателен в этой связи и «Закон о цитировании» (Папиниан, Павел, Модестин, Гай и Ульпиан). Вопрос №3: «Элементы юридической̆ науки в юриспруденции Древнего Рима. Институции Гая как памятник римской̆ юриспруденции классического периода. Особенности понятийного и терминологического аппарата классической римской юриспруденции. Фикция как форма выражения правовых идей и норм». Считалось, что правила/нормы права чреваты опасностью, поскольку в них нет ничего такого, что не может быть опрокинуто практикой. Фикция. Считалось, что в зависимости от спора можно прибегать либо к ratio, либо к utilitas. Например, если обратиться к такому понятию как фикция в римском праве, то мы увидим, что ее использование диктовалось исключительно соображениями практической пользы. Например, промежуток между открытием наследства и его принятием выглядит с точки зрения теории очень странным. Можно сказать, что речь идет о бесхозном имуществе, соответственно, кто угодно может его забрать себе по «праву захвата». Ввиду чего была изобретена фикция государственной собственности на время до принятия наследства. Или, например, paterfamilias пошел на войну и попал в плен. Соответственно, он не может управлять своим имуществом, ввиду чего нужен новый управитель. И в данном случае действовала фикция смерти попавшего в плен paterfamilias. Далее открывалось наследство, и его наследники вступали в право собственности. А когда же он возвращался из плена и вовсе мыслилось, что в плен он не попадал. Таких фикций было очень много. Даже Гай в Институциях, комментируя Законы XII таблиц, указывает, что там, если бревно украдено, то тот, кто украл должен заплатить двойную цену. И после Гай указывает, что под бревном нужно понимать любой материал, из которого изготовлен дом. Важно понимать, что в Риме не сложилось понятий общего характера. Очень часто люди ошибаются и описывают Римское право, используя при этом абстрактные формулировки (договор вообще и так далее). Однако в Риме не существовало термина, который описывал договор вообще. Существовали лишь термины, которые обозначали конкретные виды договоров. В некоторых учебниках и вовсе описывается право собственности в Риме через категории правомочий на латыни. Однако никто не понимает, что это средневековая латынь. На самом деле, Римские юристы не мыслили право собственности в качестве отдельных правомочий. Они понимали собственность как господство над вещью. Вопрос №4: «Особенности мышления древнеримских юристов классического периода. Принципы ratio и utilitas и их применение при разрешении судебных споров. Символический, понятийный и казусный способы юридического мышления». Принципы ratio и utilitas. Исходя из того, что в Риме меньшее значение уделялось законодательному материалу, встает вопрос: в чем же тогда особенности мышления Древнего Рима? Эти особенности и зафиксированы в Дигестах Юстиниана. На самом деле, этот стиль юридического мышления вовсе не был однообразным. Существовало одновременно несколько вариантов мышления и несколько юридических школ: 1. Школа Прокульянцев. Прокул был склонен опираться на авторитет предшествующих юристов. Предлагали опираться на логику аргументов. Ratio. 2. Школа Сабиньянцев. Сабиньянцы же более опирались на конкретный спор. Предлагали опираться на практическую пользу (в том числе Гай). Utilitas. В Дигестах деление на две данные школы также получило свое закрепление. Указывается, что споры можно решать на основании ratio (логика аргументов) и utilitas (общая польза): Например, вставал вопрос. Если раб сбежал, может ли на него распространяться сроки исковой давности, по истечении которых вы приобретаете право собственности. Сабиньянцы предлагали способ решения вопроса, согласно которому срок продолжает течь на основании utilitatiscausa. Или же иной пример. Бревно не может унести один человек, ввиду чего оно крадется сразу несколькими. С точки зрения логики никто не должен отвечать, так как никто из них один бы не смог это сделать. И делается вывод, согласно которому отвечать должны все, исходя из utilitas(общая польза). В классический период доминировал подход общей пользы, а уже во времена Юстиниана стал превалирующим подход логики аргументов. Даже деление договоров на реальные, консенсуальные и так далее создано с целью помощи судье. То есть исходя из практической пользы. Желание помочь судье определить момент вступления договора в силу. Например, договор мены считается реальным договором, а вот купля-продажа, которая, по сути, мало чем отличается, если мыслить деньги как товар, консенсуальная. Почему же так сделали? Все дело в том, что многие договоры заключилась по поводу вещей, которые еще не созданы. Например, та же самая рыба (улов). Придание консенсуального характера договорам купли-продажи позволяло юридически оформить такого роды сделки. Именно благодаря utilitas и появляется такое явление как «ФИКЦИЯ» (предыдущий вопрос). Интересно, что ни Сабиньянцы, ни Прокульянцы не стремились подвести какую-то жизненную ситуацию под норму права. И не только потому, что в нем существовало много пробелов. Дело в том, что они считали, что цель разрешения любого спора – это достижение справедливости. И они не понимали: как же можно достичь справедливости применив к конкретной жизненной ситуации какую-то абстрактную норму права. Например, если пчелы перелетели к какому-то лицу помимо воли собственника, они не применяют абстракту норму права, а исходят из природы самих этих пчел. Природа пчел такова, что они не могут жить без улея, а значит рой должен принадлежать тому, в чей собственности и находится улей. Интересно еще и то, что римские юристы не вышли за рамки казуистического способа мышления. Даже в период Юстиниана. Они лишь попытались совместить его с доктринальным мышлением. Например, кто-то поймал в капкан зайца. На этого зайца предъявил требования также сосед. Данный спор решается двумя вариантами. В первом случае мы как бы подводим ситуацию под норму права и говорим, что тот, кто захватил бесхозную вещь, тот является и собственником. Однако Римляне иначе подходили к данной ситуации с позиции природы самой ситуации. Дело в том, что подведение ситуации под норму не позволяет выработать справедливого решения. Капкан может быть поставлен на государственной или частной земле. Если он поставлен на частной, он может оказаться на территории или истца, или ответчика. Если же он стоит на земле истца, то возникает вопрос: поставлен ли он самовольно или с разрешения. Именно из-за такой разнообразности ситуации, римские юристы исходили не из подведения ситуации под нормы права, а из ratio и utilitas. Считалось, что обстоятельства конкретного дела более прочная опора, чем норм права. В.А. отмечает, что в основе Римского права лежит некоторое представление о пользе. |