1. Понятие источника права. Источники российского и зарубежного права. Источник права
 Скачать 0.98 Mb.
|
|
5. Правовой обычай: понятие, классификация, отличительные черты; анализ, уяснение и разъяснение их содержания. План: 1.Правовой обычай. 2.Отличительные черты. 3.Классификация. 1.Правовой обычай — это неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. Это исторически первая форма права. 2.Отличительные черты: 1) Продолжительность существования: обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности; 2) Устный характер: он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме; 3) Формальная определенность: поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение; 4) Локальный характер: как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права); 5) Санкционированность государством: для того, чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений. 3.Классификация: 1) а) В дополнение к закону (§ secundum legem), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; б) Кроме закона (§ praetor legem), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе; в) Против закона (§ adversus legem), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права. 2) По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). 3) В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: а) санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; б) относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. Отличие закона от обычного права сводится к следующему: 1. По происхождение и внешнему авторитету: закон исходит от верховной государственной власти, а обычное право исходит от общества в целом, оно безлично, автор его неизвестен. 2. По внешнему выражению: закон - право писаное, а обычное право - право неписаное. Поэтому закон характеризуется бόльшей определённостью, бόльшей доступностью для всех, а обычное право, не облечённое в письменную форму, некоторой неопределённостью. 3. Закон характеризуется большим однообразием, действует на всей территории государства и на всех лиц, а обычное право отличается партикуляризмом (раздробленностью). Пáртикуляризм обычного права означает, что обычное право действует не на всей территории государства, а на определенной территории - деревне, области, городе; то есть отсутствует единое обычное право для всего государства, одна и та же проблема по-разному разрешается в разных местностях. Обычное право было раздроблено также и по лицам, то есть для отдельных лиц (например, дворян, горожан, крестьян) также выделялось отдельное обычное право. 6.Хранители и толкователи правовых обычаев. Записи правовых обычаев в российском и зарубежном праве. Правовой обычай как источник права – это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Обычное право – совокупность правовых обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем. Черты правового обычая: 1. Социальность. 2. Коллективность. 3. Стихийность возникновения. 4. Древность. 5. Общность экономических и географических условий. 6. Способность трансформации обычаев в законодательные нормы. 7. Консерватизм Отличия правового обычая от неправового: Правовые обычаи – санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Неправовые обычаи не обладают юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются общественным мнением. Среди обычаев выделялись: Обычаи предков Обычная практика Обычаи, сложившиеся в практике жрецов Обычаи, сложившиеся в практике магистратов Местное обычное право провинций Римские обычаи Обычное право Древнейшее обычное право было сплетено с религией; в древнейший период право вообще не отграничивалось от религии. И уже тогда эксплуататоры использовали для поддержания своей власти религиозные санкции. Хранителями и истолкователями обычаев были жрецы, приписывавшие себе роль посредников между богами и людьми и принадлежавшие к господствующему классу, чем и определялся характер их деятельности. Жрецы были первыми римскими юристами: они вели календарь (в частности, указывали дни, когда можно было предпринимать какое-либо юридическое действие), являлись судьями, принимали участие в заключении сделок и совершении брака и т. п. Ho в Риме уже в древнейший период стали различаться правовые и религиозные нормы. Наряду с ius (право) существовало fas, куда относились нормы, касающиеся отношений к богам. И в Риме право сравнительно рано утратило свой религиозный характер Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства в качестве источника права. Дошедшие до нас законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) — это сборники правовых обычаев. В российскомправе обычай рассматривается законом в качестве диспозитивной нормы права. С древнейших времен и до нашего времени он присутствовал в правовой системе государства, но в отдельные исторические периоды его практическое значение воспринималось по-разному. Представляется наиболее логичным рассматривать правовой обычай России поэтапно. В древнерусском государстве обычаи занимали самое высшее место в системе источников права. В летописях и документах обычай фигурирует как «старина» и «пошлина». Государство чаще всего высказывало свое отношение к обычаям двумя путями. Во-первых, на практике власть признавала силу обычаев, и при принятии решения опиралась в основном на них. Во-вторых, власти могли наложить запрет на тот или иной обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время ученые предполагают существование целого сборника обычаев, который носил тогда название «Закон русский». В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. Правовые обычаи до наших дней широко применяются при регулировании некоторых общественных отношений (наследственных, семейно-брачных, международных). Как в первоначальном христианском обществе - духовенство, так и в древнейшем Риме понтифики, представители высшей жреческой коллегии, являлись судьями по гражданским делам. Понтифики положили начало развитию римского гражданского права. Основные юридические функции понтификов: 1) знанием и сохранением обычаев; 2) соблюдением правил разрешения споров; 3) составлением и толкованием письменных юридических документов; 4) подготовкой царских законов (lexleges). Кутю́мы Бовези́ (бовезские кутюмы) — сборник обычаев средневекового французского права, применявшихся преимущественно в северо-восточной части Франции в провинции Бовези (фр. Beauvaisis). Был создан французским юристом Филиппом де Бомануаром в 1282 году. Оригинал сборника не сохранился; существует несколько хорошо сохранившихся списков с него, отличающихся только по диалекту. Фактически в сборник включены обобщённые правила нескольких местностей, упорядоченные и творчески переработанные Ф. Бомануаром. При составлении сборника автор не только фиксировал существовавшие обычаи, но и дополнял их, трансформируя в духе школы французских легистов, а также дополняя нормами, утверждающими укрепление центральной власти монарха[1]. В большинстве своем сборник опирался на запись кутюмов одного из судебных округов графства Клермонта (на северо-западе Франции). При этом Филипп де Бомануари изложил более широкий обзор обычного права со ссылками на кутюмы других судебных округов, добавляя определенные положений канонического и римского права [4]. Несмотря на то, что сборник состоял из пролога и 70 глав, он не давал системного и целостного изложения правового материала, а лишь описывал большое количество кутюмов по различным вопросам права и процесса (организация суда и процесс, правовой статус разных категорий лиц, юридический режим земельных владений и иное)[4]. Документ отличается значительным объёмом и содержит около 2000 статей, объединённых в тематические главы. В сборник объединены нормы, регулирующие самые различные общественные отношения, однако особое внимание уделено правилам, связанным с организацией и осуществлением правосудия[5]. В сборнике закреплена презумпция невиновности, принцип объективного вменения и принцип зависимости меры ответственности от тяжести проступка (размера ущерба), описан широкий круг процессуальных вопросов, введены понятия умысла, покушения на преступление. Кутюмы Бовези неоднократно отражали тему естественного права [6], развиваемую Филиппом де Бомануаром. Кроме того Кутюмы Бовези отражали принцип непреложности правовых обычаев не только для местных жителей, но и для государственной власти: "Король должен сам соблюдать обычаи и заставлять других соблюдать эти обычаи"[4]. После издания Кутюмов Бовези последовал выпуск ряд других подобных сборников: Кутюмы Тулузы (1296 год), Древний кутюм Бретани (1330 год). Особым авторитетом в судах пользовался сборник Большой кутюм Франции, составленный в 1389 году. Саксо́нское зерца́ло — старейший правовой сборник Германии, составленный судьей (шёффеном) Эйке фон Репковом в 1221—1225 годах. Он должен был, по замыслу автора, «зеркально» отражать право Саксонии. В XI веке появляются попытки кодификации обычного права. Около 1230 года ангальтский рыцарь и судья Эйке фон Репков составил сборник, в который вошло обычное право Саксонии и других областей с некоторыми добавлениями из канонического права. Сборник был написан сначала на латинском, затем переведен на немецкий и получил своё название Саксонского зерцала. Саксонское зерцало действовало на севере Германии и послужило основой для права города Магдебурга (см. Магдебургское городское право), откуда распространилось в Голландии, Лифляндии и Польше. «Саксонское зерцало» — это запись сложившегося на протяжении веков обычного права Восточной Саксонии с разделением на земское право (для «неблагородных», но лично-свободных) и ленное право (только для лиц, принадлежащих к «благородным» сословиям, к высшему феодальному обществу). Спартанское право испытало влияние обычного права, а также законодательного опыта других стран, обобщенного Ликургом. В его основе лежат четыре ретры(законодательные изречения), приписываемые Ликургу и древним царям Феопомпу и Полидору. Одна из малых ретр запрещает издавать письменные законы. В противном случае писаные законы ограничивали бы ее власть и уравнивали в правах с новыми, разбогатевшими рабовладельцами. Ретры Ликурга жестко регламентировали все сферы частной и публичной жизни спартанской общины. Их главная цель состояла в достижении мира и согласия, искоренения богатства и бедности и объединения спартиатов в борьбе против илотов. Они регламентировали основные правовые институты: имущественные отношения, семейное и публичное право. 7. Судебная практика как источник российского и зарубежного права: анализ, уяснение и разъяснение их содержания. План: Судебная практика. Что включает в себя? Судебная практика в России. Судебная практика в зарубежных странах. Судебная практика- деятельность судов по применению законов при разрешении конкретных дел, представляющая собой накопленный опыт применения действующего законодательства. Судебная практика включает в себя: 1. Правотворческая деятельность судов, связанная с выработкой в процессе рассмотрения дел общеобязательных правил поведения. 2. Выработка судебной документации (материалы по делу, приговоры). 3. Правоприменительная деятельность. Судебная практика является наряду с правовым обычаем древнейшим источником права и занимает важное место в системе источников права. В России как источник права судебная практика начала рассматриваться после 1864 г. В ходе этой реформы был создан гражданский кассационный и уголовный кассационный суды, которые являлись высшими судебными инстанциями. В их компетенцию входило осуществление толкования и разъяснение законодательства. Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что: 1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции, общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт; 2) суды вправе отменять акты, противоречащие закону; 3) разъяснения пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. Согласно ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации” ст.87 “Признание не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативного акта субъекта Российской Федерации, договора субъекта Российской Федерации или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке органами государственной власти других субъектов Российской Федерации положений принятых ими нормативных актов либо заключенных договоров, содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными.” Тем самым решения Конституционного суда служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Следовательно, постановления Конституционного Суда имеют общеобязательное значение, что характеризует деятельность конституционного суда, как судебную практику. Вопрос о сущности прецедента в современном правовом мире сохраняет свою актуальность, которая в последнее время не только не уменьшается, но и возрастает. Особое значение роли судебного прецедента проявляется в связи с деятельностью Европейского суда по правам человека. В странах континентальной Европы, где имеет юридическую силу Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными для национальных судов всех инстанций. Так, например, решения по защите конституционных прав человека затрагивают конституционные нормы отдельных государств. В частности, можно привести пример дело "Скоппола против Италии", которое рассматривалось в Европейском суде по правам человека в Страсбурге. В нем оспаривалась норма национального права о лишении заключенного активного избирательного права, что противоречит Европейской Конвенции по защите прав человека. Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые его признают. Такие страны относятся к системе англосаксонского общего права. Родиной прецедента по праву считается Англия, где централизованные королевские суды создавали и развивали общее для всей Великобритании право (хотя прецедент признавался еще гораздо раньше в Древнем Риме). Упоминая о судебном прецеденте, необходимо учитывать не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются правовые положения, а результат этой деятельности, т.е. сами "правовые положения". Это указывает на то, что именно норма, заключенная в этом решении, является источником права. |