1. Понятие источника права. Источники российского и зарубежного права. Источник права
 Скачать 0.98 Mb.
|
|
8. Правовой прецедент: понятие и классификация. Уяснение и разъяснение судебных прецедентов в англосаксонском праве. Судебный прецедент – это решение уполномоченного государственного (судебного) органа по определенному юридическому делу, которое принимается в качестве образца при последующем рассмотрении аналогичных дел. важный источник англо-саксонской правовой системы («общего права»). Классификация: По соотношению с законодательством: 1. Креативные прецеденты (создание новых правовых норм) 2. Деклараторные (интерпретация уже существующих) По юридической силе: 1. Обязательные (решение высшего суд. органа) 2. Убеждающие (решение нижестоящих судов к высшим, не обязательный характер, но учитывать нужно) По отношению к делу: 1. Связывающие (отсутствие существенных различий между делом и прецедентом) 2. Применимый (существуют различия в делах, но судья все же сочтет применить данный прецедент) Судебный прецедент подразумевает не процесс судебной деятельности, а именно результат судебного решения. Судебный прецедент подразумевает создание правовой нормы. Признаки судебного прецедента: 1. Создание судебного прецедента только судебным органом, а именно высшим судом. 2. Официальное опубликование прецедента. 3. Общеобязательный характер Семья англосаксонского права начала формироваться в XI в. в Англии и затем распространилась на ее колонии и доминионы. В семью входят правовые системы США, Канады, Ирландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств - членов содружества (объединения Великобритании и ее бывших колоний).В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Обязательно в прецеденте не все решение, а только “сердцевина” дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой он выносит решение или приговор, и, которая послужит прецедентом для следующего судьи. Эта часть судебного постановления называется ratiodecidendi (“основание решения”). Пример: Дело Миранды В марте 1963 года за похищение и изнасилование был арестован уроженец штата Аризона по имени Эрнесто Миранда. После ареста и двухчасового допроса он признался в изнасиловании молодой женщины. В итоге Миранда был осуждён за похищение человека и изнасилование на 30 лет. Верховный Суд США постановил, что признание своей вины со стороны Эрнесто не является доказательством, так как он не был проинформирован о своих процессуальных правах(поправка V). “Никто не должен привлекаться к ответственности за караемое смертью или иным образом позорящее преступление иначе, как по представлению или обвинительному заключению. Большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или военноморских силах, либо в ополчении, когда оно призвано на действительную службу во время войны на период опасного для общества положения; никто не должен за одно и то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или нарушения телесной неприкосновенности; никто не должен принуждаться в уголовном деле свидетельствовать против самого себя; никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения.” Дело Миранды создало прецедент, обязавший все полицейские управления информировать задержанных о наличии у них прав на адвоката и молчание. Эти предупреждения получили название Правило Миранды. 1973г., «Миллер против Калифорнии» Обвиняемый Марвин Миллер проводил кампанию в поддержку продажи книг, имевших штамп «для взрослых», за что был обвинён в нарушении статьи 311.2 (a) уголовного кодекса штата — распространении непристойного материала. Решением Высшего суда округа Ориндж (Калифорния) Миллер был признан виновным. Для пересмотра дела была подана апелляция в Верховный суд США, где и проходило слушание 1973 года. В ходе этого разбирательства формулировки, использованные в процессе «Фанни Хилл», не устроили судей, и они решили рассмотреть вопрос исполнения отдельными штатами Первой поправки к Конституции США (запрет на посягательство на свободу слова) в свете обязательств, накладываемых на них Четырнадцатой поправкой (Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединённых Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите закона). Суд постановил, что хотя ни Первая, ни Четырнадцатая поправки к Конституции не являются абсолютными, и «непристойные» произведения не попадают под защиту Первой поправки, но принимая во внимание опасность тотального контроля за всей совокупностью текстов, законы, регулирующие обращение непристойного материала, должны быть составлены с большой осторожностью. В соответствии с данным решением для присяжных (в некоторых случаях — для судьи или судей) были выработаны три условия. Материал считается непристойным, если: a) Средний человек, применяя современные общественные моральные нормы, посчитает, что материал в целом вызывает похотливый интерес; b) Материал изображает в явно оскорбительном виде сексуальные действия, в особенности — оговорённые соответствующим законодательством; c) Материал в целом не имеет высокой литературной, художественной, политической или научной ценности. После судебного дела «Миллер против Калифорнии», на основании прецедентного права, использование «текста Миллера» является повсеместным для всех дел по возможному запрету тех или иных произведений. 9.Источники древнееврейского права Начало древнееврейского права относится ко времени легендарного пророка Моисея (XIII в. до н. э.), с именем которого связывается начало освоения евреями Палестины, составление религиозных заповедей и первых законов. В еврейском праве общие законы и конкретные правила записывались в священные книги, которые обладали высшей юридической силой. Государственность евреев не имела большого значения на Древнем Востоке, но зато в их среде хранилось монотеистическое религиозное учение в то время, когда у других народов господствовало язычество - многобожие с человеческими жертвоприношениями. Пятикнижие Моисея. Тора Взаимодействие Бога с человеческой историей, по мнению евреев, было изложено в Библии, в её Ветхом завете. Пятикнижие Моисея, по-древнееврейски - «Тора», («учение»), которые, как считается, были непосредственно продиктованы Богом пророку Моисею (отсюда и другое название - Законы Моисея) и особо почитаются в иудаизме. Пять книг Моисея включают в себя: Первая книга «Бытие» (50 глав) рассказывает о сотворении мира и людей, о потопе, об истории предков богоизбранного еврейского народа - Авраама, Исаака и Иакова до смерти последнего в Египте. Вторая книга «Исход» (40 глав) повествует об исходе (уходе) еврейского народа из египетского плена под руководством пророка Моисея, о странствиях по пустыне и о заключении евреями договора (завета) с Богом на горе Синай, где Бог через Моисея дал народу свои заповеди. Еврейский народ является хранителем Закона, который Бог дал людям. Третья книга «Левит» (27 глав) представляет собой свод религиозных догм, правил, ритуалов. Четвертая книга «Числа» посвящена описанию переписи народа, излагает историю двенадцати племен Израилевых в пустыне перед приходом в Святую Землю, в Палестину. Пятая книга «Второзаконие» (34 главы) содержит более полное повторение Закона, данное на Синае. Законодательство Моисея объявляется исходящим от Бога и потому считается Божественным правом: закон был дан еврейскому народу Богом через пророка Моисея и записан в Священном Писании. В силу этого право и закон первичны, а государство и власть вторичны. Нормы, содержащиеся в Законах Моисея, не дифференцированы по отраслям права. Талмуд. Мишнá и Гемара. После Ветхого Завета самой важной и священной книгой еврейского народа является Талмуд, который был плодом творчества нескольких тысяч раввинов - религиозных учёных толкователей, исследователей Торы, юристов, учителей и состоял из 40 томов - из массы рассуждений, примеров и комментариев. Талмуд состоит из двух частей - Мишны и Гемары. Мишна - толкования и дополнения к Ветхому завету (Торе) раввинов (их было более 200), творивших в течение первых двух веков нашей эры. Обычное право сопоставлялось толкователями с Пятикнижием Моисея и служило для него объяснением. В тех случаях, когда в законодательстве Моисея не находилось ничего сходного с обычным правом, а это встречалось очень часто по вопросам гражданского права, учёные сами устанавливали новые нормы. Исходя из Торы, они разрабатывали законодательные акты, имеющие для еврейского народа обязательный характер. Юристы в своих комментариях осуществили синтез обычного права и закона, творчески развивали закон. Дискуссии, объяснения, комментарии, выводы передавались устно от учителя к ученику. Ко II в. н.э. этот материал уже не мог быть охвачен человеческой памятью и настала необходимость его письменной фиксации. И тогда наработанное веками наследие было записано. Оно получило название Мишны. На иврите это слово означает «повторение», поскольку Мишна заучивалась наизусть. Она заключала в себе не только самые законы, древние и новые, но и мотивировку их, прения учёных, характеристики учёных, выдающиеся случаи применения законов и т. п. сведения. Главным составителем и редактором Мишны был раввин Иегуда га-Насси (135-217). Он при содействии первоклассных учёных своей эпохи примерно в 200 г. завершил унификацию и редактирование огромного материала Мишны, составив единую Мишну. Мишна была разделена на шесть разделов, которые, в свою очередь, подразделялись на 63 трактата. Первый раздел, Зераим (Посевы) содержал постановления о храмовых приношениях, о богослужении, о молитвах, о благотворительности, о земельном праве, землепользовании (о седьмом годе, о юбилейном годе), о плодах, запрещённых к употреблению. Второй раздел, Мόэд (Праздники) занят регулированием религиозных праздников и регламентацией поведения верующих в дни религиозных праздников, описанием постов и праздничного отдыха, субботнего покоя, храмовой жизни. Третий раздел,Нáшим (Жёны) в семи трактатах регулирует брачно-семейное право, брак, развод, левират, имущественные отношения между супругами, наказания за прелюбодеяние. Четвёртый раздел, Незúкин (Повреждения), занимающийся главным образом вопросами гражданского праваи уголовного права и судопроизводства. Пятый раздел, Кодашúм (Святыни) содержит законы о жертвоприношениях, об убое скота, о пище, о жреческих доходах. Шестой раздел, Тохорόт (Очищения) посвящён законам, регулирующим ритуальную нечистоту, а также обрядам очищения. Состояние нечистоты связывалось, с одной стороны, с различными физиологическими процессами, с некоторыми болезнями и со смертью, с другой стороны - соприкосновением с людьми, животными и предметами, считавшимися нечистыми по своему существу. На основе единой Мишны выросли в течение веков две Гемáры - Вавилонская (V в.) и Иерусалимская (IV в.), плод творчества еврейских раввинов третьего - пятого столетий. В Гемаре нашли своё отражение углублённые дискуссии более двух с половиной тысяч комментаторов и интерпретаторов Мишны. В широком смысле Талмудом (в переводе с иврита это слово означает «законченное, завершённое учение») называют Мишну и Гемару. В узком смысле - только Гемару, поэтому говорят о Вавилонском Талмуде (создан в Вавилоне - он больше по объёму и авторитетней) и Иерусалимском, созданном в Галилее. Вавилонский Талмуд составляет 36 томов, а Иерусалимский - 12 томов. 10. Источники мусульманского права: анализ, уяснение и разъяснение их содержания. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм: 1) юридические предписания Корана и сунны — собрание юридически значимых преданий о поступках, высказываниях и молчании пророка Мухаммеда; 2) нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников — единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов («иджма»), умозаключения по аналогии («кияс»). В качестве основополагающих норм считаются нормы первой группы, особенно те, которые записаны в Коране. Рассмотрим последовательно каждый из древних источников мусульманского права. Коран (араб. — «чтение») — священная книга мусульман и первый по значению источник мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации'. Его нельзя считать систематизированным юридическим документом. Только незначительная часть Корана затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих. Большинство положений посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Среди норм, регулирующих взаимоотношения людей, Коран содержит общие положения, имеющие форму отвлечённых религиозно-нравственных ориентиров, которые дают простор для толкования. Небольшое количество конкретных правил поведения возникло, в основном, при решении пророком конкретных конфликтов, оценки им конкретных фактов или при ответе на заданные ему вопросы. По форме это книга стихов, содержащая 1.14 сур (глав), более 6 тыс. коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим единым началом. По содержанию это собрание изречений Мухаммеда, его проповедей или пересказанных древних легенд и поучений, а также полемических выступлений против христианства и иудейства, высказанных в различное время и собранных вместе. Сунна — своего рода толкование Корана в первые десятилетия после смерти пророка Мухаммеда'. Сунна складывалась на протяжении нескольких веков (с VII по IX) и имела целью изложить примеры из жизни Мухаммеда для руководства верующими своих действий. Как и Коран, сунна содержит мало норм юридического характера, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Так же, как и Коран, преобладающая часть нормативных предписаний сунны не содержит широких принципов-обобщений, а состоит из конкретных казусов-случаев из жизни Мухаммеда. Коран и сунна — источники, на основе положений которых были установлены нормы шариата и фикха. Мусульманское право исторически оказалось включённым в сферу шариата (религии) в результате исламизации фактически действующих правовых норм и отношений. В дальнейшем мусульманское право было связано с шариатом вследствие деятельности мусульманских юристов, разрабатывающих вопросы права с учётом религиозно-моральных ориентиров ислама. Иджма— третий источник мусульманского права, с помощью которого искались ответы на вопросы, не разрешенные Кораном и сунной. Иджма представляет собой согласованное заключение древних юристов (муджтахидов), как знатоков ислама, об обязанностях правоверного, данное на основе толкования Корана и сунны. Только будучи записанными в иджму, нормы права, независимо от их происхождения, подлежали применению. С усилением роли юристов мусульманско-правовая доктрина сосредоточила усилия на разработке методологической и общетеоретической основ права. В иджме появилась догма о непогрешимости и единстве мусульманского общества. Выражена она от имени Аллаха двумя положениями: По форме это сборник хадисов, т.е. рассказов о жизни, образе мыслей и поведении пророка, его поступках. Термины «шариат» и «фикх» часто ошибочно используют как тождественные. Фикх— теоретическое осмысление и обоснование шариата правоведами. Иначе можно сказать, что фикх — теория мусульманского права, разрабатывающая принципы использования Корана и сунны, дающая их интерпретацию для выработки социальных (прежде всего — правовых) норм. Утверждалось, что право устанавливается не большинством или всеми верующими, а только единством мыслей компетентных, официально уполномоченных лиц. Мнение знатоков ислама, выраженное в норме или принципе и базирующееся на соединении традиции, обычая и практики, приобретало юридическую силу. В этом состояло ее большое практическое значение. В настоящее время иджма является единственной догматической основой мусульманского права. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране, а в книгах, где изложены решения, освящённые иджмой. Кияс — решение по аналогии. Правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, сунной или иджмой, причем иджма имеет большее значение, чем другие источники. Суждение по аналогии — это способ толкования случаев из жизни пророка, его высказываний или молчания, которые можно применить к разрешению вновь возникающих конкретных ситуаций. При помощи суждения по аналогии, исходя из нормативных предписаний Корана и сунны, предлагалось решение для данного конкретного случая, т.е. толкование и применение права. Таким образом, мусульманское право основано на принципе авторитета. В отличие от романо-германского типа правовой системы, где толкование не является самостоятельным источником права, в мусульманской правовой системе решение конкретного дела осуществлялось путём аналогии. Используя мусульманский метод толкования, невозможно создать нормы абстрактного характера, какими являются нормы континентального права. Для этого нужен метод, способный охватить все сферы права структурированной системой, метод построения юридических конструкций. В мусульманском праве, о чём свидетельствуют его источники, установлены не все конкретные правила, а общие рамки поведения, ориентиры, принципы, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу. Содержание и формы мусульманского права являются неопределенными. Исламские юристы считают это достоинством. В неопределенности содержания норм они усматривают возможность решать дело, основываясь на общих принципах шариата и используя разные источники либо их комбинации. Кияс способствовал как восполнению пробелов в нормативных предписаниях Корана и сунны, так и устранению имеющихся в них значительных противоречий. Иджма и кияс явились результатом деятельности суннитских и шиитских правовых школ', оказавших сильное влияние на эволюцию мусульманского права. |