Ответы по МЧП к экзамену. 1. Понятие международного частного права
 Скачать 467.32 Kb.
|
|
14. Международный обычай как источник международного частного права: ― соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай делового оборота»; ― международные торговые термины; ― кодификации международных торговых обычаев. ― соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай делового оборота»; Международный обычай – это исторически сложившиеся правила поведения, признанное государствами в качестве правовой нормы. Любой обычай имеет два компонента: устойчивая практика и opinio juris – признание государствами. Именно о международных обычаях говорится в п. 4 ст. 15 Конституции РФ как об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Они являются частью правовой системы Российской Федерации. Международный обычай - это те обычаи, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Международный торговый обычай, в отличие от международного обычая, может формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц, ТНК, международных неправительственных организаций и др. Международный обычай всегда требует признания его юридической силы, санкционирования со стороны государств, а характерной чертой международных торговых обычаев является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и своих правовых системах. Как указывает Вилковой Н.Г., государства, таким образом, высказывают молчаливое одобрение обычаям, формирующимся в трансграничных отношениях, поскольку не принимают императивных норм, исключающих формирование соответствующей практики. Обычай делового оборота –внутренний обычай. Согласно ст. 5 ГК РФ Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. ГК РФ, говоря об обычаях делового оборота, понимает внутреннее право. По мнению В.А. Канашевского международный торговый обычай является разновидностью обычая делового оборота. Cледует не согласиться с данной позицией, поскольку обычай деловой оборота- это внутригосударственный обычай, т.е. обычай, который образовался и существует в рамках юрисдикции одного государства, в свою очередь международный торговый обычай складывается между частными лицами разных государств в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, что не позволяет его отнести к разновидности обычая делового оборота. ― международные торговые термины; Классификации международных торговых терминов, правила их толкования содержатся в Инкотермс. Основной целью Инкотермс является обобщение общепринятой коммерческой практики, согласование наиболее широко распространённых ключевых понятий и обеспечение их использования в виде общепринятых и не допускающих неодинакового толкования понятий. Инкотермс 2010 включает правила толкования 13 торговых терминов. Они разделены на 4 группы: Группа E-термин Ex works- согласно которому продавец только предоставляет товар покупателю в своем собственном помещении в своей стране. Группа F-термины FCA, FAS, FOB-в соответствии с которыми продавец обязан предоставить товар перевозчику, назначенному покупателем( в некоторых случаях самим продавцом) в своей стране. Группа C-термины CFR,CIF,CRT, CIP- в соответствии с которыми продавец должен заключить контракт на перевозку, не принимая , однако, на себя риска потери или повреждения товара вследствие событий, имеющих место после отгрузки и отправки. Группа D- DAF, DES, DEQ,DDU, DDP- при которых продавец должен нести расходы и риски, необходимые для доставки товара в страну назначения. Условно все термины Инкотермс 2010 можно разделить на две группы: - договоры прибытия ( доставки)- к ним относятся термины группы D(здесь обязанность продавца по поставке товара перемещается в страну назначения. -договоры отгрузки- сюда входят термины остальных групп E,F,C.- здесь продавец исполняет свою обязанность по поставке товара в собственной стране либо путем предоставления товара в своем коммерческом предприятии, либо путем передачи товара перевозчику. Число терминов в Инкотермс 2010 сокращено с 13 до 11 путем включения новых терминов, которые могут быть использованы вне зависимости от согласованного способа перевозки- DAP и DAT( вместо DAF DES DEQ DDU). Одиннадцать терминов можно разделить на две отдельные группы: -правила для любого вида или видов транспорта. Эти термины могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один ил несколько видов транспорта. -правила для морского и внутреннего водного транспорта. Эти термины применяются, когда пункт поставки и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами. ― кодификации международных торговых обычаев. Инкотермс не является международным договором и не требует какого-либо формального присоединения к ним Г,однако из статус в национальном праве различных государств не одинаков. В РФ Инкотермс рассматривается в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы ( юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на Инкотермс). Инкотермс чаще всего характеризуют как сборник международных торговых обычаев. Международные торговые обычаи складываются постепенно, и сформировавшиеся унифицируются Международной Торговой Палатой в виде правил толкования международных торговых терминов, которые позволяют сторонам контракта международной купли-продажи наиболее выгодным способом согласовать коммерческие условия и избежать спорных ситуаций. Но на самом деле иногда сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирования обычая. МТП, закрепляя в очередной редакции Инкотермс какое-либо правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. И получается, что совсем необязательно, что правило, которое явилось толкованием МТП уже стало торговым обычаем или получило широкое распространение на практике. Таким образом, торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Как отмечает И.С. Зыкин- данный процесс можно назвать « сознательное формирование обычаев». Например, термин DAP появился с появлением Инкотермс 2010 – можем ли мы сказать, что это уже сформировавшийся обычай? Очевидно, что нет. Следовательно, можно говорить о том, что Инкотермс носит двойственную природу, поскольку МТП не просто кодифицирует обычаи, но также предлагает варианты регулирования отношений. 15. Судебный прецедент как источник международного частного права: ― понятие судебного прецедента; ― судебные прецеденты в международном праве; ― судебные прецеденты в национальном праве. К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности. Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе. Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск". Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя. Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами. Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции. Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции. В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию. Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных пра. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов. Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц. Из лекций Талимончик Цивилисты признают в качестве источника международного частного права только внутренний прецедент. Они имеют в виду судебные прецеденты государств общей системы права (США, Великобритания). Однако в связи с деятельностью ЕСПЧ появился новый источник международного частного права – международный прецедент. Европейский суд рассматривает вопросы, непосредственно относящиеся к сфере ведения международного частного права. В первую очередь – это вопросы собственности, защита которой предусмотрена протоколом № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Прецеденты ЕСПЧ должны непосредственно применяться российскими судами по двум основаниям:
Сам вопрос о применении прецедентов не вызывает в науке дискуссий, т. е. то, что прецеденты должны применяться, признано всеми учеными. Дискуссии вызывает вопрос, должна ли РФ применять прецеденты по делам в отношении других государств. На этот вопрос нет ответа в судебной практике. Все прецеденты и в отношении РФ, и в отношении других государств относятся к толкованию ЕКПЧ. Если Россия участвует в этой конвенции, она должна руководствоваться всеми прецедентами (иначи нет логики – другое государство нарушает и в отношении него выносят решение, а мы также нарушаем, но для нас необязательно). Право собственности. У нас речь идет о владении, пользовании, распоряжении материальными объектами. ЕСПЧ существенно расширил понятие собственности.
У нас применяются только прецеденты ЕСПЧ по защите чести, достоинства и деловой репутации. ВС РФ напрямую указал, что надо применять правовые позиции ЕСПЧ и указал, какие конкретно прецеденты нужно применять: 1) опровергнуты могут быть факты, а не оценочные суждения 2) политические деятели должны быть доступны критике и степень свободы слова в отношении них шире, чем в отношении обычных граждан. Поскольку ВС РФ четко указал, в чем заключается правовая позиция ЕСПЧ, суды стали ссылаться не на позиции ЕСПЧ, а на постановление пленума ВС РФ. 16. Решения международных организаций как источники международного частного права: ― юридическая сила решений международных организаций; ― акты Совета Безопасности ООН; ― применение актов международных организаций судами РФ. К источникам МЧП относят акты международных организаций. Прежде всего, это решения Совета Безопасности ООН. Известно, что обычно на основании этих решений Президент РФ издает свои указы с целью имплементации положений соответствующего решения. Так, например, Указ Президента РФ № 972 от 2 сентября 1997 г. «О мерах по выполнению Российской Федерацией резолюций Совета безопасности ООН в отношении создания международного механизма постоянного наблюдения и контроля за поставками в Ирак» во исполнение резолюции 1051 Совета Безопасности ООН от 27 марта 1996 г. утверждает Список товаров и технологий двойного назначения и иных средств, экспорт которых в Ирак в соответствии с резолюциями Совета Безопасности ООН контролируется и подлежит уведомлению или запрещен. Возникает вопрос, могут ли резолюции Совета Безопасности ООН применяться без издания соответствующего внутригосударственного акта. При этом обычно такие акты издаются с опозданием, когда санкции уже введены. Представляется, что резолюция должна применяться непосредственно, так как наше государство уже проголосовало за нее, она стала для него обязательной, а юридические лица не смогут осуществлять поставки в нарушение резолюции, поскольку товар просто не пропустят на границе. В качестве примера акта неправительственной организации, которые тоже действуют в области МЧП, можно назвать такой акт, как ИНКОТЕРМС. Он действует в редакции 2000 года. ИНКОТЕРМС был принят Международной торговой палатой. К таким актам относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г. Это акты международной неправительственной организации. Возникает вопрос, являются ли акты неправительственных организаций источниками международного частного права. Эти акты, как правило, носят рекомендательный характер, приняты негосударственными образованиями. В то же время их используют все – юридические лица, физические лица, ТНК. Указанные акты фактически регулируют международные невластные отношения. Резолюции международных организаций Как правило международные организации – и межгосударственные, и неправительственные, принимают рекомендации. Вопрос – какие резолюции являются обязательными. В сфере международного частного права действуют санкционные резолюции Совбеза ООН. Такие санкционные резолюции обычно запрещают торговлю оружием, товарами двойного назначения, военной техникой. Действуют ли они непосредственно или требуют имплементации? В РФ на основе резолюций Совбеза ООН Президент издает указы. С какого момента резолюция распространяет свое действие на российских юридических и физических лиц – с момента принятия резолюции или с момента издания указа Президента. На сегодняшний день в диссертациях, которые защищены, отстаивается точка зрения о необходимости имплементации резолюции. Лектор полагает, что резолюция действует с момента ее принятия, иначе бы РФ нарушала свои международные обязательства. С момента принятия резолюции возможности поставок уже нет. Есть и другие резолюции – резолюции-рекомендации. Например: УНИДРУА. Приняты принципы международных коммерческих контрактов. Эти принципы применяются в первую очередь, если стороны сослались на них в контракте. Следовательно, при ссылке в контракте ссылки становятся обязательными. Владимир Александрович Канашевский считает, что при инкорпорации в контракт принципы становятся контрактами условиями, но практика международных коммерческих арбитражей идет по пути единообразного толкования принципов УНИДРУА, Если бы это были контрактные условия, то в каждом контракте они бы толковались по своему, а так это унификационный акт, который толкуется всегда единообразно. Также применяется Инкотермс 2010. Инкотермс в редакции 2010 года применяется, если стороны сослались на него в контракте. Лектор придерживается позиции, что резолюции международных организаций-рекомендации, используемые при ссылке на них в контракте являются источниками международного частного права, поскольку они регулируют международные отношения невластного характера. Это поддерживается и судебной практикой. Суды, применяя резолюции международных организаций как правило не обосновывают применение данных резолюций. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа чаще всего применяет акты Всемирной морской организации, касающиеся морского судоходства. Конвенции по морскому праву в ряде случаев управомочивают ВМО на принятие обязательных резолюций. Но суд ничего об этом не пишет – просто берет резолюции с воздуха и применяет. Федеральный арбитражный суд Московского округа применяет акты международной ассоциации авиаперевозчиков (ИАТА). Это международная неправительственная организация, которая может принимать только рекомендации. Суд не исследует, согласовано ли сторонами контракта авиаперевозки применение актов ИАТА. В ч. 4 ст. 15 Конституции нет указания даже на обязательные резолюции международных организации. Правовой основой применения резолюций международных организаций в конкретных делах может быть либо контракт, либо международный договор. 17. Законодательство России по вопросам МЧП: ― структура законодательства РФ в сфере МЧП; Россия – это федеративное государство. Согласно Конституции в ведении РФ находится, в частности: валютное, таможенное, кредитное регулирование; внешняя политика; международные договоры; внешнеэкономические отношения; гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. В совместном ведении РФ и субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов; выполнение международных договоров. На вершине структуры законодательства РФ в сфере МЧП находится Конституция. Она имеет высшую силу и прямое действие на всей территории РФ. Никакие акты не должны противоречить Конституции. Особое значение для исследования структуры законодательства РФ в сфере МЧП имеют положения Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. В случае расхождения правил международного договора и внутреннего законодательства, международный договор имеет приоритет. Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры имеют высшую силу среди всех нормативных актов после Конституции. Все страны можно разделить на 2 группы. 1 – страны, в которых есть специальный закон об МЧП. 2 – страны, в которых такого закона нет, а нормы МЧП рассредоточены по всему законодательству, что неудобно и порождает коллизии. РФ в отличие от таких стран как Польша, Грузия, Эстония и др не принимала единого закона о МЧП. Нормы МЧП содержатся в отраслевых (ГК, ГПК, АПК, СК и др) и комплексных актах. Особенно подробно в ГК – целый раздел. Нормы МЧП содержатся также в специальных законах. К ним относятся, например, закон о коммерческом арбитраже, закон об исполнительном производстве, закон об иностранных инвестициях, закон о гражданстве и другие. ― положения Конституция РФ в сфере МЧП; П 4 ст 15 Конституции – общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если МД предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила МД. Правовая система упомянута в Конституции только в этом пункте. Больше никаких упоминаний нет. Этот термин носит сугубо доктринальный характер. Никаких последствий его использования в Конституции не содержится. Положения Конституции имеют пробел в регулировании. В Конституции не упоминаются обычай, решения международных организаций, решения международных судебных организаций. Не указано, как эти акты соотносятся между собой. Но отсутствия регулирования этого вопроса не означает, что неупомянутые акты не входят в правовую систему РФ. Необходимо прийти к выводу, что норма является мертворожденной. Конституция говорит об «общепризнанных принципах и нормах», но не дает определения этого понятия. Это вызывает проблемы его применения на практике. Конституция говорит, что если МД предусмотрены иные правила, чем установлены законом, то применяются нормы МД. Возникает вопрос, о каких МД идет речь? МД могут быть межправительственные, межгосударственные, межведомственные. Неужели межведомственный договор может быть выше закона? Думается, что нет. Пленум ВС в Постановлении 2003 № 5 указал, что приоритет перед федеральными законами имеют только такие международные договоры, согласие на обязательность которых было выражено в форме федерального закона. Кроме того возникает вопрос, о каких именно законах идет речь. Существует мнение, что Конституция говорит только о ФЗ. Но такой подход не верен. Говорится о законах в целом. Довольно спорным является вопрос о соотношении правил МД с самой Конституцией, так как в ней регулирование этого вопроса отсутствует. Думается, что правы те авторы, которые считают, что МД не имеют высшей силы над Конституцией. Конституция – это закон, основной закон, но у него есть специальный термин, а так как он не использован в этой статье, то Конституция имеет приоритет. Большое значение имеет гл 2 Конституции – о правах человека и гражданина. Применяя ту или иную ному этой главы, необходимо обращать внимание кому адресовано право – каждому или гражданину. Возникает проблема со ст 33 – граждане имеют право обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления. Исходя из буквального толкования, иностранцы не могут обращаться в российские органы. Но данная норма не соответствует действительности. Ч 1 ст 62 – ни один гражданин не может быть выслан с территории РФ. Возникает проблема с выдачей преступников. Многие государства присоединились к статуту международного уголовного суда. РФ не присоединилась и не должна этого делать, так как указанный статут содержит норму, противоречащую Конституции – допустимость выдачи. Ч 2 ст 62 гарантирует защиту своим гражданам за границей. Почему не указаны юридические лица? Им РФ не гарантирует защиту? Очевидно, что норму следует дополнить. |