ТГП. 1. Предмет теории государства и права. Место теории государства и права в системе общественных и юридических наук

• Название: 1. Предмет теории государства и права. Место теории государства и права в системе общественных и юридических наук
• Анкор: ТГП.doc
• Дата: 18.01.2018
• Размер: 1.4 Mb.
• Имя файла: ТГП.doc
• Тип: Документы; #14445
• страница: 27 из 28

Критика теории естественного права. Спорить с древним, аристотелевским пониманием естественного права (нормы, ко­торые соблюдаются всеми народами, даже если они не облече­ны в форму закона) трудно. Стрелы противников естественного права направлены против его классических (XVII—XVIII вв.) и современных представителей.

Отвергается мысль, идущая от стоиков, Цицерона, Августи­на Блаженного и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта, как отмечалось выше, приобрела законченную форму у Г. Гро-ция: только естественное право (веления правого разума) явля­ется правом в подлинном смысле слова, нормы позитивных за­конов являются правом лишь в той мере, в какой они не про­тиворечат естественному праву, в противном случае им можно не подчиняться. Последующее развитие концепции прибавило к этому главным образом сведение естественного права к при­рожденным и неотчуждаемым правам личности.

Цели воспринимать эти положения буквально, они действи­тельно весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивиз­ма, и не только они, опровергают формулу Гроция, подчерки­вая, что естественное право не является правом в подлинном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, говорят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право сме­шивают с моралью и подменяют моралью, лишая его юридиче­ской определенности и обязательности. Нормы, выдаваемые за естественно-правовые, не всеми признаются таковыми, по этим вопросам возможны разные суждения. Оправдание неподчине­ния позитивным законам их несоответствием естественному пра­ву способно подорвать устои государства, привести к анархии.

Во всей этой критике есть доля правды. Она обнаруживает слабые стороны естестественно-правовых концепций, но все же основана на упрощениях, преувеличениях и непонимании природы и значения рассматриваемой концепции. В этом убе­ждает современное толкование естественного права, проясняю­щее и дополняющее ряд высказываний классиков теории, ко­торые не всегда следует понимать буквально.

Современное понимание естественного права и значение этой концепции. Как правило, современные сторонники теории ес­тественного права не считают его непосредственно действую­щим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естест­венное право выше, сильнее позитивного (такие декларации встречаются и в юридических актах, в частности, в решениях Конституционного суда ФРГ)¹, они имеют в виду не обязатель­ность, не прямое действие, а справедливость норм естествен­ного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значе­ния, т. е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах», она обращается только к законодателю². Р. Штаммлеру вторит П. И. Новгород цев: «Современная юриспруденция относит название права ис­ключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»¹. «Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся «юридическими» основными правами и свободами лишь тогда, когда они закре­пляются конституциями и законами»², — пишет В. А. Четвер-нин. С этим согласились бы и сторонники юридического пози­тивизма.

Значит, речь действительно идет о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П. И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве»³. Е. Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравст­венные»⁴.

Нужна ли нравственная оценка для понимания права, или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, вынести за пределы права и правовой теории? От­вет П. И. Новгородцева вполне убедителен: естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Ес­тественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права⁵.

Упреки критиков теории естественного права в произволь­ности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не лишены оснований. В самом деле, полное единодушие по вопросу о том, что справедливо, едва ли воз­можно. Вместе с тем в любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признан­ная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественного права не оз­начает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признания незыблемости такого де­ления.

Наоборот, весь смысл концепции естественного права со­стоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними.

Л. Джианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия), отмечает дуалистическую природу концепции естест­венного права.

Позитивное право существует само по себе, естественное право (в современном понимании) — лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно — часть пары понятий (естественное право — позитивное право), причем признается в этой паре высшей категорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реаль­но существует, т. е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда справедливо¹. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справед­ливость реальной, превратить естественное право в позитивное.

Социологический подход к пониманию права сложился во вто­рой половине XIX в. и был направлен на познание права как соци­ального явления, которое относительно независимо от государства. Он отдает предпочтение действиям или правоотношениям. Причем правоотношения противопоставляются нормам права, составляют центральное звено в правовой системе. Право — это не то, что заду­мано и записано, а то, что получилось в действительности, в прак­тической деятельности адресатов норм права. Нормы права пред­ставляют собой только часть права, а право не сводится к закону. Представители социологического подхода к праву различают право и закон. Собственно право составляют правоотношения и склады­вающийся на их основе правопорядок.

Таким образом, право возникает непосредственно в обществе. Через отдельные правовые отношения оно постепенно превращает­ся в нормы обычаев и традиций. Часть этих норм получает государ­ственное признание и отражается в действующем законодательстве. Следовательно, право — это не нормативное установление государ­ства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые от­ношения предшествуют правовым нормам. Право — это то, что ре­ально сложилось в жизни.

Право, зафиксированное в законах, и право, фактически скла­дывающееся на практике, отличаются так же, как живое право отличается от мертвого права. Предписания закона становятся нор­мами права, когда они фактически применяются на практике. Зако­нодатель не создает новую норму права — считал наиболее яркий представитель социологической школы начала XX в. Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике.

Сторонниками социологического подхода к пониманию права были некоторые дореволюционные юристы, в частности Н.К. Ра-ненкамф, С. Муромцев, а в советское время — И.И. Стучка,

Е.Б. Пашуканис, С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, А.К. Сталь- 185 гевич и др. Родоначальниками этой школы являлись Р. Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд, О. Холмс.

При социологическом подходе к пониманию права (и в этом его достоинство) придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективно­сти правовых норм и юридической практики. Однако социологиче­ская школа имеет и недостатки. Во-первых, есть опасность размы­вания понятия права: оно становится очень неопределенным; во-вторых, возникает опасность произвола со стороны судебных и ад­министративных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом; в-треть­их, игнорируется тот факт, что право — это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

Каждое из названных правопониманий имеет свои основания, поэтому имеет своих сторонников. Так, философское правопонима-ние имеет существенное значение для правового воспитания, для развития действующего законодательства. Без нормативного право-понимания невозможны определенность и стабильность общест­венных отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Посредством социологического право-понимания право приобретает конкретность и реализацию на практике, без чего право остается простой декларацией, абстракт­ными пожеланиями. Если законы не воплощаются в систему право­отношений, в которых выражены и согласованы, т.е. упорядочены разнообразные интересы членов общества, то право не действует.

Следовательно, все типы правопонимания столь же верны, сколь и оспоримы, имеют свои достоинства и недостатки, каждая концепция служит противовесом другой и не дает возможности во­зобладать крайности. Право в любой своей части может быть и от­ражением свободы, и орудием порабощения и произвола, и быть компромиссом общественных интересов, и служить средством угне­тения и обеспечения прав и свобод личности, и быть узаконенным беззаконием и т. д. (О.Э. Лейст).

Тревогу вызывает не обилие концепций, а заблуждение относи­тельно того, что право способно решать любые социальные проблемы, что достаточно принять закон, чтобы их решить. Право не всесильно.

Нравственный (философский) и социологический подходы к праву образуют так называемое широкое понимание права, а нор-С практической точки зрения наиболее применим нормативный

подход к праву: он отличается простотой, ясностью, доступностью, а главное — ориентирует на соблюдение законности, приоритет за­конов перед другими нормативными актами. Кроме того, норматив­ное понимание права раскрывает роль права как властного регуля­тора общественных отношений.

Другие подходы к пониманию права тоже имеют практическое значение, так как ориентируют на соблюдение прав человека и на учет действия права, его эффективности.

Аргументы в пользу социологического позитивизма. Такая уста­новка имеет серьезные основания. Применение нормы права не всегда полностью соответствует ее буквальному содержанию. Оно зависит от конкретных и постоянно меняющихся обстоя­тельств, тогда как текст нормы постоянен до той поры, пока в нее не будут внесены в установленном порядке изменения. При­менение нормы — не механический процесс, не штамповка при­говоров и решений по готовому стандарту. В нем очень важен процесс творчества — приспособления стандарта (нормы права) к обстоятельствам, которые всегда имеют свои особенности.

Что же является подлинным правом в случае расхождения между текстом закона и его применением? Нормативисты убе­ждены, что закон, а представители социологической школы считают правом реальные общественные отношения, порядок,

который создается деятельностью судей и иных представителей власти, т. е. поддерживается принуждением государства. Трудно не согласиться с тем, что для сторон в судебном процессе право устанавливается именно решением суда, сохраняющим силу, пока оно не будет отменено.

Если обратиться к формированию права, то и здесь норма (в форме закона или обычая) представляет собой нередко по­следнюю стадию этого процесса. Реальные отношения, связан­ные с установлением прав и обязанностей между людьми, как правило, складываются до оформления нормы, и наоборот, возможны нормы закона, которые не действуют, не влекут ре­альных последствий. С точки зрения социологического позити­визма их принадлежность к праву сомнительна.

Формирование и главные представители социологического пози­тивизма. Возникновение социологической юриспруденции свя­зано с необходимостью привести систему права в соответствие с меняющимися обстоятельствами. Законодательство нередко от­стает от требований времени, реальные общественные отноше­ния его опережают. Бывает и наоборот, законодатель стремится ввести новую систему отношений, не имеющую предпосылок в обществе и потому не воспринимаемую им. Видный итальянский юрист Н. Боббио говорил о «беспрестанном возмущении фактов против закона»¹. В таких ситуациях жизнь вырабатывает правила, вносящие коррективы в законы и впоследствии воспринимае­мые ими.

На рубеже XIX—XX вв. происходили существенные сдвиги в общественных отношениях. Их результатом и стало появление социологической школы права. Предшественником этой тео­рии считают немецкого юриста Р. Иеринга (1818—1892), заме­нившего «юриспруденцию понятий» (нормативизм) «юриспру­денцией интересов», т. е. увидевшего основу права не в тексте закона, а в мотивах поведения людей. Крупнейшие представи­тели социологической школы в Австро-Венгрии — Е. Эрлих (1862-1922) и Г. Канторович (1877-1940), в России -С. А. Муромцев (1850-1910) и М. М. Ковалевский (1851-1916), в США - О. У. Холмс (1841-1935), Р. Паунд (1870— 1964). Своеобразный вариант социологической юриспруденции представляет психологическая школа права, основателем кото­рой в России был Л. И. Петражицкий. Основные принципы социологического позитивизма. Отличи­тельной чертой социологической концепции права, вытекаю­щей из перенесения центра тяжести с нормы закона на реальные общественные отношения, является юридический плюрализм. Право не сводится исключительно к закону или санкциониро­ванному государством обычаю. Силу законов и их принадлеж­ность к праву никто не отрицает, но они не признаются единст­венной формой (или видом, источником) права. С законом со­поставляется (и в известном смысле противопоставляется ему) «живое право» (Е. Эрлих), или «право в действии» в отличие от «права в книгах» (Р. Паунд).

С. А. Муромцев понимал право как живой правопорядок, создаваемый правотворческой деятельностью судей и админи­страторов, практической жизнью и потребностями общества, часто в противовес мертвой норме, закрепленной в законе¹.

Наряду с законом представители социологической юриспру­денции вводят в круг явлений, охватываемых понятием «пра­во», еще три компонента: 1) судебные или административные решения; 2) юридические факты; 3) право различных объеди­нений (союзов).

1. Судебные и административные решения. Идея о том, что решения судей и органов исполнительной власти представляют собой важную составную часть права, разделявшаяся многими представителями социологической юриспруденции, в том числе С. А. Муромцевым, Е. Эрлихом и другими, особенно близка юристам стран «общего права», где судебный прецедент издав­на рассматривался как источник права.

К концу XIX в. в США получила распространение концеп­ция прецедента, сводившая роль судьи лишь к тому, чтобы отыскать и воспроизвести принятые раньше решения. Р. Паунд назвал это «механической юриспруденцией». Ей противопос­тавлялось утверждение творческого и независимого характера судебных решений. О. У. Холмс предлагал рассматривать право как предсказание или предвидение того, что сделают судьи². Ему вторил К. Ллевеллин (1893—1962), принадлежавший к «школе американских реалистов», радикальному крылу социо-

логической юриспруденции в США: право — это то, что делает власть (судьи, шерифы, тюремная администрация, адвокаты)¹.

Решению судьи придается правотворческое значение. Счи­тается, что судья, решая дело, создает право для конкретного случая. Он связан рядом прецедентов, законов, но его обязан­ность — найти единственное решение, дать наилучшую интер­претацию, которая может находиться в рамках старого права, но может и создавать новое право. Представители социологиче­ской юриспруденции исходят из уникальности каждого дела, неясности любой правовой нормы, а следовательно, возможно­сти ее разных толкований (ясность, определенность нормы объявляется правовым мифом) и значительной степени свобо­ды судейского усмотрения.

Все это приводит их к выводу о неизбежном различии меж­ду нормой права и конкретным решением. Расхождение между ними не только естественно, но и полезно. Норма права кон­сервативна, ее сложно приводить в соответствие с эволюцией общества, решение более подвижно и приспособляемо. Прини­мая его, судья или другие представители власти руководствуют­ся не только нормой права, они учитывают разные факторы и соображения. Решение суда — это и есть «право в действии» в отличие от «права в книгах», потому что именно оно крайне важно для граждан, так как реализуется с применением, если потребуется, государственного принуждения.

Судебные решения признавались актами правотворчества задолго до появления социологической школы права. Наиболее убедительный пример представляет собой деятельность прето­ров — высших судебных магистратов в Древнем Риме. Они не руководствовались римским «гражданским правом» (jus civile). Эдикты преторов привели к формированию особой и более гибкой системы норм преторского права.

2. Юридические факты. Важный элемент «живого права» — нормы, которые соблюдаются в реальной жизни, хотя они не закреплены в законе и не являются официально признанными обычаями. Они действуют в сфере, не урегулированной зако­ном, и иногда противоречат ему. Тем не менее в реальной жиз­ни они распространены и имеют определенные юридические последствия. Таково, например, сожительство, не скрепленное формальным браком. Е. Эрлих и его школа придавали подоб­ным нормам большое значение и даже готовы были признать их юридическими фактами.

Эрлих полагал, что юрист не должен пренебрегать такого рода фактами, и сам показал пример, изучая обычаи правового характера населения Буковины. Эрлих пришел к выводу, что в нормальной ситуации, когда не возникает коллизии, действуют именно эти нормы «живого права», но в случаях конфликтов и обращения в официальные инстанции действуют «нормы реше­ния». Эрлих настаивал, что суды при вынесении решения должны учитывать реально сложившиеся нормы.

3. Право союзов. Право всевозможных обладающих сравни­тельно постоянной структурой и порядком объединений также рассматривается социологической теорией права (или некото­рыми ее направлениями) как важная составная часть «живого права». Причем речь идет не только об официально признан­ных объединениях. Семья, предприятие, образовательное учре­ждение, коммерческая фирма и т. п. представляют собой такого рода союзы. Самый большой союз — государство. Каждое объ­единение живет по своим «законам», которые, как правило, со­блюдаются всеми членами. В этом смысле говорят также о кор­поративном праве.

В данном вопросе с социологической юриспруденцией смы­кается так называемый «институционализм». Его крупнейший представитель, французский юрист М. Ориу (1859—1929) счи­тал, что право внутренне присуще каждому «институту», т. е. учреждению, объединению, ассоциации, что все они представ­ляют собой «очаги права». Право институтов, по М. Ориу, де­лилось на «статутарное», регулирующее устройство института, и «дисциплинарное», устанавливающее определенные требования для его членов.

Впрочем, правовой плюрализм Е. Эрлиха или М. Ориу не означает, что право союзов или институтов приравнивается к праву высшего союза — государства.