1. Сущность и содержание категории предпринимательское право. Анализ различных подходов к вопросу об отраслевой самостоятельности предпринимательского права его предмете и методе правового регулирования.
 Скачать 0.79 Mb.
|
|
Исходя из источников возникновения: Внутренние возникают непосредственно в самой компании: риски, порождаемые персоналом (низкий уровень квалификации, некомпетентность), просчёты в стратегическом планировании и т.п. Внешние - которые неподвластны компании: стихийные бедствия, забастовки, военные действия, изменение законодательства и системы налогообложения, введение ограничений на финансово-кредитном рынке и т.п. По времени воздействия: Краткосрочные риски существуют на протяжении определённого промежутка времени и, в принципе, могут быть чётко определены. Например, риск неплатежа за поставленные товары существует до тех пор, пока контрагент-покупатель не осуществит расчёт. Постоянные риски непрерывно угрожают ПД компании в конкретном географическом регионе или сфере коммерческой деятельности, Например, для фермерского хозяйства в конкретном географическом регионе всегда присущ риск неблагоприятных природных условий (заморозки, засуха, проливные дожди и т.п.), оказывающих негативное влияние на урожайность выращиваемых культур. ++ Производственный риск связан непосредственно с хозяйственной деятельностью предприятия, ориентированной на получение максимальной прибыли путём удовлетворения потребностей и запросов покупателей согласно требованиям рынка. Коммерческий - возникает в процессе реализации товаров и услуг, произведённых или купленных предприятием (торговые риски, транспортные риски и т.п.). Финансовый связан с финансовой деятельностью. Возникает при осуществлении финансовых сделок, исходя из того, что в роли товара выступает капитал, ценные бумаги, валюта (кредитный риск, валютный, процентный, инвестиционный). Кейнс: целесообразно выделитьтри основных вида риска: Риск предпринимателя возникает ввиду сомнения относительно того, удастся ли действительно приобрести ту перспективную выгоду, которую он прогнозирует. Этот вид риска возникает тогда, когда предприниматель пускает в ход только свои деньги. Риск кредитора связан с сомнением относительно обоснованности оказанного доверия, т.е. с опасностью намеренного банкротства или других попыток должника уклониться от выполнения обязательств; а также с возможной опасностью невольного банкротства из-за того, что ожидания заемщика на получение дохода не оправдались. Этот вид риска возникает там, где практикуются кредитные операции. Денежный рисксвязан с уменьшением ценности денежной единицы. 12. Систематическое получение прибыли как основная цель и специфический признак ПД. Направленность на систематическое получение прибыли означает, что деятельность, признаваемая в качестве предпринимательской, осуществляется субъектом с целью неоднократного (постоянного) извлечения прибыли, даже при временном ее отсутствии. Необходимо отметить, что получение прибыли является целью ПД, а не необходимым ее результатом, т.е. если в результате ПД прибыль не получена и предприниматель оказался в убытке, то и такая экономически неэффективная деятельность не перестает быть предпринимательской. Вместе с тем, если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера. С.В. Алексеев: предпринимательство своей конечной целью имеет не столько прибыль, сколько непрерывность воспроизводственного процесса, связанного с воспроизводством спроса и удовлетворением постоянно меняющихся и возрастающих потребностей индивидуума или социальной группы, общества в целом». Единого легального правового определения понятия “прибыль” действующее законодательство не содержит. Так, ст. 247 НК РФ понимает прибыль как разницу между полученным доходом и произведенными расходами. При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, определяемая в соответствии с положениями НК РФ. Квалифицирующий признак ПД - систематичность в извлечении прибыли. Количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от такой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное количество раз за некоторый отчетный период. Некоторые ученые считают данный признак не конститутивным в определении ПД, приводя следующий пример: лицо возводит в течение полугода дом. По выполнении работ и сдачи результата заказчику это лицо получило сумму денег, обусловленную договором. Однако такую деятельность нельзя квалифицировать как предпринимательскую ввиду отсутствия признака систематического получения прибыли. Вместе с тем, если лицо будет получать оплату в соответствии с договором ежемесячно, получается, что в аналогичной ситуации налицо признак предпринимательства. Систематизм - факультативный признак. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Критикует признак систематизма при оценке предпринимательства и С.Э. Жилинский: "систематическая" и "постоянная" - не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая - не прекращающуюся во времени. 13. Проблемы толкования легального определения ПД: доктрина и правоприменительная практика. Легальное определение ПД дано в ст. 2 ГК РФ. Самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. По мнению множества ученых, все вышеперечисленные признаки, содержащиеся в легальном определении, безусловно, присущи ПД, но они не позволяют отграничить данную деятельность от иной экономической. Е.И. Лебедева предлагает еще шесть признаков ПД: законность, дифференциация по видам гражданско-правовых обязательств, осуществление деятельности от своего имени, постоянная основа, имущественная самостоятельность и самостоятельная имущественная ответственность. Самостоятельность. Присуща не только ПД, она является также характерным проявлением общественной, политической, благотворительной и иной деятельности, не имеющим ничего общего с предпринимательством. Таким образом, данный признак не может выступать квалифицирующим. Проф. Лаптев характеризуя этот признак говорит, что нужно подразделить на Имущественную самостоятельность - наличие имущества составляющего базу для осуществления предпринимательской деятельности. Самостоятельность хозяйственная - означает возможность принятия самостоятельных решения в процессе осуществления деятельности. Следующий признак – риск. Далее – систематичность. Данный признак также нельзя рассматривать как отличительный признак ПД. Например, лицо возводит в течение полугода дом. По выполнении работ и сдачи результата заказчику это лицо получило сумму денег, обусловленную договором. Однако такую деятельность нельзя квалифицировать как предпринимательскую ввиду отсутствия признака систематического получения прибыли. Вместе с тем, если лицо будет получать оплату в соответствии с договором ежемесячно, получается, что в аналогичной ситуации налицо признак предпринимательства. В литературе предлагаются различные варианты определения систематичности получения прибыли. В.В. Бутнев предлагает критерий кратности к минимальной заработной плате, другие авторы — получение прибыли определенное количество раз за отчетный период. Следующий признак состоит в том, что прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Считается что, и этот легальный признак сформулирован не вполне некорректно. Дело в том, что ПД многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом? Сама ПД обладает признаком системности или относительного постоянства и представляет собой последовательность объединенных особой целевой направленностью сделок и действий. И, наконец, последний признак - ПД осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными, она не является предпринимательской. Но как же в таком случае применять ст. 171 "Незаконное предпринимательство" УК РФ, ст. 14.1 "Осуществление ПД без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)" КоАП РФ, как взыскивать в судебном порядке доходы, полученные от такой деятельности, в доход бюджета? Такой признак ПД, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В то же время, КС РФ в постановлении от 27.12.2012 № 34-П2 указал, что само по себе отсутствие госрегистрации в качестве ИП не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой. 14. Осуществление ПД гражданином без образования ЮЛ (индивидуальным предпринимателем) ИП признается дееспособное ФЗ (гражданин РФ, иностранный гражданин, ЛГБ), самостоятельно, на свой риск и под свою личную имущественную ответственность осуществляющее ПД и зарегистрированное для этих целей в установленном порядке. Гражданин (ИП) действует в экономическом обороте от своего имени, включающего фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных обычаев. Если он в установленном порядке переменил свое имя, указанные изменения вносятся в Единый государственный реестр ИП. Перемена имени не влечет прекращения или изменения его прав и обязанностей, приобретенных под прежним именем. ИП обязан уведомлять своих должников и кредиторов о перемене своего имени и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене имени гражданина (ст. 19 ГК). Для того, чтобы заняться индивидуальной ПД, необходимо соблюсти ряд условий. 1. ФЛ, желающее получить статус индивидуального предпринимателя, должно быть дееспособным. Полная дееспособность гражданина РФ наступает с 18 лет, а в случаях, закрепленных в законодательстве, и до достижения указанного возраста (ст. 21, 27 ГК РФ). Граждане, ограниченно дееспособные, вправе заниматься ПД с согласия попечителя (ст. 29, 30 ГК РФ). Не вправе заниматься ПД лица, признанные недееспособными (они самостоятельно не участвуют в совершении сделок, от их имени сделки совершают их опекуны - ст. 29 ГК РФ), или ограниченные в дееспособности решением суда лица, которые самостоятельно вправе совершать только мелкие бытовые сделки (ст. 30 ГК РФ). В Законе о регистрации такие основания отказа в регистрации граждан в качестве ИП, как недееспособность и ограниченная дееспособность, прямо не указаны. 2. Возраст. Заниматься ПД вправе граждане (а также иностранные граждане и ЛБГ), достигшие 18 лет, а также несовершеннолетние, вступившие в брак до достижения этого возраста, либо эмансипированные. Несовершеннолетние вправе приобрести статус ИП, зарегистрироваться в качестве такового с письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей (ст. 22.1 Закона о регистрации). Закон не определяет возраст таких лиц. Кроме того, членом фермерского хозяйства может стать ФЛ, достигшее 16 лет. 3. Запрещено заниматься ПД гражданам, занимающим должности в связи с их государственной гражданской службой (ст. 17 ФЗ от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе в РФ"). Однако Закон о регистрации не предусматривает такого основания в отказе от регистрации, как выполнение лицом обязанностей должностного лица в системе государственной службы. 4. Виды деятельности. ИП обладают общей правоспособностью и могут заниматься любыми видами ПД, кроме запрещенных законом. В случаях, предусмотренных законом, ИП, как и ЮЛ, может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. Однако некоторые виды деятельности осуществляют только ЮЛ, но не ИП (например, банковская деятельность, деятельность в качестве страховщиков, инвестиционных фондов, профессиональных участников рынка ценных бумаг). 5. Государственная регистрация в качестве ИП. Гражданин может осуществлять ПД после регистрации. Новелла - внесены изменения и возможно осуществлять деятельность без ИП; - легализовать неформальную занятость, освободить граждан от обременительных формальностей, с которыми связан статус ИП (регистрация, отчетность). Речь идет о людях, которые оказывают услуги (самозанятые). Необходимо принятие закона, в котором будет список деятельности. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством РФ. Заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (заявителя), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). При государственной регистрации ИП заявителем может являться ФЗ, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве ИП. Датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения регистрирующим органом. Государственная регистрация ФЛ в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется в налоговых органах по месту жительства в течение 5 рабочих дней. Особенности легитимации и осуществления ФЛ - ИП: Статус ИП с момента регистрации ИП в экономическом обороте от своего имени Гражданин как юридическая личность не имеет права действовать под фирменным наименованием. Гражданин регистрируется в качестве ИП по месту своего постоянного жительства. для регистрации не требуется стартовый капитал (в отличие от коммерческих организаций, формирующих уставный (складочный) капитал); меньшее количество документов представляется в регистрирующий орган (нет учредительных документов); предприниматель не обязан вести бухгалтерский учет. Он ведет только налоговый учет, отражая хозяйственные операции в книге учета доходов и расходов, зарегистрированной в налоговом органе; на него не распространяются установленные ЦБ для ЮЛ ограничения в расчетах наличными деньгами; для него облегчен (по сравнению с юридическими лицами) переход на упрощенную систему налогообложения. Специального обособления имущества для ПД гражданина по закону не требуется, но в результате он отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, равно как и несет риск последствий влияния на имущественную сферу предпринимателя, финансовые и хозяйственные результаты деятельности различных случайных обстоятельств. П.3 ст.23 ГК - содержит важную норму. К ПД граждан, осуществляемой без образования ЮЛ, соответственно применяются правила ГК, которые регулируют деятельность ЮЛ, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Ст. 575 ГК - запрещено дарение между коммерческими организациями. Можно ли применять к ИП? По мнению И.П. - нет. Ст. 151 ГК - компенсация морального вреда - применяется к ИП Ст. 205 ГК - восстановление сроков исковой давности - нельзя болеть ИП (в ППВС от 29 сентября 2015 г. N 43 сказано, что не восстанавливается - "О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности"). 15. Осуществление предпринимательской деятельности ЮЛ ЮЛ признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать или осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Анализ понятия позволяет выделить следующие признаки ЮЛ. 1. Имущественная обособленность. Обособление имущества ЮЛ означает отделение такого имущества от имущества его учредителей. Идее обособления имущества соответствует и дополнительное требование — учитывать имущество на самостоятельном балансе. |