1. Теория государства и права предмет, структура и методы 3 Предмет, функции и методология теории государства и права 3
 Скачать 1.06 Mb.
|
26. Источники права: понятие и виды.Источник и форма права – не совсем одно и то же. Форма права – это то как оно выражено в нормативных актах. Источник права – это те факторы, те истоки формирования права, которые определяют в какой форме будет выражено право. В современном понимании источник права близок к его форме. Это те нормативные акты и не только они, в которых закреплено право. Виды источников права. Обычай— это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством. Это исторически первая форма права. Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников: Продолжительность существованияОбычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности; Устный характерОсобенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме; Формальная определенностьПоскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение; Локальный характерКак правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права); Санкционированность государствомДля того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений. В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Б) Судебный прецедент. Это решение судебных органов по конкретному случаю, которое затем становится законом и применяется для таких же случаев в будущем. Судебный прецедент имеет юридическую силу, но в тоже время он не должен противоречить уже существующим законам. Прецедентная система сложилась в Великобритании и бывших её колониях. Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость. Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов. Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права. Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. В) Правовая доктрина. Носит чисто рекомендательный характер. Как правило это многочисленные труды профессиональных юристов, которые все вместе устанавливают взгляды всей юридической науки. Правовая доктрина служит источником права, как в правотворческой, так и в правоприменительной деятельности. При её применении она ни в коем случае не должна противоречить существующим законам. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когдаюридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства какнепосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В) Нормативно правовые акты– письменный акт-документ, содержащий правовые нормы и принимаемый в определённом порядке уполномоченными на то органами. Нормативный правовой акт является наиболее удобной и совершенной формой права, так как наиболее эффективно сохраняет и доводит до адресата правовую информацию. Делятся на законы и подзаконные акты. К законам относятся в первую очередь Конституция, все наши кодексы. К подзаконным актам относятся указы и акты президента, правительства, мелкие министерские указы и акты. Должны подчинятся актам законов. Современный нормативный правовой акт обладает следующимипризнаками:
Г) Религиозные нормы. Играют важную роль в праве некоторых стран, в частности мусульманских, а также в Германии (каноническое право). Д) Международные договоры также источник права Е) Нормативный договор — это соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы. Нормативные договоры обязательны для многочисленного или формально неопределенного круга лиц. Существенным признаком, отличающим договор от правового акта, является его санкционирование несколькими субъектами правотворчества. Нормативный договор может быть международным, либо же это может быть договор в рамках одного государства, например, между федерацией и её субъектами. Также международные договоры могут быть классифицированы на: А) Договоры между государствами Б) Договоры между правительствами государств В) Межведомственные договоры государств В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами. В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес. Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:
|