Шибуков-Предпринимательство. А. А. Шибуков предпринимательство
 Скачать 2.61 Mb.
|
|
10 .5. Порядок заключения договора Уметь разрабатывать договоры, знать содержание и возможные фор- мулировки их условий, а также порядок заключения договора должен каж- дый, кто занимается предпринимательской деятельностью. Подготовку к заключению договора надо вести заблаговременно. На- чинается подготовка с поиска, подбора благонадежного, заслуживающего доверия партнера. Пренебрежение этим обстоятельством - причина многих неприятностей лиц, вступающих в договорные отношения. Партнер подчас оказывается или неплатежеспособным, или непрофессионалом. Худший 273 вариант – бесследное исчезновение, бегство партнера после полного или частичного получения платежей в счет будущего исполнения договора. По- этому очень важно до заключения договора с физическим лицом убедиться в его платежеспособности и наличии определенного места жительства. Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, сле- дует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей правоспособности и имеет надлежа- щий юридический адрес. При подготовке к заключению договора необходимо выяснить (уточ- нить), на основании каких полномочий, и кто со стороны партнера будет вести переговоры о заключении предполагаемого договора и кто его под- пишет. Без доверенности подписывать договор от имени предпринима- тельской организации вправе, как правило, лишь ее руководитель (дирек- тор, председатель правления и т. п.). Однако и руководитель не всегда может самостоятельно, единолично принимать решение о заключении до- говоров. В уставе или ином учредительном документе предприниматель- ской организации его полномочия могут быть ограничены. Другие работ- ники предприятия имеют право заключать договор от имени предприни- мательской организации по доверенности. Руководители государственных предприятий имеют право подписывать договор на основании Положения о государственных предприятиях. Индивидуальный предприниматель – на основании Свидетельства о государственной регистрации. Физическое лицо – на основании паспортных данных. При заключении договора неуполномоченным лицом наступают по- следствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ. Судебная практика последо- вательно стоит на позиции о недействительности (ничтожности) догово- ров, заключенных руководителями предпринимательских организаций с превышением своих полномочий. Заключению договора, как правило, предшествуют преддоговорные контакты. Они призваны: выявить подлинные намерения лиц заключить договор; изучить возможности субъектов в части производства товаров, выполнения работ в необходимом объеме; определить вероятный уровень цен, общую сумму затрат; обеспечить разработку и заблаговременное по- лучение проектно-технической, сметной или иной документации для со- ставления проекта договора и подготовки производства; согласовать техни- ко-экономические характеристики изделий или объектов; согласовать иные аспекты предстоящего заключения договора. В некоторых случаях предварительный этап подготовки заключения договора может закончиться заключением предварительного договора. Статья 429 ГК РФ допускает заключение предварительного договора, по которому обе стороны обязуются заключить в будущем договор о переда- че имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного до- 274 говора, в частности указывается срок, в который стороны обязуются за- ключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, ГК РФ устанавливает, что основной договор подлежит ис- полнению в течение года с момента заключения предварительного дого- вора (ст. 429). В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, он может быть заключен в обязательном порядке. Обязательства, предусмотренныепред- варительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в кото- рый стороны должны заключить основной договор он не будет заключен, так как стороныв течение срока, определенного предварительным догово- ром, утратят интерес к заключению основного договора. Как правило, в предварительном договоре согласовываются наиболее важные для будущего договора вопросы. Например, при планировании строительства какого-либо объекта в предварительном договоре обычно дается общая характеристика и определяется примерная стоимость объек- та, сроки подготовительных работ для заключения в дальнейшем договора подряда, то стороны могут обговорить порядок их согласования. Предварительный договор заключается в письменной форме и приоб- ретает правовое значение (в отличие от протокола о намерениях, не под- крепленного правовыми гарантиями) в связи с предоставлением каждой из сторон возможности применить механизм принудительного воздействия к другой стороне в случае ее уклонения от выполнения обязательств, взятых на себя по предварительному договору. Таким образом, хотя предвари- тельный договор конкретных обязательств товарно-денежных отношений не порождает, тем не менее, он дает гарантии и обеспечивает стабильность отношений партнеров в предпринимательской деятельности. Ведение переговоров о заключении договора неизбежно предполагает обмен информацией, относящейся к предмету, цене договора и другим дан- ным. Участники переговоров постоянно сталкиваются с проблемой количе- ства (объема) информации и ее качества (достоверности). Часть, а то и вся информация может составлять служебную или коммерческую тайну. Гото- вясь к заключению договора, надо определить состав «тайной» информа- ции и официально поставить о ней в известность партнера по переговорам. Порядок заключения договора относится к общим требованиям, предъявляемым к договорам. Рассмотрим подробнее, как заключается до- говор в соответствии с требованиями ГК РФ (глава 28). Договор как со- глашение сторон обычно охватывает три стадии: заключение, исполнение и прекращение ответственности. Каждая стадия возникновения и развития договорного отношения регулируется императивными, диспозитивными нормами гражданского законодательства, соглашением сторон, обычаями делового оборота. Прежде всего, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Другими словами, законодательство определяет два момента, необходимых для признания договора заключенным: 275 - оформление соглашения в соответствующей форме; - наличие соглашения по всем его существенным условиям. В зависимости от способа выражения воли, договор может быть за- ключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если за- коном для данного вида не установлена определенная форма (ст.434). По- этому общим правилом является то, что несоблюдение требуемой законом формы влечет недействительность договора лишь в случаях, прямо ука- занных в законодательстве, например, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Общими формами сделок являются устная или письменная форма. За- конодательством предусмотрены три варианта письменной формы догово- ра. Одни из них установлены как обязательные для договаривающихся сто- рон, другие могут использоваться по их усмотрению. Самой распростра- ненной и удобной в предпринимательской практике является простая пись- менная форма, когда договор заключается путем составления одного доку- мента, подписанного сторонами. Отдельным видам договоров законода- тельством прямо предписана именно такая форма. В случаях, прямо ука- занных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письмен- ной формы сделки влечет ее недействительность. Второй вариант – заключение договора путем обмена документами по- средством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исхо- дит от стороны по договору. Особо следует подчеркнуть, что допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой под- писи либо иного аналога собственноручной подписи. Третий вариант – нотариальное удостоверение договора, которое осу- ществляется путем совершения на договоре удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Во-первых, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо установленных законом. Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность договора. Он считается ничтожным, т. е. не порож- дающим никаких правовых последствий с момента его заключения незави- симо от того, будет ли договор признан таковым в судебном порядке. Во-вторых, нотариальное удостоверение обязательно в случаях, преду- смотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась (ст.163 ГК РФ). В обоих случаях нотариус, прежде чем учинить удостоверительную надпись, обязан разъяснить сторо- нам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. Законом, указами Президента и постановлениями Правительства РФ, а также соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные тре- бования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на 276 бланке определенной формы, скрепленная печатью и т.д.), предусматри- ваться последствия несоблюдения этих требований. Договор заключается в письменной форме, в виде одного документа или комплекта документов (договор с приложениями), подписанного сто- ронами, во вводной части до условий совершения сделки указываются ме- сто и дата подписания договора, сведения об участниках сделки (сторонах договора). К обязательным сведениям относят полные официальные юри- дические наименования сторон договора с указанием продавца (постав- щика) и покупателя (получателя), должностей, фамилий, имени, отчества лиц, подписывающих договор от имени участников сделки, оснований и полномочий указанного лица (Устав, Положение, доверенность). Подпи- сывается, как правило, с каждой стороны по одному оригиналу договора. В заключительном разделе договора обязательно приводятся юридические адреса участников сделки и их банковские реквизиты. Договор подписы- вают лица, указанные во вводной части, с приложением печати соответст- вующего юридического лица. Подписанный оригинал договора учитывается в плановом отделе, бухгалтерии и сдается на хранение в назначенные делопроизводством подразделения фирмы. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в определенном порядке, преду- смотренным ГК РФ (ст.432), то есть посредствомнаправления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. С 1 января 1995 г. таким путем заключают- ся все договоры, за исключением тех, которые совершаются на торгах и в обязательном порядке. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкрет- ным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает на- мерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим дого- вор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна со- держать существенные условия договора (ст. 435 ГК РФ). Акцептом признается ответ лица, которому была адресована оферта, о ее полном и безоговорочном принятии. Заключению любого договора предшествуют переговоры сторон, кото- рые могут вестись в устной форме (по телефону, к примеру), путем непо- средственной встречи или в письменной форме. Ведение переговоров в письменной форме означает, что одна из сторон (или один из партнеров), являющаяся инициатором заключения договора, готовит письменное предложение другой стороне в форме проекта догово- ра, которое и называют офертой (от лат. fero – предлагаю). В практике предпринимательской деятельности, оферта используется, когда одна из сторон готовит предложение в форме проекта договора другой стороне, и идет на переговоры с уже с готовым проектом. Правда, офертой называют не любой проект договора, а лишь проект, подписанный одной стороной. При ведении переговоров в письменной форме одна из сторон (оферент) 277 готовит предложение в виде проекта договора, подписывает его, направля- ет возможному будущему партнёру (акцептанту) и ждет его реакции. Он может не ответить, а может и подписать направленную ему оферту. Если он подписал ее и выслал в адрес оферента, то можно считать, что договор ме- жду нами заключен. Договор считается заключенным в момент получения оферентом ее акцепта Различают твердую оферту и свободную оферту. Твердая оферта на- правляется в один адрес и становится договорной в случаях: - когда она подписана другой стороной (покупателем); - когда она выслана обратно в адрес оферента; - когда она получена оферентом. Только при соблюдении всех этих трех условий оферта становится до- говором. Отметим, что каждая оферта имеет определенный срок действия, кото- рый указывается в тексте, например, твердая оферта действительна в тече- ние 30 дней с момента ее отправления. Это означает, что все три условия, о которых мы упоминали выше, должны быть соблюдены именно в течение 30 дней с момента отправления оферты. Свободная оферта – это оферта на одну и ту же партию товара, сразу направляемая в несколько адресов, т.е. нескольким возможным покупате- лям. Если в оферте есть указание на то, что она является свободной, то по- купатель, даже подписав ее, не получает гарантии того, что он обязательно получит товар, который является предметом оферты (партия товара одна, а предложения высланы, скажем, десяти возможным покупателям). В этой связи свободная оферта становится договором при соблюдении всех трех условий, приводимых в связи с твердой офертой, и еще одного дополни- тельного условия. Свободная оферта становится договором только тогда, когда возможный покупатель подписал ее, выслал в адрес оферента, а офе- рент получил от покупателя подписанную им оферту и направил покупате- лю подтверждение, что он расценивает подписанную сторонами оферту в качестве договора. С этой целью в тексте оферты всегда имеется указание о сроке, в тече- ние которого оферент обязуется выслать такое подтверждение (например, в течение трех дней с момента окончания действия оферты). Для самого офе- рента такое указание имеет важное значение. Если вдруг все десять адреса- тов пришлют обратно подписанные оферты, то придется выбирать, какую из десяти считать договором. Для покупателя это также важно. Он знает, что, подписав оферту, бе- рет на себя определенные обязательства, которые сохраняются за ним в те- чение 30 дней (например, с 1 по 31 января). Но если с 1 по 3 февраля поку- патель не получит от оферента подтверждение о признании подписанной им оферты в качестве договора, то он может считать себя свободным от обязательств по оферте. Во взаимоотношениях сторон часто возникает необходимость ускорить обмен информацией между сторонами, быстрее согласовать не только су- 278 щественные, но и все другие условия договора. Не зря же в рыночные, предпринимательские отношения прочно вошёл афоризм: – «время – день- ги». В целях повышения оперативности и ответственности в договорной работе необходимо, делая предложение о заключении договора, указывать срок для ответа. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор счита- ется заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, на- правившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно со- общит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если та- кой срок не установлен – в течение нормально необходимого для этого времени. В законах и иных правовых актах срок для ответа на письменную оферту устанавливается крайне редко. Он обычно определяется законода- тельно тогда, когда договор имеет оборонное или государственное значе- ние. «Нормально необходимое время» для получения акцепта тоже всякий может толковать по-своему. Поэтому во избежание с самого начала кон- фликтов во взаимосвязях с будущим партнером следует устанавливать в оферте срок для ответа. Определен ли в законе, ином правовом акте либо оферте срок для ак- цепта или нет – в любом случае ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). И тогда все начинается сначала, только в обратном по- рядке: бывший оферент становится акцептантом, а акцептант - оферентом. Предложение заключить договор может быть сделано устно или письменно как с присутствующим, так и отсутствующим контрагентом. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор счи- тается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте (ст. 441 ГК РФ). Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (ст. 437 ГК РФ). Простые оповещения о том, что коммерческая организация или инди- видуальный предприниматель заключает договор определенного вида, при- знаются не офертами, а предложениями вступить в переговоры о заключе- нии договоров, так называемыми вызовами на оферту. Сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена 279 устно (ст. 159). Совершение сделки устно означает, что стороны должны ясно и окончательно выразить свое желание по всем существенным усло- виям договора и достичь согласия. Все сделки, исполняемые при самом их совершении, могут заключаться устно, за исключением тех, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой пись- менной формы которых, влечет их недействительность. Когда стороны со- гласовали необходимые условия сделки и считают, что это соглашение можно не оформлять письменно, это означает, что сделка совершена уст- но. Сделка считается совершенной устно и в том случае, когда из поведе- ния лица явствует его воля совершить сделку (ст. 158). При этом волеизъ- явление сторон может содержаться в любом письменном документе - сче- те, отгрузочных документах, документах о приемке (использовании) това- ра и т.п. Это касается, например, случаев розничной купли-продажи, когда передача товаров осуществляется одновременно с его оплатой. Таким об- разом, если заключение договора предполагает его одновременное испол- нение, стороны вправе воспользоваться устной формой соглашения. Вторым признаком, в соответствии с которым договор считается за- ключенным – наличие соглашения по всем его существенным условиям. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК). Содержание договора составляют его условия, в которых определяют- ся права, обязанности и ответственность сторон. Они излагаются, в зависи- мости от объема и сложности договора, в отдельных разделах, пунктах. От формулировки условий и зависит качество договора. Условия не есть что- то произвольное, каждый раз заново придумываемое сторонами при заклю- чении конкретного договора. В основе договорных отношений лежит нор- мативное регулирование их условий. Именно оно позволяет хозяйствую- щим субъектам планировать свою предпринимательскую деятельность, предвидеть поведение своих партнеров, руководствующихся теми же соци- альными нормами, и, исходя из тех же социальных норм, адекватно реаги- ровать на него. Условия договора подразделяются на две группы: существенные и иные, несущественные (случайные, обычные). Особого внимания заслуживают существенные условия. Существенные условия устанавливаются в законах, указах Президен- та, постановлениях Правительства Российской Федерации. К ним законо- дательство относит следующие условия (ст.432): - о предмете договора. Предмет договора всегда выступает существен- ным условием независимо от вида договора, является ли договор самостоя- тельным или смешанным. Здесь строго действует принцип: нет предмета - нет и договора, о чем бы ином в нем ни говорилось. Предметом договора могут выступать товары, работы, услуги с различными, сходными или пол- ностью совпадающими количественными и качественными характеристи- ками. Самое главное – адекватно отразить, максимально полно изложить в 280 тексте все параметры предмета с тем, чтобы они одинаково оценивались не только сторонами договора, но и другими лицами, могущими иметь отно- шение к этому договору. Здесь надо использовать ссылки на стандарты (го- сударственные, отраслевые, предприятий), подтвержденные выписками из соответствующих стандартов; приложение к договору образцов его пред- мета (сырья, материалов и т. п.); - к существенным относятся условия, которые названы в законе или нормативных актах Президента РФ и Правительства именно как сущест- венные или необходимые для договоров иного вида; - существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Значение приведенной нормы для хозяйствующих субъектов двояко. Во-первых, она создает безграничный простор для их инициативной творческой предпри- нимательской деятельности, достижения гармонии в рыночных отношени- ях. Во-вторых, данная норма служит юридической гарантией свободы до- говора. Никто никому не может навязать свою волю, все спорные вопросы решаются путем переговоров, выдвижением и обсуждением встречных ус- ловий, достижением консенсуса. Как правило, это условия оплаты, страхо- вания, гарантии и т. п. Большое значение имеют в содержании договора те условия, на включении которых одна из сторон настаивает. Не всегда такие условия действительно необходимы для данного договорного соглашения. Иногда такое настойчивое предложение включить их в содержание договора вы- ступает, как вежливая форма уйти от заключения договора вовсе. Все это стороне, ведущей переговоры, следует учитывать, рассматривая проведе- ние договорной кампании как важную часть осуществления хозяйствен- ной деятельности на предприятии. Правильно понятое взаимное желание сторон заключить договор должно быть изложено в письменном документе ясно и четко, без всяких уловок и недомолвок, чтобы любое третье лицо могло однозначно понять условия договора. Усилия сторон должны быть направлены на изложение существенных условий договора в точном соответствии с требованиями Гражданского кодекса, других законов и нормативных правовых актов. Если существенные условия договора присутствуют, но стороны не- достаточно четко их определили, то в ходе исполнения договора между сторонами могут возникнуть разногласия относительно смысла того или иного договорного условия. В этих случаях используются процедуры тол- кования договора, то есть выявления воли сторон с учетом цели договора. Стороны вправе толковать договор по согласованию между собой лю- бым образом, если только это не противоречит действующему законода- тельству. Однако нередки случаи, когда смысл того или иного условия до- говора становится предметом рассмотрения происходящего в суде спора и потому возникает необходимость в толковании договора судом (ст. 431 ГК РФ). 281 При толковании условий договора судом принимается во внимание бу- квальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное зна- чение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем со- поставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если про- деланное не позволяет определить содержание договора, должна быть вы- яснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, ус- тановившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Чтобы сторонам не прибегать к толкованию своего же договора, следу- ет очень внимательно и обдуманно подходить к формулированию его усло- вий. Воля стороны, желающей заключить договор, должна быть правильно понятаее контрагентом. |