Шибуков-Предпринимательство. А. А. Шибуков предпринимательство
 Скачать 2.61 Mb.
|
|
Глава 10. ДОГОВОРНЫЕ ОТНОШЕНИЯ ПРЕДПРИЯТИЙ 10.1. Определение договора Договор есть универсальная общепринятая форма обмена, применяе- мая на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка. Значение работы предпринимателей с договорами очевидно. По подсчетам специалистов, в 95% случаев обязательствами являются договоры. Договоры же составляют подавляющее большинство сделок. Ряд конкретных факторов определяет особое значение договоров для современной российской предприниматель- ской практики. Прежде всего, это характер реформируемой экономики. При прежней командно-бюрократической системе управления договоры в эко- номических отношениях были оттеснены далеко на задний план. Первенст- вовали обязательные планы, наряды, фонды. Для свободного хозяйствова- ния места оставалось крайне мало. Сейчас договор служит основной фор- мой организации и регулирования экономических отношений между рав- ноправными и независимыми партнерами. Партнерские связи предприни- мателя развиваются по двум основным направлениям: - отношения с поставщиками всего того, что необходимо для нормаль- ной организации процесса производства; - отношения с потребителями всего того, что производится предпри- нимателем (рис. 13). Любое предприятие связанно десятками и сотнями договоров с други- ми предприятиями и организациями - поставщиками (продавцами, произ- водителями) продукции, исполнителями работ и услуг по транспортировке, строительству, аренде, обучению и т.п. Таким образом, договор (контракт, соглашение) есть форма закрепления партнерских связей. Развитая схема договорных отношений предполагает широкое ис- пользование предприятиями в коммерческой и производственной деятель- ности различных гражданско-правовых (хозяйственных) договоров. Хо- зяйственный договор, по отношению к различным взаимоотношениям предприятий, принимает различные формы. Основными формами являют- ся следующие: купли-продажи потребительских товаров, поставки про- дукции производственно-технического назначения, подряда, аренды, пе- ревозки грузов, оказания услуг, аренды (лизинга). А так же на проведение Партнеры-поставщики Партнеры-потребители Рис. 13. Схема возможных партнерских связей предпринимателя ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ 251 научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, поручения и другое. Поэтому предприниматель, например, может выступать в качест- ве продавца и покупателя в договоре купли-продажи, наймодателем – в договоре имущественного найма, лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами, хранителем – в договоре хра- нения, поверенным – в договоре поручения, перевозчиком – в договоре перевозки, экспедитором – в договоре транспортной экспедиции, стра- ховщиком – в договоре страхования, кредитором – в кредитном договоре, доверителем и поверенным – в договоре поручения, залогодателем – в до- говоре залога и т.п. Постоянно действующим фактором неослабевающего значения дого- вора, является крайне необходимая, и ничем другим не заменимая, возмож- ность предельно конкретизировать, уточнить взаимные права, обязанности и ответственность сторон, вступающих в рыночные, предпринимательские отношения. Только договор позволяет учесть особенности: сторон – участ- ников экономических отношений (личные качества предпринимателей, ра- зовый, временный или постоянный характер их связей и т п), предмета до- говора, территории, места выполнения прав и обязанностей сторон (север, юг, средняя полоса, Дальний Восток, национальный состав населения, его традиции, обычаи), транспортной системы (наличие железных дорог, ис- пользование автомобилей, самолетов, морских и речных судов), времени года (лето, зима...) и т. д. Правовым регулированием отношений, возникающих в ходе реализа- ции экономических интересов самостоятельных хозяйственных субъектов, занимается особая отрасль права – договорное право. Считается, что дого- ворное право как самостоятельная отрасль юриспруденции возникло в Ве- ликобритании на рубеже XVI–XVII веков. Появление договорного права связывается с вынесением судебного решения по так называемому делy Слейда в 1602 г. Обстоятельства этого дела таковы. Некто Слейд, догово- рился с покупателем о продаже ему предстоящего урожая пшеницы по оп- ределенной цене. По договоренности, сделка должна быть оплачена в сере- дине лета. Покупатель этого не сделал. Слейд предъявил ему иск. Ответчик (покупатель) не отрицал факта договоренности и не оспаривал, что должен уплатить за пшеницу. Но он считал, что его обязанность возникла не в ре- зультате принятия на себя определенного действия, а как долг. Суд же обя- зал ответчика возместить Слейду убытки, а не уплачивать за пшеницу в по- гашение долга. Этим судебным решением было закреплено правовое поло- жение о том, что каждый договор содержит в себе момент принятия на себя выполнения определенного действия. Для правильного применения предприятиями договорных отношений, необходимо иметь в виду, что система договорных отношений построена на Гражданском кодексе РФ, а также на нормативных актах, прямо регули- рующих взаимоотношения предприятий (например, транспортные уставы и кодексы, Положение о поставках продукции производственно- 252 технического назначения и Положение о поставках товаров народного по- требления). Договор является важнейшим основанием возникновения обязательств. В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу дру- гого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от опреде- ленного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполне- ние его обязанностей (ст. 307 ГК РФ). Односторонние или взаимные обяза- тельства присутствуют в каждом договоре. Так, ни один хозяйствующий субъект не в состоянии осуществлять предпринимательскую деятельность без использования договора купли-продажи. По этому договору одна сто- рона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и упла- тить за него определенную денежную сумму (цену). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во времен- ное пользование. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доста- вить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки пассажира, перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа ли- цу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа – и за провоз багажа. Договор как бы аккумулирует в себе регулирующие возможности гра- жданского законодательства. Юридически грамотно и добротно составлен- ный договор, как правило, не вызывает взаимных претензий при его испол- нении, бесконфликтно изменяется и расторгается. К сожалению, предпри- нимательская практика свидетельствует об очень низком уровне работы хо- зяйствующих субъектов с гражданско-правовыми договорами. Договоры часто бывают чрезвычайно краткими по объему (1,5–2 страницы текста) и неконкретными, невразумительными по содержанию, что порождает мно- гочисленные конфликты в процессе их исполнения, дестабилизирует ры- ночные отношения. Низкое качество договоров подчас не дает возможно- сти арбитражным судам, разбирающим подобные споры, вынести законное и справедливое решение, осуществить защиту того предпринимателя, кото- рый по праву нуждается в ней. В соответствии с ГК РФ (ст.420), договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Гражданско-правовой договор выполняет следующие функции: - юридически закрепляет складывающиеся между партнерами эконо- 253 мические отношения, придает им характер обязательств, выполнение ко- торых защищается силой закона; - выявляет реальные потребности рынка в товарах (работах, услугах), увязывает объемы производства и потребления, служит базой для форми- рования производственной программы предприятий, определения направ- лений развития предпринимательства на перспективу; - определяет порядок и способы выполнения взаимных обязательств, взаимодействия и сотрудничества партнеров, устанавливает правила их поведения и систему контроля над их соблюдением; - предусматривает способы экономической защиты интересов участ- ников договорных отношений в случаях нарушения обязательств их парт- нерами путем применения системы имущественных санкций за конкрет- ные нарушения, а также других способов обеспечения исполнения обяза- тельств. Положения ГК РФ о договорах, основаны на трех началах (принци- пах): свобода договора, защита слабой стороны и укрепление договорной дисциплины между партнерами. Прежде всего, речь идет о свободе договора (ст. 421). Граждане и юри- дические лица свободны в заключение договоров. Понуждение к заключе- нию договора не допускается, за исключением случаев, когда законом пре- дусмотрено обязательное их заключение. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распростране- ния сведений, которые могут причинить существенный вред правам и за- конным интересам потерпевшего или его близких есть уголовное преступ- ление, предусмотренное ст. 179 УК РФ. За него установлено наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет. Если ранее в условиях планово-административной экономики в осно- ве договоров лежали конкретные административные акты, адресованные участникам экономических отношений, формировавшие хозяйственные связи и во многом предопределявшие их содержание, то главной особен- ностью гражданского правового договора является свобода выборов парт- неров в заключении договора, позволяющая в полной мере реализовать принципы эквивалентности и возмездности, присущие товарно-денежному обмену. Свобода договора означает также, что стороны могут заключить не только договоры, прямо перечисленные в ГК РФ, но и иные. Самостоятель- ное ориентирование в разветвленной системе гражданско-правовых дого- воров, выбор оптимальных вариантов условий, помещаемых в заключае- мый договор, облегчает сложившаяся классификация договоров. Остано- вимся на некоторых классификационных признаках договоров. С точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделя- ются на две группы. Первая – это договоры, предусмотренные законами или иными правовыми актами. Гражданским правом выработана система договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических от- 254 ношений, связанных с продвижением товара от производителя к потреби- телю, выполнением работ и оказанием услуг. Таких договоров насчитыва- ется несколько десятков, и сосредоточены они главным образом в части второй Гражданского кодекса РФ. Среди них можно выделить договоры купли-продажи, поставки, подряда, аренды, договоры в области кредитно- банковских отношений, на выполнение научно-исследовательских работ и др. Содержащийся в законодательстве перечень основных видов договоров не является исчерпывающим. Стороны могут заключить и договор, в кото- ром содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного догово- ра. Вторая группа – договоры, не предусмотренные законами или иными правовыми актами. Предприниматели могут заключать между собой и с иными субъектами гражданских правоотношений договор, какой угодно и о чем угодно. Барьер существует только один: установленный законом запрет на совершение конкретной предпринимательской деятельности. При разра- ботке таких договоров полезно воспользоваться нормами ст. 6 ГК РФ, регу- лирующими применение аналогии в гражданском законодательстве. Анало- гия может иметь два варианта. Первый – предусматривает случаи, когда отношения прямо не урегу- лированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует при- меняемый к ним обычай делового оборота, то есть сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В данной ситуации следует подыскать договор из первой группы, схожий по своему содержа- нию с тем, который намерены заключить стороны, и позаимствовать из не- го те условия, которые устраивают все договаривающиеся стороны. Второй вариант – аналогия права. В этом случае права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского зако- нодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости. Одновременно со свободой договора предприняты ограничения, на- правленные на защиту того, кто в договоре занимает более слабую пози- цию. Так, в ГК РФ введено понятие «публичный договор» (ст. 426). Публичным признается договор, заключенный коммерческой органи- зацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполне- нию работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользова- ния, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслужи- вание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочте- ние одному лицу перед другим в отношении заключения публичного до- 255 говора. Исключения из этого правила могут быть установлены только за- коном, иными правовыми актами, а не действиями государственных орга- нов и органов местного самоуправления или их должностных лиц. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора уста- навливаются одинаковыми для всех потребителей. Исключения в виде предоставления льгот для отдельных категорий потребителей могут опять же устанавливаться только законом или иными правовыми актами. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при нали- чии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы, услуги не допускается. Если сторона, для которой заключение до- говора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратится в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возмес- тить другой стороне причиненные этим убытки. Наконец, для укрепления договорной дисциплины между партнерами предусмотрена более подробная регламентация ранее обозначенных в за- конодательстве различных способов обеспечения исполнения обязательств по договору в виде неустойки, поручительства, задатка и др. В частности, введены новые трактовки залога, банковской гарантии и т.п., а также ог- раничения случаев одностороннего отказа от договора. 10.2. Обеспечение исполнения договоров Одно из самых негативных явлений, которому подвержена российская предпринимательская практика и которое наносит часто непоправимый ущерб нашей экономике, – недисциплинированность предпринимателей, неисполнение ими своих обязательств, в том числе взятых в соответствии с заключенными договорами. Данное обстоятельство делает чрезвычайно ак- туальным уменьшение негативных последствий, могущих наступить в слу- чае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обя- зательства. Гражданское законодательство предоставляет предпринимателям – участникам торгового оборота защитить свой интерес к реальному и над- лежащему исполнению обязательств их должниками. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет вправо требовать от должника исполнения его обязанно- сти (ст. 307 ГК РФ). Обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответст- вии с их условиями и требованиями закона и иных правовых актов. Надле- жащее исполнение обязательств зависит от особенностей их видов. В от- ношениях по поставке для федеральных нужд существенное значение при- обретает качество и ассортимент поставляемых товаров, в договоре подря- да – деловая репутация и профессионализм строительно-монтажной орга- низации. При отсутствии условий в договоре или требований в законе ст. 256 309 ГК РФ указывает на возможность ориентироваться сторонам при опре- делении оценки надлежащего исполнения обязательств на обычаи делового оборота или иные обычно предъявляемые требования. После заключения договора или возникновения какого-либо другого обязательства недопус- тимы односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий. Предполагается, что обязательство должно быть исполнено стороной целиком, полностью. Однако характер отношений между сторонами мо- жет привести к исполнению его по частям. Если закон не содержит на этот счет императивной нормы, то целесообразно указать, что исполнение обя- зательства осуществляется по частям. Тогда не придется прибегать к тол- кованию договора или обычаям делового оборота (ст. 311 ГК РФ). Кредитор заинтересован в том, чтобы исполнение было произведено должником ему лично или уполномоченному им на то лицу. Этого можно достичь, если соответствующее условие будет содержаться в договоре. Со своей стороны, должник, исполняя обязательство, вправе потребовать до- казательств того, что исполнение принято кредитором или уполномочен- ным им на это лицом. В случае не предъявления такого требования долж- ник несет риск неблагоприятных последствий. В частности, кредитор, пользуясь тем, что у должника нет доказательств об исполнении обяза- тельства, может вторично предъявить требование об исполнении обяза- тельства. Для того чтобы этого избежать, должник должен получить рас- писку кредитора в получении исполнения. Если же должник выдал креди- тору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, при- нимая исполнение, обязан вернуть этот документ. При отказе кредитора выдать расписку, вернуть долговой документ должник вправе задержать исполнение. Сам по себе доверительный характер договорных обязательств, каза- лось бы, должен обеспечивать их последующее надлежащее исполнение. Однако, в условиях переходного к рынку периода стороны, особенно пред- приниматели, вынуждены и здесь рисковать, выбирая себе договорного контрагента. Хозяйственный оборот давно выработал способы обеспечения исполнения обязательств, включая в основную договорную ткань дополни- тельные соглашения, направленные на выполнение главных обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные за- коном или договором специальные меры имущественного характера, сти- мулирующие, побуждающие и принуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора. Все способы преследуют цель предотвратить или устранить возмож- ность наступления невыгодных имущественных последствий для кредито- ра, в случае неисполнения, или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Исполнение обязательств обеспечивается неустойкой, залогом, удер- жанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и 257 задатком (ст. 329 ГК РФ). Одни способы могут быть определены законом или договором (неустойка, залог), другие – соглашением сторон (поручи- тельство, банковская гарантия, задаток). Действующее гражданское законодательство, значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее не известные российскому гражданскому праву способы этого обеспечения. Оно установило правило, что перечень способов обеспечения обязательств, приведенный в Гражданском кодексе РФ, не является исчерпывающим, а законом и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских, отношений могут вводиться, использо- ваться и другие способы. Особенность способов обеспечения обязательств та, что они, будучи сами разновидностью обязательств и, составляя предмет самостоятельного договора, или, входя составной частью в содержание конкретного договора, оформляются в письменном виде и не действуют самостоятельно. Они - дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к обязательст- ву главному, на обеспечение которого направлены соответствующие спо- собы. Прекращение главного обязательства автоматически влечет прекра- щение дополнительного. Предпринимателям важно хорошо знать правовые возможности каж- дого из известных способов обеспечения обязательств и использовать именно тот, который способен быть наиболее эффективным в данном кон- кретном договоре. На практике чаще применяются способы, нашедшие от- ражение в Гражданском кодексе РФ. Традиционными, уже давно приме- няемыми способами обеспечения обязательств являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Неустойка.Неисполнение обязательства в соответствии с законом и договором вызывает необходимость применения экономических санкций в форме неустойки, под которой понимается определенная законом или дого- вором денежная сумма, которую предприятие-должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза- тельства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка осущест- вляется в двух формах: в виде штрафа и пени. Под штрафом понимается установленная законодательством или до- говором количественно определенная сумма денежного взыскания, кото- рую должно уплатить предприятие-должник потерпевшей стороне (креди- тору) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства в соответствии с законом или договором. Как правило, штраф устанавлива- ется в размере суммы нанесенного ущерба, в размере невыполненного обязательства, выраженной в стоимостной (денежной) форме, или в опре- деленном размере (проценте) от стоимости невыполненного обязательст- ва. Следовательно, размер штрафа четко устанавливается законом или до- говором в зависимости от вида обязательства (объекта хозяйственных и правовых отношений) и, как правило, не может быть меньше установлен- 258 ной величины, в зависимости от вида ответственности при функциониро- вании предприятия. Пени представляют собой такую форму экономических санкций, ко- торая устанавливается законодательными (нормативными) актами в про- центном отношении от объема невыполненного предприятием (хозяйст- вующим субъектом) обязательства и начисления за каждый день просроч- ки неисполнения обязательства. Например, если предприятие задерживает оплату по договору в установленный срок, то за каждый день просрочки платежа, начиная со срока оплаты, то оно должно уплатить в пользу дру- гого предприятия 0,5% неуплаченной суммы по договору. Таким образом, общая сумма этой санкции возрастает с каждым днем невыполнения обя- зательства. Штраф, как правило, устанавливается в кратных размерах в за- висимости от суммы неисполненного обязательства или по отношению к минимальному среднемесячному размеру оплаты труда в зависимости от вида нарушения законодательства (договора). Пени начисляют, начиная со следующего дня после наступления срока оплаты включительно за все время неисполнения этого обязательства перед партнером по договору по день его исполнения. Предусмотрев в договоре, при каких нарушениях и в каком объеме будет взыскиваться неустойка, сторона на случай неисполнения или не- надлежащего исполнения обязательств ее контрагентом заведомо освобо- ждается от необходимости доказывать не только размер убытков, причи- ненных нарушением обязательств, но даже их наличие. Неустойка является наиболее универсальным способом обеспечения обязательств. Вместе с тем существуют определенные ограничения юри- дического и фактического характера для реализации права на взыскание неустойки. Ограничение юридического характера связано с действием ст.230 ГК РФ, согласно которой кредитор не вправе требовать уплаты не- устойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или не- надлежащее исполнение обязательства. Фактическое ограничение выражается в том, что при возникновении у должника финансовых затруднений и особенно при его банкротстве кре- дитор может не получить причитающуюся ему сумму неустойки. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК РФ). Нормы, устанавливающие, в каких случаях, и в каком размере должна применяться неустойка, уста- навливаются соответствующими нормативными актами, регулирующими отношения по купле-продаже (поставке), перевозке груза и др. Хозяйствующим субъектам целесообразно обратить внимание на ст. 333 ГК РФ, установившую любопытное правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. При этом учитывается степень выполнения обяза- тельства должником и его право на уменьшение размера ответственности при взаимных нарушениях договора кредитором и должником. 259 Неустойка не играет роли «отступного». Если иное не предусмотрено в договоре, уплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательств в натуре, т.е. от реального исполнения. Один из самых надежных способов обеспечения обязательств – залог. Суть его состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязатель- ству (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должни- ком обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). Залог как способ обеспечения исполнения обязательства обеспечивает наличие и сохранность заложен- ного имущества к моменту обращения на него взыскания. Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неус- тойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а так- же возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание за- ложенной вещи и расходов по взысканию. Кроме того, он создает для зало- годержателя право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами залогодателя. Залоговые отношения наряду с Гражданским кодексом РФ регулиру- ются и иными законами. Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» применяет- ся постольку, поскольку не противоречит Гражданскому кодексу РФ. Залог сельскохозяйственной продукции осуществляется с учетом требований Фе- дерального закона от 14 июля 1997 г. № 100-ФЗ «О государственном регу- лировании агропромышленного производства». Начал действовать в пол- ную силу Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Залог бывает без передачи заложенного имущества и с передачей его залогодержателю (заклад). Заклад, в основном, применяется при выдаче ломбардом гражданам ссуды под залог принадлежащего им имущества. Широкое распространение в России получает ипотека – залог земель- ных участков, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого иму- щества, который будет регулироваться законом об ипотеке. Залог возникает в силу договора. Он может возникнуть и на основа- нии закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество признается находящимся в залоге и для обеспечения исполнения какого обязательства. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Зало- годателем вещи может быть ее собственник или унитарное предприятие, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество, а также имущественные пра- ва (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, а также неотделимых от личности и по этой причине неотчуждаемых прав. Неот- делимость обычно вытекает из самого характера соответствующего права. Примером является право на получение алиментов или на возмещение вреда, причиненного здоровью потерпевшего. 260 Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и пе- чатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. В настоящее время наибольшее распространение получил залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя, если иное не преду- смотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека (недви- жимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, пере- данное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются. При залоге имущест- венного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залого- держателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Договор о залоге составляется в письменной форме. В залоговых от- ношениях особое внимание предпринимателям надо обращать на соблюде- ние процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. В договоре должны быть указаны предмет залога, его оценка, сущест- во, размер и сроки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в от- ношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено дого- вором о залоге. Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложен- ного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залого- держатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение пе- реданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобож- ден от ответственности. Залогодатель или залогодержатель обязаны страховать заложенное имущество, принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранно- сти, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении утраты или повреждения заложенного имущества. Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, со- стояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у дру- гой стороны. При грубом нарушении залогодержателем обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (ст. 343 ГК РФ). Залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе, извлекать из него плоды и доходы. Он может отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться только с со- гласия залогодержателя. Правда, законом или договором может быть пре- дусмотрено запрещение распоряжаться предметом залога вовсе. Залого- держатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодате- лю отчет о пользовании. 261 Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненад- лежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Залогодатель отвечает в этих случаях по принципу вины. Требования зало- годержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, а не путем непосредственного обращения заложенной вещи в собственность кредитора. Даже ломбард, в случае невозвращения в уста- новленный срок суммы кредита, вправе продать заложенную вещь на осно- вании исполнительной надписи нотариуса (ст. 358 ГК РФ). Суд не удовлетворит требования залогодержателя, если залогодатель докажет, что он принял все зависящие от него меры к исполнению обяза- тельства, но оно произошло по обстоятельствам, за которые он не отвечает. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, ес- ли залогодатель докажет, что допущенное им нарушение обеспеченного за- логом обязательства крайне незначительно, а размер требований залого- держателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, предусмот- ренном процессуальным законодательством. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество от- срочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсроч- ка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую сумму. При объявлении торгов не- состоявшимися залогодержатель может купить по соглашению с залогода- телем заложенное имущество и зачесть в счет первой покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Если же не нашлось покупателей и при повторных торгах, то залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже продажной начальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение ме- сяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о за- логе прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залого- держателя, разница возвращается залогодателю. Если вырученная сумма недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника на общих основаниях. Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспе- ченного залогом обязательства в случае утраты предмета залога по вине залогодателя и другим основаниям, указанным в ст. 351 ГК РФ. Залог прекращается: - с прекращением обеспеченного залогом обязательства; - по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержате- 262 лем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества; - в случае гибели заложенной вещи или прекращения залогового пра- ва, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или заме- ны предмета залога; - в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной. При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось за- ложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. Согласно ст. 359-360 ГК РФ удержание – право кредитора удерживать в обеспечение просроченного обязательства, находящиеся у него по каким бы то ни было основаниям, вещи должника до исполнения определенного обязательства. Право удержания появляется у кредитора с момента неис- полнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступ- ления несостоятельности должника или в других ситуациях, когда сроки исполнения наступают досрочно, возможность реализации права удержа- ния сохраняется. Предметом удержанияможет быть только вещь, но не право или день- ги. Предмет удержания не может быть определен индивидуально до начала реализации этого права. В отличие от залога, предмет которого индиви- дуализируется еще до возникновения залогового права, то есть до переда- чи вещи залогодержателю, предмет удержания становится известным лишь после того, как кредитор приступит к реализации этого права. Необходимо отметить то обстоятельство, что если предмет залога известен заранее и не может изменяться, то предмет удержания кредитор может менять по сво- ему усмотрению. По общему правилу, основанием для удержания вещи может быть только неисполнение должником обязательства по оплате данной вещи. Исключение составляет случай, когда и должник, и кредитор действуют как предприниматели (ст. 359 ГК РФ). В такой ситуации основанием для удержания любой вещи может быть неисполнение любого обязательства. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в том же порядке, что и требования, обеспеченные залогом. Если кредитор пыта- ется реализовать удерживаемую вещь, то должник вправе отказать креди- тору в обращении взыскания на стоимость удерживаемой вещи (ст. 348 ГК РФ). Поручительство (ст. 361 ГК РФ) – способ обеспечения обязательств, при котором поручитель обязывается перед кредиторами другого лица от- вечать за исполнение последним, его обязательства полностью или частич- но. Тем самым, поручительство увеличивает для кредитора вероятность выполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и долж- ник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взы- сканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не пре- 263 дусмотрено договором поручительства. Поручитель вправе выдвигать про- тив требования кредитора возражения, которые мог бы представить долж- ник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не те- ряет право на такие возражения даже в случае, если должник от них отка- зался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Договор поручительства должен быть заключен письменно. По каким соображениям индивидуальный предприниматель или коммерческая орга- низация ручается за должника обеспечить исполнение основного обяза- тельства, не охватывается целью и содержанием договора поручительства. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обес- печенного поручительством обязательства поручитель и должник отвеча- ют перед кредитором солидарно, если законом или договором поручитель- ства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. При солидарной ответственности кредитор, имеет возможность при непогашении долга по собственному выбору, обратится со своими требо- ваниями либо к основному должнику, либо к поручителю. По взаимному согласию контрагентов в договоре поручительства может быть преду- смотрена субсидиарная ответственность должника и поручителя. В этом случае кредитор при нарушении обязательства должен адресовать свои претензии к основному должнику. И только при недостаточности средств у последнего он может обратить требования к поручителю. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права креди- тора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как зало- годержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требова- ние кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убыт- ков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365 ГК РФ). Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительст- вом, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном слу- чае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взы- скать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае, должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное. Поручительство прекращается: - с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия по- следнего. Указанное обстоятельство дает основания поручителю прекра- тить договор поручительства в одностороннем порядке; - с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительст- вом обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; - если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предло- женное должником или поручителем; - по истечении указанного в договоре поручительства срока, на кото- 264 рый оно дано. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспечен- ного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Ко- гда же срок исполнения основного обязательства не указан или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения дого- вора поручительства (ст. 367 ГК РФ). С 1 января 1995 г. в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств выделена банковская гарантия. Этот способ состоит в том, что банк, или иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала), письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемо- го гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициа- ром письменного требования об ее уплате. Основным обязательством является договор между принципалом и бенефициаром, надлежащее исполнение которого и призвана обеспечить банковская гарантия. Сторонами основного обязательства могут быть лю- бые юридические лица и граждане, ст. 368 ГК РФ не делает каких-либо исключений в этом плане. Однако гарантом может выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, то есть профес- сионал, получающий от принципала за выдачу банковской гарантии воз- награждение. При этом предусмотренное банковской гарантией дополни- тельное обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отноше- ниях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которо- го она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязатель- ство. Банк или иной гарант уплачивает денежную сумму как бы третьему лицу, с которым он не связан ни основным, ни дополнительным обяза- тельством. Поэтому банковская гарантия и не может быть отозвана гаран- том, если в ней не предусмотрено иное. По этим соображениям принадле- жащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, в которых должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого и выдана гарантия. Требование должно быть представлено га- ранту в пределах срока действия гарантии. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и проявить разумную заботли- вость, чтобы установить, соответствует ли требование условиям гарантии. Гарант отказывает в предоставлении денежной суммы бенефициару, если заявленное последним требование не соответствует условиям гарантии. Из содержания норм ГК РФ о банковской гарантии следует, что это решение гаранта не может быть оспорено в судебном порядке, возможна лишь его ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязатель- 265 ства по гарантии (ст. 377 ГК РФ). Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гаран- тия. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается: - уплатой бенефициару определенной гарантией денежной суммы; - окончанием срока гарантии; - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвра- щения ее гаранту. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возме- щения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определя- ется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (ст. 379 ГК РФ). Задаток (ст. 380 ГК РФ) – способ обеспечения обязательств, при ко- тором денежная сумма выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказатель- ство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Как видно из текста ст. 380 ГК РФ, задатком может обеспечиваться исполнение только договорных обязательств. Предметом задатка может быть денежная сумма, притом ее размер законом не ограничивается. В случае неисполнения обязательства задаток обеспечивает потерпевшей стороне компенсацию не всего ущерба, а лишь его части. Выполняя платежную функцию, задаток отличается от обычных пла- тежей по договору тем, что он вносится кредитору еще до наступления для должника обязанности платежа. Эта черта задатка роднит его с авансом. В самом деле, в деловой практике довольно часто возникал вопрос, является ли денежная сумма, переданная другой стороне, задатком или авансом. За- даток следует отличать от аванса.Общее между задатком и авансом то, что оба они представляют собой предварительный платеж в счет причитаю- щихся в будущем сумм. Но аванс в отличие от задатка не выполняет обес- печительную функцию. Аванс выплачивается, как правило, в счет причи- тающихся по обязательству сумм в целях финансирования контрагента. Сейчас в ГК РФ найдено удачное решение для возможных споров на этот счет. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. При нарушении этого императивного тре- бования закона переданная сумма считается авансом, если сторона не до- кажет обратное. Поэтому, заключая договор, стороны должны в нем ука- зать, что передаваемая сумма является задатком, что подтверждает заклю- чение договора и обеспечивает его исполнение. Если же основное договор- ное обязательство прекратилось до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, задаток должен быть возвращен. Как способ обеспечения исполнения договорного обязательства, зада- ток и должен в первую очередь предотвратить неисполнение договора. На этот случай и рассчитаны правила ст. 381 ГК РФ. Если за неисполнение до- говора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой сторо- 266 ны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая за- даток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не преду- смотрено иное. |