МЧП. Билет Понятие и предмет мчп 4 Билет Нормативный состав мчп 7

• Название: Билет Понятие и предмет мчп 4 Билет Нормативный состав мчп 7
• Дата: 17.04.2022
• Размер: 0.95 Mb.
• Имя файла: Bilety_GOS_1.docx
• Тип: Закон; #480411
• страница: 69 из 76

Билет № 68. Понятие и источники регулирования международного коммерческого арбитража

А) Понятие

Международный коммерческий арбитраж – это третейский суд, постоянно действующий или специально созданный в каждом конкретном случае, основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения.

Сущность арбитража заключается в том, что он имеет третейскую природу, т. е. формируется на основании соглашения между спорящими сторонами, при их непосредственном участии и под их контролем.

Понятие международного коммерческого арбитража используется в нескольких аспектах: во-первых, для обозначения в целом механизма рассмотрения коммерческих споров;

во-вторых, для обозначения органа (организации), созданного для рассмотрения таких споров; в-третьих, для обозначения конкретного состава арбитров (либо единоличного арбитра), рассматривающего конкретный спор.

В российском законодательстве проводится различие между третейскими судами общего характера и международными коммерческими арбитражными судами:

1.В ст. 1 Закона о третейских судах 2002 г. прямо предусмотрено, что он "...не распространяется на международный коммерческий арбитраж". Из этого исходит и АПК РФ.

2.В АПК РФ, под понятием "иностранные арбитражные решения" понимаются не решения судов иностранных государств, а решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и экономической деятельности (ст. 32, п. 9 ст. 38, п. 5 ст. 230, ст. ст. 241 - 246 АПК РФ).

Б) Концепции юридической природы арбитража

1. Договорная концепция: арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи спора на разрешение в арбитраж, представляет собой обычный гражданско-правовой договор. Предметом такого договора выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. В силу того, что в основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Признание арбитражного соглашения в качестве гражданско-правового договора, содержащего элементы материального характера и регулируемого материальным правом, позволяет говорить о возможности постановки коллизионной проблемы (например, по вопросам о форме арбитражного соглашения, основаниях его недействительности, правосубъектности сторон такого соглашения), что создает предпосылки для применения иностранного права.

2. Процессуальная концепция предполагает признание арбитража в качестве особой формы правосудия, осуществляемого от имени государства. Арбитражное соглашение в этом контексте рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, основной целью которого является исключение юрисдикции государственного суда. Элемент государственности сторонники данной концепции видят в том, что ряд вопросов арбитражного процесса может быть разрешен только при участии государственных судебных органов (признание арбитражного соглашения юридически действительным, определение компетенции арбитража, осуществление признания и исполнения арбитражного решения). На практике такая квалификация вышеупомянутых действий в качестве процессуальных влечет невозможность применения иностранного права и, следовательно, применение лишь соответствующего внутригосударственного (национального) права, что исключает постановку коллизионной проблемы.

3. Смешанная концепция сочетает в себе основные положения двух предыдущих концепций и рассматривает арбитраж как самостоятельный институт, включающий в себя и материально-правовые, и процессуально-правовые элементы. Такой подход позволяет обеспечить применение не только собственного права того государства, где происходит арбитражное разбирательство, но и соответствующего иностранного права, к которому отсылает применимая коллизионно-правовая норма.

Государственный суд и коммерческий арбитраж представляют собой самостоятельные юрисдикционные органы, имеющие различную юридическую природу. На практике это различие проявляется в том, что целый ряд вопросов процессуального характера, возникающих в ходе арбитражного разбирательства, может быть разрешен лишь при непосредственном участии государственного суда с использованием его властных полномочий.

В) Преимущества арбитража (в сравнение с гос. судами)

Во-первых, используя арбитражную процедуру рассмотрения спора, стороны международного коммерческого контракта могут доверить разрешение их разногласий арбитрам, которые будут избраны ими самими. Поскольку стороны находятся в разных государствах, законодательство которых порой исходит из правовых концепций, опирающихся на различные традиции и культуру, они обычно не склонны обращаться в национальные суды, хотя в большинстве государств специальные коммерческие суды функционируют хорошо и эффективно отправляют правосудие.

Во-вторых, стороны отдают предпочтение завершенности, а не педантичной юридической четкости. Арбитражное решение в принципе является окончательным, судебное же дело может быть передано в апелляционную инстанцию, а затем обжаловано в верховный суд, и до того как по делу будет вынесено окончательное решение, может пройти очень много времени.

В-третьих, арбитраж проходит за закрытыми дверями, а не в открытом судебном заседании, что при определенных обстоятельствах становится очевидным преимуществом.

Г) Источники регулирования

• 
  Национальное законодательство
  
• 
  Международные акты
  

1. 
   Национальное законодательство
   

• 
  Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 “О международном коммерческом арбитраже” (с изменениями от 2008 года). Разработан в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 г., действующего в редакции 2006 г.
  

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон) состоит из преамбулы, 36 статей и двух приложений, представляя собой весьма объемный и детальный документ. Закон включает положения, регулирующие:

• арбитражные соглашения;

• состав арбитража и его компетенцию;

• ведение арбитражного разбирательства и его прекращение;

• вынесение арбитражного решения и основания для его оспаривания;

• признание и приведение в исполнение арбитражных решений.

• 
  АПК РФ (Глава 31) и ГПК РФ (Глава 45) – в части признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.
  
• 
  Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 21 декабря 2006 г. N 93 "О Регламенте Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации" (с изменениями от 27 декабря 2011 года).
  
• 
  Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово промышленной палате Российской Федерации» (с последними изменениями от 8 ноября 2013 г.).
  

2. 
   Международные акты
   

• 
  Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный под эгидой и в рамках ЮНСИТРАЛ
  

1. 
   иная форма сближения арбитражной процедуры, при которой государства не связывают себя юр. обязательствами;
   
2. 
   разработан в Комиссии ООН по праву международной торговли, одобрен Генеральной АссамблеейООН 1985 г. и рекомендован государствам в качестве модели соответствующего национального закона.
   
3. 
   типовой закон не является международным договором => не обладает обязательной юр. силой.
   

• 
  Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г. (предусматривающие порядок формирования и функционирования так называемого изолированного арбитража, носит рекомендательный характер)
  
• 
  Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ:
  

1. 
   рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН 1980 г.;
   
2. 
   согласительная процедура в отличие от арбитражной, которая завершается вынесением обязательного решения, направлена на поиски компромиссного варианта решения, устраивающего обе стороны. Если компромисс не найден и примирение сторон не состоялось, ничто не мешает сторонам прибегнуть к арбитражному разбирательству.
   

• 
  Арбитражный регламент ЕЭК ООН 1966 г.
  

1. 
   унифицированные правила арбитражной процедуры, прежде всего для срочного арбитража.
   
2. 
   принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 1976 г. в качестве рекомендации для использования в международной торговле путем ссылок на него в контрактах.
   
3. 
   порядок формирования арбитража и процедура рассмотрения спора составлены таким образом, что если стороны договорились о рассмотрении спора срочным арбитражем, то он не может не состояться;
   
4. 
   быстрому и эффективному рассмотрению дела способствует гибкость и многовариантность (например, если стороны уклоняются или не могут договориться в выборе арбитров, то за них это решит спец. орган)
   

3. 
   Международные договоры
   

• 
  Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, носящая универсальный характер и объединяющая в числе участников свыше 140 государств;
  

1. 
   на территории РФ Конвенция действует с оговоркой, что в отношении решений, вынесенных на территории государств – не участников Конвенции, ее правила будут применяться лишь на условиях взаимности;
   
2. 
   обязывает государства признавать и исполнять иностранные арбитражные решения так же, как и решения собственных арбитражей.
   

• 
  Европейская конвенция 1961 г. о международном коммерческом арбитраже, широко известная в российской юридической литературе как Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже и объединяющая около 30 государств-участников;
  

3. 
   была разработана под эгидой Экономической комиссии ООН для Европы, принята в Женеве и вступила в силу в 1964 г.;
   
4. 
   вышла за региональные рамки в результате присоединения неевропейских государств;
   
5. 
   РФ участвует в ней с 1962 г.
   
6. 
   применима как к срочному арбитражу, так и к «постоянным арбитражным органам» при условии, что стороны, передающие свой спор на арбитражное разбирательство, имеют местонахождение на территории разных договаривающихся государств.
   
7. 
   при рассмотрении дела арбитрами могут быть не только граждане страны, где спор рассматривается, но и иностранные граждане;
   
8. 
   установлен принцип неограниченной автономии воли сторон по выбору применимого права; если стороны праве не выбрали, то арбитраж выбирает право в соответствии с коллизионными нормами, которые арбитры сочтут применимыми; наконец, арбитры могут по договоренности между сторонами вынести решение в качестве «дружеских посредников»;
   
9. 
   устанавливает общий принцип, согласно которому государственный суд обязан отказаться от рассмотрения спора, по которому между сторонами заключено арбитражное соглашение.
   
10. 
    она не получила широкого применения; даже в Европе она не является общеприменимой (например, Великобритания до сих пор не присоединилась к ней).
    

• 
  Европейская конвенция 1966 г., устанавливающая Единообразный закон об арбитраже, принятая в рамках Совета Европы, однако к настоящему времени не вступившая в силу;
  
• 
  Межамериканская конвенция 1975 г. о международном коммерческом арбитраже, действующая в большой группе латиноамериканских государств, а также целый ряд других конвенций.
  
• 
  Конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами иных государств 1965 г.:
  

1. 
   разработана под эгидой Международного банка реконструкции и развития, принята 1965 г., вступила в силу 1966 г.
   
2. 
   в ней участвует более 100 государств. РФ подписала ее, но пока не ратифицировала.
   
3. 
   учрежден Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦРИС) - уникальный постоянно действующий арбитражный орган, созданный в форме организации, обладающей международно-правовой правосубъектностью, со своей специальной юрисдикцией. Центр разрешает споры, отвечающие одновременно 3-м условиям:
   

i.разрешаются только споры между государством—участником Конвенции и физ. или юр. лицом др. государства -участника Конвенции;

ii.спор должен быть инвестиционным, т.е. правовой спор, возникающий непосредственно из инвестиций;

iii.необходимо наличие соглашения в письменной форме, заключенного между сторонами спора, о передаче его на рассмотрение в Центр.

4. 
   Конвенция не предусматривает обязательной передачи инвестиционных споров в Центр;
   
5. 
   устанавливает 2 механизма разрешения инвестиционных споров: примирительную процедуру и арбитражную процедуру. Они не соподчинены между собой: стороны спора вправе избрать любую из них либо использовать обе процедуры.