Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель. Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд

• Название: Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд
• Дата: 22.06.2022
• Размер: 4.43 Mb.
• Имя файла: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель.rtf
• Тип: Документы; #609999
• страница: 10 из 31

Глава V. Посягательства на целомудрие
_ 40. I. Понятие и виды. Целомудрие может быть рассматриваемо или как одно из частных благ личности, или как одно из условий общежития. В первом смысл субъектом его являются главным образом лица женского. пола, и посягательства на него носят название оскорблений женской чести; но нельзя отрицать его и у лиц мужского пола. Во втором смысле, целомудрие есть один из устоев общественной нравственности вообще.

Как благо частное, целомудрие своим основанием имеет половую сферу личности и состоит в свободе ее от злоупотреблений, посягающих или на ее идеальную сторону, стыдливость, или на ее сторону материальную, составляющую один из видов телесной неприкосновенности. Посягательства первого рода приближаются к оскорблениям чести, посягательства второго рода - к телесным повреждениям и, частью, к преступлениям против свободы, но не совпадают ни с теми, ни с иными. Целомудрие следует рассматривать как благо совершенно самостоятельное, и нельзя поэтому признать правильною систему действующего права, усматривающего в нем вид женской чести. Но еще менее уместно объединение относящихся сюда деяний понятием преступлений против нравственности, выдвигаемым в германском праве, частью потому, что нарушением целомудрия не исчерпывается область безнравственности, частью же и потому, что нравственность сада до себе не составляет правового блага и не может быть речи о субъективном праве частного лица на нравственность

Посягательства на целомудрие совершаются или естественным совокуплением лица одного пола с лицом другого, или иными действиями, в основами своем имеющими тоже стремление к удовлетворению подовой похоти. Наказуемые случаи первого рода образуюсь понятие блуда или любодеяния; из случаев второго рода современная доктрина стремится создать общее понятие любострастия.

Уголовное улож. 1903 г., объединяя все наказуемые им посягательства на половую сферу личности под названием "непотребство", относит сюда:

1) любострастное действие (ст. 513-516); 2) любодеяние (ст. 517-523), 3) сводничество (ст. 524), потворство несовершеннолетнему к непотребству (ст. 525), наказуемое склонение женщин к непотребству (ст. 526) в сутенерство (ст. 527); 4) наказуемые нарушения правил о домах терпимости (ст. 528, 529) Кроме того, некоторые относящиеся сюда случаи предусмотрены в гл. 19 уложения, как посягательства против прав семейных (ст. 408-419).'

_ 41. II. Любодеяние означает противозаконное естественное совокупление лица одного пола с лицом другого пола. Оно распадается на добровольное и недобровольное.

А. Добровольное любодеяние предполагает свободное и непринужденное на него согласие женщины. Так как благо целомудрия принадлежит к числу отчуждаемых то противозаконность нарушения его отпадает при согласии на то его носителя. Но из этого общего правила в истории законодательств встречаются изъятия, в основании которых лежат или религиозные взгляды и нравственные потребности общежития, или то обстоятельства, что на целомудрие женщины признаются права третьих лиц и любодеяние по ее воли учиненное, запрещается как нарушение таких прав

Мотив первого рода проявлялся уже в истории римского законодательства, но самую широкую постановку его предлагало каноническое право, по которому всякое внебрачное совокупление рассматривалось как заслуживающее кары нарушение святости брака. Многие светские законодательства усвоили этот взгляд и всякое любодеяние, особенно же обращенное в ремесло, признавали наказуемым появилась целая группа плотских преступлений, очень высоко поставленным. в системе кодексов. Но в конце XVIII в., под влиянием Беккарии и Cella, направление это существенно изменяется; нравственность людей сама по себе или как требование религии выходить из области возможных предметов наказуемой неправды и на плотские преступления, если ими не нарушается ничьего субъективного права, установляется взгляд как на нарушения полиции нравов подлежащие наказуемости лишь при нарушении общественной благопристойности, если они соединены с соблазном для других.

У нас простое любодеяние, по уложению 1845 г., признавалось наказуемым лишь в случаях 1) обращения его в ремесло; 2) нарушения блудом благопристойности; 3) конкубината; 4) кровосмешения; 5) прелюбодеяния; или 6) обольщения; а для третьих лиц- только при условии сводничества.

Обращение непотребства в ремесло хотя и предусматривалось уложением прежних изданий, но правила его по этому предмету были мертвою буквою в виду дозволения администрации разрушать дома терпимости, на основаны неопубликованного Высочайшего повеления 6 апреля 1853 года. Поэтому в 1864 г. они заменились ст. 44 уст. о нак., предусматривающею лишь несоблюдение правил установленных для предупреждения непотребства и пресечения вредных от оного последствий; ответственными за это деяние могут быть как женщины, занимающаяся проституциею, так и содержатели домов терпимости. Угол. ул. 1903 г, (ст. 207) говорить о неисполнении правил постановленных для охранения народного здравия, а финляндское улож. облагает самое обращение женщиной непотребства в ремесло довольно высоким наказанием-тюрьмой до 2 лет (_ 156).

Однородная судьба постигла и другое деяние, предусматривавшееся уложением 1845 и 1857 г., именно посещение непотребных женщин явным и соблазнительным образом Этим правилом запрещался, как видно и из объяснений составителей уложения, не разврат сам по себе, а публичное оказательство его к соблазну для других Оно заменилось ст. 43 уст. о нак., предусматривающею публичное бесстыдство вообще. Проекта Уг. ул. 1903 г. кроме публичного бесстыдства вообще говорит о половом бесстыдстве (ст. 280). Тоже находится и в финлянд. улож. (_ 158 и 160)

Конкубинат-длящееся сожитие мужчины с женщиною, не состоящих между собою в браке Деяние это запрещается в видах ограждения последнего и сообщения устойчивости подовому сожителю. Свод заимствовал определение о нем из воинского устава Петра В., постановляя: "если холостой человек пребудет с незамужнею и она от него родить, то он обязан по возможности и состоят" своему. обеспечить содержание матери и младенца. Виновные в блуде подвергаются тюремному заключению и церковному покаянию; от сего наказания освобождаются они только в том случай, если вступят друг с другом в браке. Составители уложения отбросили за внебрачное сожитие тюремное заключение и сохранили только церковное покаяние, т.е. возможными виновниками этого деяния признали лишь христиан которые, притом с изданием судебных уставов подлежат за конкубинат исключительно духовному суду (1002 уст. уг. с.). Но, кроме простого конкубината, уложение знает конкубинат осложненный рождением младенца, причем на отца возлагается обязанность, сообразно с состоянием своим обеспечить содержание младенца и матери (2 ч. 994 улож.). Применяя это правило, сенат разъяснил 1) что означенная обязанность по существу своему есть вознаграждение гражданское и потому может быть возложена только по просьбе матери младенца или его представителей и погашается не уголовною, а гражданскою давностью; 2) что, однако, она может быть по нашему праву установлена только в порядке уголовного, а не гражданского суда, и, притом до рассмотрения дела судом духовным и независимо от вероисповедания виновных 3) что в основами ее лежит факта противозаконного сожития, предусмотренный уголовным законом и установляющий ответственность обеих сторон и потому хотя дела о противозаконном сожитии начинаются не иначе, как по жалобе, но преследуются прокурорскою властью в публичном порядка, с тем однако, 4) что преследование отпадает в случай взятия обратно Жалобы. Это весьма сложное и мало согласное с законом толкование объясняется, очевидно, лишь неполнотою гражданского законодательства по вопросу об обеспечении матери и младенца в случаях незаконного сожития. Ныне это правило отменено, и угол. уложение 1903 г. совершенно молчит о конкубинате. Финлянд. улож. конкубинат облагает денежным взысканием значительно увеличивая размер его в случае вступления в плотскую связь хозяина со своей служанкой; наказания, положенные за любодеяние, отпадают если виновные вступают между собой в брак (_ 155).

_ 42. Кровосмешение (incestus, Blutschande) есть плотская, хотя бы одноактная, связь мужчины с женщиною, состоящих между собою в таких степенях родства или свойства, в которых запрещено вступление в брак Оно может быть добровольных и насильственным внебрачным и брачным Запреть его встречается во всех законодательствах хотя между ними существует значительное различие в определение его объема.

Право римское различило;

к первому относилась связь между восходящими и нисходящими, а также между братьями и сестрами, ко второму-связь между прочими родственниками, которым по римским законам запрещалось вступать между собою в брак Чрезвычайно расширен объем кровосмешения каноническим правом относившим сюда плотскую связь при всех степенях родства и свойства, "пока их проследить можно"; при Иннокентии III (1216 г) установлены пределы кровосместительного родства, именно 4 я степень по каноническому счету, т.е. восьмая по гражданскому, с родством сравнено усыновление и даже восприятие от купели-родство духовное; свойство же по каноническому праву установлялось не только браком но и обручением Сведения законодательства германской семьи ограничили степени родства и свойства, но сохранили наказуемость кровосмешения самого по себе, чему остались верны и современные кодексы Германии (_ 173), Австрии и Венгрии (ст. 243, 244). То же было и во французском дореволюционном праве, но во время революции кровосмешение вычеркнуто из числа наказуемых деяний, в 1810 г. и не содержит о нем никаких постановлений. Только закон 1863 г. предусмотрел некоторые случаи его, но лишь как обстоятельство, увеличивающее наказуемость насильственного любострастия по отношению к нисходящим несовершеннолетним кодексы бельгийский и голландский, равным образом не знают кровосмешения как самостоятельного преступления, тоже упоминая о нем только как об увеличивающем вину обстоятельстве при любострастии и частью при изнасиловании.

В нашем праве до воинских артикулов не встречается постановление о кровосмешении, потому, может быть, что все дела о блуде подлежали, по-видимому, духовным судам и наказывались по правилами апостолов и св. отцов (соб. улож XI, 23). Воинский устав а за ними свод зав., внесли кровосмешение в светское законодательство и сообщили ему весьма широкий объем понимая под ним плотскую связь лип которым запрещено было вступать в брак по определенным уголовным наказанием (поселением наказывалось только кровосмешение между восходящими и нисходящими родственниками, назначение же наказания за кровосмешение в линиях боковых и в свойстве предоставлялось усмотрению суда, по сношению с духовным начальством

Улож. о нак. крайне усложнило систему свода, выдвинуло на первый план религиозный характер кровосмешения и поставило объем его в зависимость от вероисповедания виновных По степени близости родства и свойства, оно создает несколько видов кровосмешения (1593-1597 ул.), признавая наиболее тяжким плотскую связь между восходящими и нисходящими, наказуемую для лип всех вероисповеданий, и спускаясь до бокового родства 4 степени и свойства 2 степени, причем кровосмешение наказуемо только для лип православного исповедания. По смыслу действующего законодательства, кровосмешение есть умышленное брачное или внебрачное совокупление лиц состоящих между собою в известных пределах родства или свойства, причем для случаев плотской связи, которым предшествовало заключение брака, эти пределы значительно теснее, ограничиваясь 1-ю и 2-ю степенями родства.

Родство и свойство, постановляющие кровосмешение, должны быть законными и кровными; усыновление и духовное родство недостаточны. Наша практика при плотской связи восходящих с нисходящими признает кровосмешение и в случаях родства незаконного (1877 по д. Завадского, 1881 по д. Давыдова). Эти отношения родства и свойства не только должны существовать между вступающими в плотскую связь, но, притом, заведомо о том для виновного; связь при предполагаем родстве, на самом деле не существовавшем, дает лишь мнимое преступление; связь при родстве существовавшем, но неизвестном виновному, не будет кровосмесительною с точки зрения уголовного закона, предполагающего при кровосмешении умышленную деятельность. Совершившимся кровосмешение может быть признало лишь с момента оконченного совокупления; покушение по самой природе деяния здесь не может иметь места, а в случаях осложнения попытки на кровосмешение насилием, виновный подлежит ответственности за покушение на изнасилование. Потому же кровосмешение возможно только между лицами, находящимися в период половой зрелости.

Ответственности за кровосмешение добровольное подлежат обе стороны, а размер ее определяется по степени близости родства. За кровосмешение первой степени, между восходящим и нисходящим положены исправ. арест. отделения на время от 5 до 6 лет. За кровосмешение во 2-ой степени родства для христиан положены испр. ар. отдел. на время от 3 до 4 лет. За кровосмешение в первой степени свойства (с тещею или свекром, зятем или снохою), наказуемое также относительно лиц всех христианских исповедав, назначаются испр. ар. отдел., от 2 до 3 лет; то же наказание, но только для лиц православного исповедания, положено за кровосмешение в третьей степени родства. Равным образом, только православные ответственны за кровосмешение в 4-ой степени родства (двоюродные) и во 2-ой степени свойства (с деверем или невесткою, зятем или свояченицею), подлежа за него заключение в монастырь на время от 4 до 8 мес. Сверх того, лица христианских исповеданий подлежат за кровосмешение церковному покаянию. Те виды кровосмешения, которые при связи внебрачной обложены общими наказаниями, при связи брачной признаются не кровосмешением, а недозволенным вступлением в брак, наказуемым простою тюрьмою с церковным покаянием, под условием, однако, чтобы браку не предшествовала плотская связь (1559 - 1561 Улож.).

Кровосмешение насильственное наказуемо по правилам о совокупности преступлений. _

Уг. уложение 1903 г. наказуемое кровосмешение ограничивает совокуплением с нисходящими или восходящими родственниками и свойственниками и с боковыми родственниками второй степени и освобождает от наказания нисходящего, та достигшего 14 лет(ст. 518). Финлянд. ул. предусматривает кровосмешение с нисходящими или восходящими родственниками и свойственниками по прямой лиши, с боковыми родственниками второй степени и их родственниками и свойственниками по прямой линии (_ 147-151).

_ 43. Прелюбодеяние (adulterium) есть плотская связь лица, в браке состоящато, с лицом посторонним . Оно бывает простое, если только один из виновных состоит в брак и двойное, если в брак состоят оба по природе своей, прелюбодеяние есть посягательство на семейный союз вообще и в частности на права другого супруга. Но вопрос о том в одинаковой ли мере должны быть ограждаемы права мужа и жены на супружескую верность, разрешался в истории законодательств не одинаково. По римскому и древне-германскому праву, прелюбодеяние рассматривалось как посягательство на неприкосновенность семейного очага, и субъектом его не мог быть сам отец семейства; ответственности подлежала только жена, но вместе с своим сообщником при чем первоначально эта ответственность определялась в порядке домашнего суда, с правом мужа убить застигнутых in flagranti. Право каноническое выдвинуло иной интерес - духовный, святость брака, нарушить которую мог каждый супруг ответственным в осквернении брака признавался им и сообщник прелюбодейной связи. Современные законодательства делятся между этими крайними взглядами, хотя уже значительно сглаженными. Кодекс французами наказывает жену за всякое прелюбодеяние, мужа-только за прелюбодеяние с женщиною, живущею или поделенною им в супружеском доме; притом жена и ее соучастник подлежат личному наказанию, муж - только денежному взысканию. Напротив кодексы германский и венгерский наказывают за прелюбодеяние одинаково жену и мужа, но дозволяют преследовать прелюбодеяние не иначе, как после расторжения по поводу его самого брака.

Наше законодательство привлекает к ответственности за прелюбодеяние обоих супругов на одинаковом основами, но не только не обусловливает уголовного за него преследования расторжением брака, а даже считает возбуждение вопроса о расторжении брака в духовном суде препятствием для назначения за прелюбодеяние уголовной ответственности, и наоборот; эта мера установлена в видах ненарушимости браков.

Субъектом прелюбодеяния признается у нас как лицо, состоящее в законном супружестве, так и его совиновник. Супружество должно быть законным и не расторгнутым; если брак был не действительный или плотская связь имела место до заключения брака или после прекращения его, то о прелюбодеянии не может быть речи. Но при этом безразлично, по правилам какого исповедания состоялся брак: прелюбодеяние возможно и при полигамии. Безразлично и исповедание виновного супруга. Нарушителем супружеских обязанностей может быть, конечно, только один из супругов по отношению к другому, но нарушителем супружеских прав может быть и лицо постороннее, соучастник прелюбодеяния; поэтому, а также в видах удовлетворения оскорбленного супруга, законодательства, опирающиеся как на. римские, так и на канонические воззрения, привлекают к ответственности за прелюбодеяние и соучастника в нем. Того же взгляда держится наше действующее законодательство и угол. уложение 1903 г. (ст. 418), а также финл. улож. (_ 141).

Предметом посягательства является здесь право оскорбленного супруга на нераздельное ложе с виновным супругом. От этого права, бесспорно, возможен отказ, хотя при известных условиях и наказуемый как elictum sui generis (сводничество), но устраняющее преступность прелюбодеяния *(67). Потому же последнее преследуется не иначе, как по жалобе оскорбленного супруга.

Со стороны внутренней, прелюбодеяние должно быть умышленным, содеянным заведомо о существовании брачной связи и о несогласии другого супруга на связь прелюбодейную. Такое несогласие, впрочем, должно быть предполагаемое и потому обязанность доказать согласие лежит на обвиняемом.

Действие прелюбодеяния сводится к акту естественной плотской связи, хотя бы и одноактной; продолжительного сожития не требуется. Противоестественная связь не может установлят этого деяния. Прелюбодейная связь должна быть добровольною со стороны виновного супруга; если он был склонен к ней насилием или обманом, то деяние становится посягательством на его собственное целомудрие, осложняясь лишь нарушением прав другого супруга, как придатком несущественным. Вместе с тем, связь эта должна быть внебрачною, в противном случае деяние становится особым деликтом-многобрачием.

Совершившимся прелюбодеяние становится с момента естественного соития. Покушение по самой природе деяния здесь юридически не мыслимо.

В отношении наказуемости, Свод зак. установлял крупные различия по вероисповеданию виновных: православные подвергались только церковным взысканиям; лица евангелического исповедания подлежали церковным взысканиям, и сверх того, заключению до 2 недель по определению светского суда; магометанским духовным местам указывалось ограничиваться наложением духовного покаяния и исправления, и только если бы они нашли это недостаточным, то должны были представлять дело в суд гражданский, подвергавший в таком случае виновного заключению до 2 недель. Уложение о нак. коренным образом изменило эту систему, установив при уголовном преследовании прелюбодеяния личное наказание лишением свободы по определению светского суда и без всякого вмешательства суда духовного; проект уложения проектировал уединенную тюрьму и арест, но Государственный совет для виновного супруга из христиан назначил заключение в монастыре альтернативно с тюрьмою и церковное покаяние, для супруга нехристианина-тюрьму, а для его соучастника, не состоящего в браке, тюрьму или арест с прибавкою для христиан церковного покаяния, так что наказание соучастника нисколько слабее, чем наказание самого супруга (1585 улож.).

Повсеместно прелюбодеяние преследуется не иначе, как по жалобе потерпевшего супруга. То же начало усвоено и нашим правом. Основания его двоякие: во-первых, вторжение государства во внутреннюю жизнь семьи, в интересах прочности последней, может быть допущено лишь в крайних случаях; во-вторых, современное право наказывает прелюбодеяние не как нарушение отвлеченной религиозной идеи святости брака, а как нарушение супружеского права и потому прежде всего от самого супруга зависит объявить, чувствует ли он себя потерпевшим или нет.

Законодательства германской семьи допускают наказуемость прелюбодеяния лишь под условием предварительного расторжения брака по этому поводу. Наше право стоит на противоположном принципе ненарушимости брачного союза и потому не только не обусловливает наказуемости прелюбодеяния предварительным расторжением брака, но даже устраняет ее при предъявлении ходатайства о таком расторжении. Подобно тому как по делам об оскорблении чести обиженному принадлежит выбор между гражданским иском о бесчестье и уголовным обвинениями, взаимно себя устраняющими, и по делам о прелюбодеяние существует та же альтернатива: потерпевший супруг может просить или расторжения брака в суде духовном (или гражданском), или же наказания виновного в суде уголовном; избрание одного пути лишает права на другой (1016 уст. уг. с.). Иначе решается этот вопрос в финл. улож., где определено, что прелюбодеяние не подлежит уголовному преследованию, если потерпевшим не подано о сем заявление или в суд не поступило прошение о расторжении брака по поводу сего преступления или судом не присуждено содержания детям, прижитым от прелюбодеяния (_ 143). Угол. уложение 1903 г. говорит о прелюбодеянии в главе о посягательствах против прав семейственных (ст. 418); наказание-весьма легкое, арест-полагается и соучастнику.

Принятые действующим законодательством порядок и условия преследования прелюбодеяния возбуждают следующие вопросы:

а) может ли потерпевший супруг преследовал соучастника уголовным порядком, предъявив к своему виновному супругу иск о расторжении брака? Ответ должен быть отрицательный, по несоединимости этих порядков в одном и том же деле;

б) может ли он ограничиться преследованием одной стороны-соучастника или супруга, не преследуя другую? Здесь также нужно прийти к отрицательному ответу, потому 1) что прелюбодеяние необходимо предполагает деятельность двух лиц, и 2) если бы допустить раздробление преследования, то пришлось бы призвать и право супруга преследовал одну сторону в уголовном порядке, а другую в порядке духовного суда;

в) может ли потерпевший супруг преследовать такого соучастника, который в свою очередь состоит в браке? Сомнение по этому предмету возбуждается словами 1585 ст. улож.: "лицо, с кем учинено прелюбодеяние, если оно с своей стороны не состоит в браке". Отсюда наша практика заключает, что состоящее в браке лицо без воли своего супруга не может быть преследуемо" ни за прелюбодеяние, при связи с лицом, также состоящим в браке, ни за конкубинат. Такой вывод, однако, представляется неточным, ибо преступность деяния не может быть устранена обстоятельством, совершенно деянию посторонним. Указанные слова ст. 1585 улож. относятся лишь к мере наказания соучастника, определяя ему более слабую ответственность, если он не состоит в браке; если же он состоит в браке, то наказание ему определяется первою частью той же статьи.

_ 44. Наконец, на рубеже между любодеянием добровольным и недобровольным стоит обольщение, означающее умышленное вовлечение несостоящего в браке лица женского пола в плотскую связь торжественным обещанием вступить с ним в брак. Здесь нет ни насилия, ни обмана как способа вовлечения в плотскую связь; женщина не оказывает последней сопротивления и вступает в нее добровольно; но обольститель успел возбудить ее доверчивость, устраняющую ее спасение, и за злоупотребление этою доверчивостью привлекается к ответственности.

Виновником наказуемого обольщения по нашему праву может быть всякое лицо мужского пола; некоторые иностранные законодательства, а также уг. ул. 1903 г. (ст. 517) и (финл. ул. (_ 152) ограничивают наказуемость лицами, имевшими за женщиною надзор или попечение и злоупотребившими таким особым относительно ее положением; но по действующему уложению о нак., отношения эти служат лишь увеличивающим вину обстоятельством (1532 ул.). Так как наказуемо обольщение предполагает обещание брака, то оно может быть учинено только лицом, могущим вступить в брак в действительности, или, по крайней мере, по мнению потерпевшей женщины; мужчина, заведомо для нее женатый, или православный, овдовевший после третьего брака, или вообще не имеющий права на вступление в брак, не может быть виновником этого деяния, разве отсутствие такого права было им скрыто от потерпевшей посредством обмана.

Предметом посягательства может быть только незамужняя женщина-девушка или вдова; притом, что вытекает из природы самого деяния, только женщина, способная ко вступлению в брак. Это необходимо предполагает: 1) достижение известного возраста, с которого допускается брачное сожитие и признается возможность свободного изъявления на то воли. Обольщение девушки, не достигшей брачного совершеннолетия, именно 14 лет в Империи и 13 лет в Закавказье, составляет растление,-деяние более тяжкое, примыкающее к изнасилованию (1524, 15251 улож.) *(68); 2) отсутствие иных для женщины препятствий ко вступлению в брак, напр. прямого на то запрета со стороны суда, прожития ею в трех последовательных браках.

Со стороны внутренней, обольщение должно быть умышленное, хотя бы и по внезапному побуждение.

Со стороны внешней, деяние это должно состоять в вовлечении незамужней в плотскую естественную внебрачную связь посредством торжественного обещания женитьбы. Под обещанием торжественным нужно понимать такое, которое женщина заведомо для виновного могла принять и действительно приняла за изъявление серьезного желания вступить с нею в брак; не нужно требовать какой-нибудь особой торжественной обстановки его, едва ли возможной по самой природе деяния; достаточно, чтобы в глазах женщины оно не было шуткою или обыкновенным в подобных случаях оборотом речи, которому не придается значения. Во всяком случае, подобное обещание тогда только составляет обольщение, когда оно было средством побудить женщину согласиться на внебрачную связь, а не следовало за нею; нужно, притом, чтобы оно представлялось для женщины достаточною побудительною причиною согласиться на связь; это-вопрос существа дела, решаемый по обстоятельствам данного случая.

Обольщение оканчивается в момент совокупления; и здесь покушение юридически не мыслимо.

Наказуемость обольщения обусловливается неисполнением виновным того обещания женитьбы, которым он побудил женщину на плотскую с ним связь. Обязанность выполнить это обещание лежит на нем, и он не может отговариваться различными препятствиями, которые ему представляются со стороны его, напр., недостатком денег, несогласием его родителей. Но если препятствия эти представляются со стороны женщины, отказывающейся от брака, или со стороны ее родителей и лиц, заступающих их место, и брак только в силу их не мог состояться, то наказуемому обольщению нет места.

Преследуется обольщение не иначе, как по жалобе потерпевшей женщины или же ее родителей и лиц, их заступающих. Наказание-тюрьма с лишением особых прав, возвышающиеся до высшего исправительного наказания, если 1) обольщена несовершеннолетняя, и притом 2) обольщение учинено лицом, стоявшим в особых отношениях к потерпевшей. К таким лицам закон относит: а) опекуна, учителя или иное подобное лицо, по званию своему или особым "обстоятельствам имевшее надзор за потерпевшею и власть над нею;

и б) слугу ее, слугу ее родителей, родственников или опекунов. Лица последней категории подлежат наиболее строгому наказанию.

_ 45. Во всех случаях добровольного любодеяния наказуемы только сами любодеи, или один из них. Участие в добровольном любодеянии посторонних лиц подлежит ответственности не но общим началам о соучастии, а как особый проступок, именуемый сводничеством (lenocinium, Ruppelei) и обнимающий случаи наказуемого содействия добровольному любодеянию уговором, доставлением средств или устранением препятствий. Выделение сводничества из общего понятия соучастия коренится в том, что добровольное любодеяние наказуемо ныне лишь в силу каких-нибудь особых личных отношений между виновными, не переходящих на третьих лиц; прелюбодеянии недобровольном, напротив, соучастие возможно на общем основании.

Составляя деликт sui generis, сводничество конструируется современными законодательствами как посягательство не на целомудрие данной женщины, а на общественную нравственность вообще, запрещаемое в видах предупреждения разврата населения. Отсюда его главнейшие характеристические черты: 1) сводничество может быть наказуемым даже при безнаказанности самого любодеяния; 2) понятие сводничества новейшие законодательства распространяют и на содействие любострастию без совокупления (attentats a la pudeur), главным образом в видах ограждения от разврата малолетних, и не только . женского, но и мужского пола; 3) обращение деятельности этого рода в привычку получает при сводничестве значение весьма важного критерия преступности.

Наше право ограничивает наказуемое сводничество содействием любодеянию. Уложение 1845 г., впервые введшее к нам постановления о сводничестве, различало два вида его: простое и квалифицированное.

Простое сводничество, не осложнявшееся особыми личными отношениями к сводничаемым, каралось денежными взысканиями, а при рецидиве и обращении в ремесло-лишением свободы. Открытие для непотребства помещений предусматривалось особым постановлением, как вид сводничества. Но при издании устава о наказ, все постановления о простом сводничестве отпали, частью потому, что они признаны отмененными мнением госуд. совета 6 апреля 1853 г., дозволившим открытие домов терпимости, частью же потому, что их обняло более общее правило ст. 44 уст. о нак. Под действие его подходят: устройство помещений для разврата (домов. терпимости, тайных притонов или секретных квартир) без разрешения полиции;

допущение непотребства в гостиницах и тому подобных публичных заведениях, в которых не разрешено открытие секретных квартир (к. р. 1877,, n 170, Воронова); доставление лица женского пола для непотребства, хотя бы не в виде промысла (1871, n 11, Гардер):

но дозволение свидания мужчины с женщиною в частной квартире, если это не обратилось в промысел, ныне не наказуемо.

Квалифицированное сводничество сохранилось и в действующем уложении. Оно обнимает сводничество детей родителями (998, 1588 ул.), мужем жены (999 улож.), малолетних или несовершеннолетних их опекунами, учителями или иными лицами, имеющими за ними надзор (1000 улож.). Во всех этих случаях, таким образом, требуются специальные субъекты, почему соучастие в квалифицированном сводничестве не может иметь места. Со стороны родителей, сводничество может быть учинено над их детьми без различия пола и возраста. Не делается также различия по полу при сводничестве со стороны опекунов и лиц, с ними сравниваемых, но здесь решающее значение усваивается возрасту жертвы. Во всех случаях квалифицированного сводничества, деятельность виновного должна состоять в умышленном доставлена для совокупления лица состоящего к нему в указанных законом отношениях, и оканчивается с момента половой связи; предшествующее ей оказание содействия относится к области покушения *(69). За квалифицированное сводничество положено высшее исправительное наказание.

Дополнением постановлений о сводничестве служат постановления действующего законодательства о благоприятствовании разврату и порокам несовершеннолетних (993, 1588 улож.). Здесь также требуется специальный виновник, которым может быть: отец или мать несовершеннолетнего; лицо, имевшее за ним надзор, напр., опекун, воспитатель, гувернер; лицо, находящееся в услужении у родителей его, опекунов или родственников. Охраняются от этого посягательства только малолетние и несовершеннолетние, но без различия пола. Деяние это по объему шире сводничества, охватывая всю область непотребства и иных пороков (пьянства, азартной игры); но оно не должно переходить, с одной стороны,-в сводничество, с другой-в побуждение к преступлению: оба эти случаи наказуемы тяжелее. Со стороны внутренней необходима умышленность, а со стороны внешней закон предусматривает две формы деятельности: 1) благоприятствование склонности к непотребству и порокам, которое может быть различное, смотря по положению виновного, выражаясь или в деятельности пассивной, в умышленном непрепятствовании развитию такой склонности, или даже в деятельности активной, напр., путем собственного примера, и 2) побуждение к таким порокам внушениями и обольщениями разного рода, но обращаемыми к лицу малолетнего или несовершеннолетнего. Для совершения не требуется действительное развития в несовершеннолетнем порочной склонности, достаточно оказание ей потворства. Наказание - тюрьма с лишением навсегда права иметь надзор за несовершеннолетними.

Уг. ул. 1903 г. предусматривает, кроме случаев сводничества, известных улож. о нак., еще следующие: сводничество девицы от 14 до 16 лет без употребления во зло ее невинности и девицы от 16 до 21 лет заведомо для виновного девственной, а также сводничество для кровосмесительного любодеяния. Наказуемость от тюрьмы поднимается до исправительного дома, если виновный занимался сводничеством жены, дочери или состоящей под его властью и попечением, а также при условиях кровосмесительного любодеяния и обращении занятия сводничеством в промысел (ст. 525). Отдельно стоят: 1) склонение лица женского пола промышлять непотребством посредством насилия над личностью, угрозы убийством, тяжким или весьма тяжким телесным повреждением, или посредством обмана злоупотребления своею властью, или пользуясь беспомощным положением или зависимостью; наказание от тюрьмы повышается до исправительного дома, если а) лицо женского пола склонено к выезду за границу для занятия непотребством (raitee des blanches); б) если такая деятельность обращена в промысел (ст. 526; 2) сутенерство, наказуемое лишь для лиц мужского пола и обнимающее: а) извлечение себе, в виде промысла, имущественной выгоды от промышляющей непотребством женщины, находящейся под влиянием виновного, или в его зависимости, или пользуясь ее беспомощным положением; и б) вербование, в виде промысла, с целью получения имущественной выгоды, лиц женского пола для обращения ими непотребства в промысел в притонах разврата; наказание-тюрьма (ст. 527). Эти виды сводничества обращают на себя особое внимание новейших законов как по промысловому характеру и направлению их на значительные массы жертв, так и по присоединению мотива корысти. Финлянд. ул. различает простое сводничество, понимаемое так же широко, как и в улож. о нак. изд. 1845 г. (_ 158), и квалифицированное, которым обнимается сводничество дочерей и вообще лица женского пола, находящегося под опекой или на воспитании и обучении у виновного (_ 157).

_ 46. Недобровольное любодеяние обнимает случаи естественного противозаконного совокупления вопреки воле женщины, без ее действительного свободного согласия, и распадается на насильственное (stuprum violentum) и ненасильственное (stuprum nec vooluntaaariium nec violentum).

Насильственное любодеяние или изнасилование (viol, Noothzucht) есть весьма тяжкое посягательство против личности женщины, путем грубой силы обращающее ее в средство удовлетворения половой похоти виновного. В нем заключаются черты принуждения нарушения телесной неприкосновенности и обиды, но всем этим моментам сообщает специфическое значение признак нарушения целомудрия, в виду которого изнасилованию в системе наказуемых деяний должно быть отведено самостоятельное место.

Изнасилование может быть определено как умышленное естественное совокупление с женщиною, принужденною к тому противозаконно, посредством насилия над нею.

Субъектом его может быть всякое лицо, но соучастию - не только мужчина, но и женщина.

Предмет посягательства составляет не свобода деятельности женщины вообще, как конструировало его римское право, не чувство целомудрия в смысле непорочности, нарушаемое виновным, как полагало право древне германское, а огражденное законом благо половой свободы женщины. При конструкции римской, изнасилование могло быть учинено против всякой женщины, даже собственной жены; при конструкции германской, оно могло быть учинено только против женщины непорочной, так что публичные женщины от изнасилования не ограждались; при конструкции современной, изнасилование возможно по отношению ко всякой женщине, пользующейся благом половой свободы, но независимо от порочности е±. Предметом его не может быть собственная жена виновного и даже женщина, с которою он состоит в продолжающейся половой связи; если совокупление с такою женщиною достигнуто путем насилия, то возможна ответственность лишь за последнее. Относительно весьма сборного в литературе вопроса, допустимо ли изнасилование публичной женщины, при современном строй, не знающем полной утраты свободы, нужно, кажется, делать различие смотря по обстановке деятельности, по месту и времени его учинения. Если насилие учинено при обстановке продажного разврата, напр., в публичном доме или после прихода женщины в частное помещение по приглашение для разврата, то не может быть речи об изнасиловании; поглаже на совокупление здесь предполагается. Напротив, если оно учинено при условиях, когда публичная женщина не промышляла собою, напр., пришла в гости в знакомое семейство, то личность ее должна быть ограждаема от изнасилования.

Затем, всякая женщина, независимо от е± семейного положения и возраста, может быть жертвою изнасилования. Если, однако, между нею и виновным существовали особые отношения, при которых наказуемо и добровольное любодеяние, то деяние превращается в кровом осложненное насилием. Сверх того, наше право из общего понятия изнасилования выделяет растление девушек до 14 лет, а в Закавказье до 18 лет (ст.1524 Уложения).

Деяние должно быть умышленным; неосторожность не наказуема. Умысел означает здесь: 1) знание виновным, что а) он не имеет права на плотскую связь с данною женщиною, б) что она не изъявляет согласия на совокупление и в) что употребляемые им средства насильственны; и 2) желание, несмотря на то достигнуть удовлетворения половой похоти с данною женщиною.

По способу деятельности, изнасилование необходимо предполагает естественное совокупление посредством насилия. В это понятие не входят относимые сюда нашей практикой случаи противоестественного удовлетворения половой похоти с женщиной, хотя бы путем насилия. Не обнимаются им и случаи любострастных действий над половыми органами женщины без совокупления (напр., разор вате девственной плевы пальцем, насильственный онанизм).

Насилие при рассматриваемом деянии может быть не только физическое, но и психическое; угроза непосредственно предстоящим злом нередко в такой же мере способна сломить сопротивление, как и прямое насилие над личностью. Во всяком случае, насилие должно быть средством принуждения потерпевшей к совокуплению; отсюда - необходимость сопротивления с ее стороны, преодолеваемого виновным. Но в делах этого рода весьма трудно отличить действительное сопротивление от мнимого, составляющего лишь как бы приглашение продолжать в том же направлении. Этим объясняется, что законодательства, знавшие формальную теорию доказательств установляли по делам об изнасиловании особые правила, требуя, чтобы потерпевшая кричала во время учинения над нею посягательства, чтобы -она заявила о нем в установленный весьма краткий срок ж т. под. Такие правила содержались и в нашем Своде законов изд. 1857 г. но с отменою формальной теории доказательств они повсеместно устранены. Однако и ныне важно относиться к вопросу о насилии с большою осторожностью, особенно ввиду удостоверения авторитетов судебной медицины, что здоровая женщина, не желающая совокупления, не может быть вынуждена к тому одним мужчиною, который обессиливает гораздо ранее, чем достигнет осуществления своего желания. Для того, чтобы насилие могло быть признано средством изнасилования, необходимо, чтобы им было сломано действительное сопротивление со стороны женщины или приведением ее в состояние бессилия и невозможности оказывать дальнейшее сопротивление (к. р. 1870 , n1506, Гайдукова), или же перевесом силы виновного над продолжающимся сопротивлением женщины. Самое сопротивление должно быть серьезным, т. е. пропорциональным с силами женщины, и непрерывным, продолжающимся до последнего акта, если только ранее женщина под влиянием насилия не впала в состояние беспамятства или бессилия. "Всякое колебание женщины, замечает Лохвицкий, "делает ее участницей, а не жертвою, дает знать мужчине, что ему сопротивляются только по форме, только по инстинктивному чувству стыда, а не серьезно, что его приглашают продолжать усилия, чтобы иметь отговорку перед самой собой". Признание судом того лишь, что совокупление учине но "вопреки воле женщины, еще недостаточно для применения закона об изнасиловании, так как этим не установляется ни насилия со стороны виновного, ни сопротивления со стороны женщины {к. р. 1870, n1233З, Рожнова).

Насилие, причинившее невозможность сопротивления, в такой же мере составляет средство изнасилования, как и насилие, преодолевшее непрерывно продолжающееся сопротивление. Это подтверждается и текстом действующего законодательства, относящего к изнасилованию, так его тяжкий вид, совокупление с женщиною, приведенною для того в состояние беспамятства или неестествен наго сна самим насилующим или по его распоряжению (4 п. 1526 Улож.)*(211). Но обнимаются ли понятием изнасилования случаи, когда виновный пользуется беспомощным или бессознательным состоянием жертвы, не создавая его? Таковы например, случаи совокупления лишенною рассудка, с пьяною до беспамятства, с сонною*(212), или хотя и сознававшею значение учиняемого над нею, но находившеюся в физической невозможности оказать сопротивление *(213) или же с ошибочно принявшею виновного за иное лицо, напр., за мужа, или, наконец, с ребенком, не понимающим значения совершаемого над ним и потому только не сопротивляющимся акту совокупления. Во всех этих случаях нет насилия как средства принуждения женщины, нет, поэтому, и состава изнасилования; между тем, при них целомудрие женщины нарушается в такой же, или почти в такой же мере, как и при изнасиловании, почему еще старая доктрина поставила их рядом с изнасилованием под рубрикою stuprum nec voluntarium nec violentum, а в новейших законодательствах они оговариваются особыми постановлениями, примыкающими их к системе изнасилования. Наше действующее право совершенно молчит о них, кроме только случая растления ребенка без насилия, но посредством злоупотребления его невинностью и неведением (1524 Улож.); это деяние хотя и уподобляется изнасилованию, но наказывается несколько легче насильственного растления ребенка (1528 Улож.). Таким образом, относительно прочих случаев в нашем законодательстве замечается пробел. Встретившись с некоторыми из них, судебная практика подвела их под общее понятие изнасилования.

Так, по делу Иванова (1875, n 410) Сенат нашел, что "хотя в Улож. о нак. не предусмотрен специально случай полового совокупления с лицом женского пола, находящимся в сумасшествии или во временном расстройстве умственных способностей, но из этого не представляется никакого основания к заключению о ненаказуемости подобного деяния. В преступлении изнасилования закон наказывает посягательство на целомудрие женщины, когда оно совершается, несмотря на противодействие и вопреки воли жертвы преступления. Но чтобы оказать противодействие виновнику преступления необходимо, чтобы жертва преступления обладала сознанием о совершенном над нею деянии и имела волю ему противодействовать. Если же в момент преступления жертва не обладала ни сознанием, ни волей, то немыслимо требовать противодействия и на отсутствии его основывать безнаказанность. На этом соображении, очевидно, основан и закон, изображенный в 4 п. 1526 ст. Улож. Все различие между преступлением, предусмотренным этим законом, и деянием, совершенным подсудимым, заключается лишь в том, что, то положение, в котором находилась потерпевшая Г. во время совершения преступления, вызвано было не по вине подсудимого. Но различие это не имеет существенного значения, ввиду того обстоятельства, что подсудимый заведомо воспользовался этим положением для совершения преступления". Основываясь на этих соображениях, сенат признал деяние Иванова даже тяжким изнасилованием, предусмотренным 4 п. 1525 Улож., что, во всяком случае, с законом не согласно. В другом решении, по делу Грошева (1872 n 885), сенат признал возможным способ изнасилования совокупление с пьяною до беспамятства, а в решении по делу Белокобыльского (1881 n 1)-с находящеюся в состоянии естественного сна, если доказано, что деяние совершено при отсутствии сознания потерпевшей и заведомо для обвиняемого против ее воли. В деле князя Андроникова (1869 n 298). представился случай совокупления с женщиною, сознававшею значение над нею совершаемого, но не оказывавшею надлежащего сопротивления вследствие беспомощного и изнуренного состояния; его Сенат также отнес к изнасилованию, разъяснив, что для состава этого преступления безразлично, лишилась ли жертва возможности сопротивляться вследствие борьбы с насильником, или в силу каких-либо иных обстоятельств, предшествовавших акту изнасилования.

Нетрудно видеть, что распространение на все эти случаи общего понятия изнасилования представляется натяжкою, ибо бессознательное и беспомощное состояние жертвы образовалось помимо деятельности виновного: даже растление ребенка употреблением во зло его невинности и неведения закон наказывает легче растления с насилием. Еще большею натяжкою было бы подведение под общее понятие изнасилования случая совокупления посредством обмана в лице, хотя очевидно, что его также нельзя оставить без наказания. Правильнее поступают иностранные законодательства предусматривающие эти случаи особо. тем же путем идет уголовное уложение 1903 г., которое расчленяет недобровольное любодеяние на две группы. К первой, облагаемой каторгою до 10 лет, оно относит любодеяние;

1) с ребенком моложе 14 лет; 2) с принужденною к тому насилием над личностью, или угрозою убийством, тяжким или весьма тяжким 'телесным повреждением угрожаемой или члена ее семьи; и 8) с приведенною для сего в бессознательное состояние самим насильщиком или при его участии (ст. 522). Ко второй, за которую положен исправительный дом. отнесено любодеяние: 1) с малолетнею от 14 до 16 лет, хотя и с ее согласия, но по употребление во зло ее невинности: 2) с душевнобольною или с находящеюся в. бессознательном состоянии: 3) с лишенною возможности оказать ему сопротивление, без ее на любодеяние согласия (ст. 520).

Когда оконченное изнасилование облагалось смертною казнью, то весьма важным представлялся вопрос о моменте окончания его, который, для сокращения применения этой кары, старались отодвинуть возможно дальше и требовали поэтому intrusio mtmbri. Но установить последнее с судебно-медицинской точки зрения представляется весьма трудным, да и надобность в том с отменою за изнасилование смертной казни отпала. ныне господствующее мнение довольствуется моментом intrusio membri. Наказуемое покушение начиная с применения виновным насильственной деятельности против жертвы, в видах принуждения ее к совокуплению.

_ 47. По наказуемости, изнасилование распадается на простое и тяжкое.

Простое изнасилование есть противозаконное естественное совокупление, путем насилия, с лицом женского пола, не состоящим в браке, но уже состоявшим в плотской связи, т. е. без растления. Оно наказывается каторгою от 4 до 8 лет (1525 ул.), независимо от возраста жертвы (к. р. 1870, Л; 1167, Вяликова).

Изнасилование становится тяжким по условиям, лежащим:

1) в субъекте; именно, если оно учинено: а) лицом, имевшим какую-нибудь власть над жертвою по званию его или по 'особым обстоятельствам; в виде примеров закон называет опекуна, попечителя или наставника изнасилованной, смотрителя тюрьмы или иного заведения, в котором она содержалась, врача, в то время ее пользовавшего; б) служителем самой изнасилованной, мужа ее, родителей, опекунов или воспитателей ее. Если между виновным и жертвою существовали родственные отношения, то деяние его превращается в кровосмешение;

2) в объекте; закон особо предусматривает изнасилование:

а) девственницы моложе 14 лет, а в Закавказье, по отношению к природным обитательницам его, моложе 13 лет; насильственное растление такого лица обложено каторгою до 12 лет (1528 ул.);

б) девственницы старее означенного возраста: насильственное растление ее обложено нормальными для изнасилования наказаниями, но в высшей их мере (1528 улож.); и в) женщины замужней; изнасилование ее карается одною степенью выше анормального наказания;

3) по способу деятельности закон карает одною степенью выше нормального наказания за изнасилование:

а) сопровождавшееся побоями или иными истязаниями жертвы; тяжесть их безразлична; но, очевидно, здесь имеются в виду только такие побои и истязания, которые служили средством принуждения потерпевшей, обнаруживая особую энергию преступной воли виновного;

б) сопровождавшееся уводом или увозом женщины посредством обмана или вообще против ее воли, т. е. похищением потерпевшей:

самое похищение, как мы видели, признается покушением на изнасилование;

в) соединенное с угрозою против жизни потерпевшей;

наконец 4) по последствиям закон отягчает изнасилование. представлявшее опасность для жизни потерпевшей, наказуемость которого возвышается на одну степень (7 п. 1526 ул.), и изнасилование, последствием которого была смерть потерпевшей, наказываемое двумя степенями выше (1527 улож.). Смерть, последовавшая не от изнасилования непосредственно, не отягчает наказуемости, напр. если она произошла от родов ребенка, зачатого от изнасилования.

_ 48. Из случаев совокупления недобровольного, но и не насильственного, наше законодательство, как замечено, предусматривает только растление малолетних.

Растление по законодательству нашему означает, с одной стороны, обстоятельство, усиливающее ответственность за изнасилование, а с другой-самостоятельное преступление против целомудрия ребенка женского пола. В первом случае растление непременно предполагает девственность потерпевшей в физическом смысле этого слова, притом независимо от возраста ее; так, по толкованию сената (1869 n 958, по д. Игорева), разошедшегося в этом случае с мнением государственного совета (по делу Богданова 1848 г.), насильственное совокупление с девочкою моложе 14 лет, но оказавшеюся уже' лишенною девственности, наказуемо не как растление с насилием, а как простое изнасилование. Но необходимо ли это условие для растления, как особого деликта, предусмотренного 1524 ст. улож.? Нет основания придавать одному и тому же выражению закона разные значения, и потому мы склоняемся к утвердительному ответу: недостаточна девственность в смысле нравственной чистоты, непорочности, нужна девственность в смысле физическом. Зависит она, впрочем, не только и даже не столько от наличности или отсутствия девственной плевы,-вследствие разных органических причин или онанизма ее может не быть даже у несомненных девственниц,-а от факта предшествующей половой связи данной девочки с мужчиной. Девочка, ранее имевшая сознательно такие связи, не может быть объектом растления.

Наказуемо растление малолетней по употреблению во зло ее невинности и неведения каторгою, срок которой увеличивается, если деяние учинено лицом, имевшим над потерпевшей власть по званию своему или по особенной доверенности ее родителей, опекунов или родственников.

Дела об изнасиловании, растлении и обольщении начинаются не иначе, как по жалобе потерпевшей, или ее родителей и опекунов, за исключением лишь случаев, осложнившихся смертельным исходом.

_ 49. III. Любострастие (attentat a la pudeur) также составляет посягательство на целомудрие, направляющееся к удовлетворению половой похоти, но не путем естественного совокупления. Это его отличительный признак от любодеяния. Не требуя естественного совокупления, любострастие объектом своим может иметь лиц обоего пола. Субъективному признаку его, состоящему в направлении деяния на удовлетворение половой похоти, служит необходимым дополнением признак объективный, по которому деяние виновного должно состоять в каких-нибудь операциях над половыми органами; при отсутствии их, деяние безразлично в смысле уголовно-юридическом, если оно не входит в состав какого-либо иного преступления (напр., публичного бесстыдства). Подобно любодеянию, и любострастие запрещается или для ограждения целомудрия, или же по соображениям общественной нравственности; в первом случае оно предполагает другое лицо как невольную жертву, во втором может быть не только обоюдным, но и одиночным, учиняемым безотносительно к какому-нибудь иному лицу (скотоложство, онанизм).

В прежнее время любострастие обращало на себя внимание законодателя со стороны нравственно-религиозной. Нарушение или опасность нарушения ими чьего-либо конкретного личного права отодвигались на задний план,. и первенствующее место в ряду наказуемых случаев этого рода занимали содомия и мужеложство. С течением времени и в этой области сторона греховности обособилась от преступности. Но вместе с тем более и более выяснялось, что 1) насильственным любодеянием не исчерпывается понятие посягательства на целомудрие, которое возможно даже без совокупления (напр. разорвание пальцем девственной плевы, обнажение женской груди); и 2) что в высшей степени вредными представляются попытки удовлетворения половой похоти над ребенком или с ребенком, так как они имеют в результате их разврат, а порою и серьезное расстройство их здоровья. В виду этих соображений, в новейших законодательствах вырабатывается общее понятие любострастия, запрет которого рассчитан главным образом на ограждение детей.

Так, во Франции по Уложению 1810 г. любострастие наказывалось только в случаях учинения его с насилием или публично, причем не различался и возраст жертвы, так что если оно было учинено над ребенком, не оказавшим сопротивления, то виновный оставался безнаказанным. В видах ограждения малолетних от нравственного растления Законы 1832 и 1863 г. значительно расширили это понятие, и ныне по французскому праву наказуемо: 1) любострастие или попытка любострастия над малолетним или через посредство его, без насилия; малолетним почитается лицо мужского или женского пола, не достигшее 15 лет, или даже 21, если деяние учинено восходящим над нисходящим; объем внешней деятельности, могущий составить atttentant a la pudeur, весьма широк, обнимая по толкованию практики всякое оскорбление целомудрия, мужеложство и даже совокупление без насилия; 2) насильственное любострастие над взрослыми мужчиной или женщиной; и 3) насильственное любострастие над ребенком моложе 15 лет. Два первые случаи обложены исправительным домом (reclusion), последний - каторгой. Примеру французского законодательства последовали и многие другие государства Западной Европы.

Наш Свод законов предусматривал только противоестественное удовлетворение половой похоти в формах мужеложства или скотоложства и публичное бесстыдство. Уложение 1845 г., сохраняя эти случаи, дополнило их двумя постановлениями. Одно помещено было в группе обид. Увеличивающим вину обстоятельством при обиде действием считалось "нанесение личной обиды лицу женского пола с нарушением правил благопристойности и с оскорблением в обиженной нравственного чувства стыдливости". Здесь разумелось посягательство на целомудрие помимо случаев половой связи. При составлении Устава о наказаниях это правило сохранилось, нов упрощенной редакции: "за обиду действием лицу женского пола" (ст. 135 Устава). Но нарушение целомудрия женщины, даже без совокупления, может представляться настолько тяжким, что наказания, положенные за обиду, для него были бы чрезмерно слабы; притом целомудрие может быть нарушено при условиях, когда понятие обиды неприменимо, например, вследствие малолетства жертвы или бессознательного состояния ее.

Другое постановление предусматривает рассмотренный уже нами проступок благоприятствования разврату малолетних и несовершеннолетни, конструируемый действующим законодательством как преступление против общественной нравственности (ст. 993, 1588 Уложения). Оно ближе к западно-европейскому понятию любострастия с малолетними, но представляет и существенные отличия. Важнейшее из них то, что виновником этого деяния может быть не всякое лицо, а только специальные субъекты, именно: или родители, или лица, имеющие надзор за малолетними или несовершеннолетними, или же находящиеся в услужении их родителей, родственников или опекунов; так что по действующему праву малолетние остаются не огражденными от любострастных действий, учиненных над ними иными лицами. Другое различие лежит в самой природе преступного деяния. Понятие благоприятствования или потворства разврату, создаваемое нашим правом, частью шире, частью значительно уже западно-европейского понятия любострастия. Оно граничит со сводничеством, может переходить в потворство любострастия, но вместе с тем обнимает и иные пороки, чуждые половой сфере. С другой стороны, его крайне трудно было бы распространить на многие случаи любострастия, именно, когда жертва еще не сознает значения совершаемого над ней и с ней, или не воспринимает этого и, следовательно, не может быть речи о развитии в ней данного порока. Наконец, самое наказание - тюрьма до 4 месяцев - представляется крайне незначительным, особенно для случаев насильственного любострастия и родственных им. Уголовное уложение 1903 г. пополняет пробел действующего законодательства, общим образом предусматривая любострастие, охраняя от него женщин и детей обоего пола и отличая от любострастия насильственного такое, которое учинено над ребенком до 14 лет вообще или над несовершеннолетним от 14 до 16 лет без его согласия или по употреблению во зло его невинности (ст. 513, 514)

_ 50. Затем в действующем праве предусмотрены два специальные случаи любо любострастия, именуемые "противоестественными пороками", именно мужеложство и скотоложство (995 - 997 улож.).

Известно широкое развитие в античном мире первого из, них (nefanda libido, monstrosa venus) Под ним понималась половая связь между лицами мужского пола (cum vir nubit in feminam), скотоложство же совершенно не предусматривалось. Первые постановления о мужеложстве встречаются в lex Scatinia, из эпохи второй пунической войны, назначавшем за него лишь денежные взыскания; в императорскую эпоху со времени христианства наказания значительно повысились: при Валентиниане определялось: сожжение, при Юстиниане положено обезглавление.

Это крупное изменение в наказаниях обусловливалось влиянием Моисеева права, воспринятым христианством. Каноническое право значительно расширило объем наказуемых противоестественных пороков, понимая под ними omnia flagitia quae sunt contra naturam, ubique et semper detestanda et punienda sunt. Наравне с мужелож-ством поставлено, было скотоложство, причем скотоложцем подвергался смертной казни, а оскверненное им животное умерщвлялось. Эти взгляды постепенно секуляризировались; во Франки еще по Ордонансу 1670 г. за мужеложство и скотоложство определяется смертная казнь; в Германии, Каролина различала sodomia ratione sexus, куда относила и случаи противоестественной связи с женщиной, и sodomia ratione generis, обнимавшее скотоложство; в обоих случаях назначалось сожжение.

В новейшее время замечается глубокое изменение в отношении законодательства к рассматриваемым деяниям. Которая из них (франц., голландск., бельгийское) вовсе их не предусматривают в значении особых деликтов, подвергая их наказаниям настолько лишь, насколько они входят в состав иных преступных деяний; так, мужеложство наказуемо как любострастное действие (attentat a la pudeur), караемое при учинен его со взрослыми только при условии насилия, а с детьми-и без этого признака; скотоложство наказуемо только, если оно было учтено публично и произвело соблазн (outrage publique a la pudeur). Напротив, в кодексах германском и венгерском сохранились особые постановления о противоестественном. непотребстве (wiedernaturliche Unzucht), обнимающем мужеложство и скотоложство, но карательная оценка этих деяний в сравни с ХVII и ХVП в. существенно изменилась: они считаются проступками, а венгерский кодекс возводит мужеложство в преступление, только когда оно учинено посредством насилия или угроз.

В нашем праве постанов летя о мужеложства и скотоложстве появляются со времен Петра В. В воинском уставе постановлялось: "ежели смешается человек со скотом и безумною тварью и учинит скверность, оного жестоко на теле наказать (арт. 165). Ежели кто отрока осквернить или муж с мужем мужеложствуют, оные яко в прежнем артикуле помянуто имеют быть наказаны. Если же насильством то учинено, тогда серию или вечно в галеру ссылкою наказать" (арт. 166). Постановления эти легли в основание Свода зак., а затем и Уложения 1845 г

Мужеложство по действующему праву, таким образом, означает противоестественное совокупление мужчины с мужчиною. Оно не обнимает ни противоестественного совокупления женщины с женщиною (лесбийская любовь), ни противоестественного совокупления мужчины с женщиною. Случаи последнего рода сенат также подводит под понятие мужеложства (1869 n 642, по делу Микиртумова), но это толкование несогласно ни с историческими источниками, на которых основываются постановления действующего права, ни с этимологическим значением слова "мужеложство", предполагающим, что мужчина разделяет ложе с другим мужчиною же. Уложение называет мужеложство пороком; но по разъяснению сената (1872 n 1362, Костерима), для наказуемости. не требуется обращение его в привычку, достаточен и один случай его учинения. Мужеложство, таким образом, необходимо предполагает участие двух лиц: одно из них - педераст активный, другое,-пассивный. Ответственности подлежит каждый из них, за исключением только случаев насилия.

Мужеложство должно быть умышленным. Оконченным оно становится с момента intrusio membri в задний проход. Покушение во самой природе деяния немыслимо юридически при отсутствии насилия.

В преступлении этом закон различает дина оттенка. Простое мужеложство наказывается арест, отд. от 4 до 5 л., к чему для христиан присоединяется церковное 'покаяние. Мужеложство становится 'тяжким и наказывается каторгою в двух случаях:

1) если оно учинено посредством насилия. Здесь, как и при изнасиловании, субъективному моменту насилия должен соответствовать объективный момент сопротивления; самое насилие должно быть средством принуждения к мужеложству; квалификация эта может относиться только к активной педерастии;

2) равным образом только к активным педерастам применима и другая квалификация-учинение мужеложства над малолетними и слабоумными. Здесь предполагается физическое и умственное превосходство виновного над потерпевшим; поэтому вполне правильно разъяснил сенат (1874 n 237, Арзуманова), что рассматриваемым правилом не обнимаются случаи мужеложства малолетнего с малолетним же.

Скотоложство не определяется действующим законом: из сравнения его с источниками, на которых он основан, и из этимологического значения самого названия следует заключить, что оно означает связь половыми органами человека с животным. Субъектом его может быть как мужчина, так и женщина. Деяние должно быть умышленным и оканчивается с момента intrusio membri. Преступным оно признается не только при обращении в привычку, но и при одноактности. Наказание-арест, отд. от 5 до 6 л., а для христиан прибавляется, кроме того, церковное покаяние.

Угол. лож. 1903 г. удерживает постановление о мужеложстве (ст. 516), различая его на простое, наказуемое тюрьмою, тяжкое, наказуемое исправительным домом, и квалифицированное, наказуемо каторгою. Простое м. не исключает ответственности совиновника по общим правилам об участии, в остальных же видах наказуема лишь тот виновный м., который учиняет его: при тяжком м. с несовершеннолетним от 14 до 16 л., без его согласия, или по употреблению во зло его невинности, б. заведомо с невменяемым или душевно неразвитым; в. с лишенным возможности оказать сопротивление и без его согласия; при квалифицированном м. СО ребенком моложе 14 лет; б. с лицом, находящимся под властью или попечением виновного, в. с лицом, принужденным тому к посредством насилия над личностью, угрозы убийством, или тяжким щи весьма тяжким повреждением угрожаемому или члену его семьи, если такая угроза могла вызвать у угрожаемого опасение ее стоимости; и г. с приведенным для м. в без сознательное состояние самим насилующим или при его участии. Особо оговаривает закон наказуемость покушения. Что же касается скотоложства, то оно нашим Уложением 1903 г. не предусматривается. Финляндское улож. предусматривает как непотребство между лицами того же пола, так и скотоложство; в последнем случае покушение оно приравнивает самому совершению преступления, облагая виновных одинаковым наказанием - тюрьмой не свыше 2 лет (_ 158).