Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель. Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд

• Название: Фойницкий И. Я. Под ред., с предисл. А. А. Жижиленко 7е изд
• Дата: 22.06.2022
• Размер: 4.43 Mb.
• Имя файла: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная Посягатель.rtf
• Тип: Документы; #609999
• страница: 12 из 31

*(74) которых приложен труд человеческий, именно: дерев посаженных (156 уст. о нак.), садовых цветов плодов овощей и вообще посевов и посадок (145, 148 уст. о нак.).

Из того же положения вытекает что предметом похищения не могут быть вещи ничьи, т.е. не имеющие исключительного обладателя; общее право государственного обладания недостаточно. С этим выводом мы познакомимся ближе при рассмотрении того условия похищения, по которому объектом его должно быть имущество чужое для виновного.

Если затем захватываемая вещь отвечает всем трем изложенным сторонам то она может быть предметом похищения, независимо от того, представляется ли она тленною или нетленною, принадлежит ли она по природе своей к царству животному, растительному иди минеральному, в телам твердым, жидким или газообразным.

_ 55. Дальнейшее условие предмета похищения состоит в том, что имущество, против которого оно направляется, должно быть движимое. Только движимые имущества могут быть взяты и передвинуты б места на место, т.е. похищены; эта деятельность невозможна по отношению к имуществам недвижимым. Понятие движимого имущества предлагается гражданским законодательством, и с ним обыкновенно совпадает уголовно-юридическое значение движимости. Так, по нашему праву недвижимым имуществом признаются земли; возведенный же на них сооружения разного рода и принадлежности их относятся к имуществам недвижимым лишь до тех пор, пока они связаны с землею. Но если бы гражданское законодательство, по соображениям оборота, отступило от этого естественного пеням движимости, то для уголовного права обязательно лишь последнее; под имуществом движимым при похищении понимается все то, что может быть захвачено и передвинуто с места на место, хотя бы до захвата оно составляло часть недвижимости; таковы, напр., бревна, вынутые из стен дома, кирпич из фундамента и т. под.

Далее, в-третьих, имущество при похищении должно быть чужое. По отношению к виновному, чужим является все то, что не принадлежит ему на праве собственности; с другой стороны похищаемое имущество должно составлять собственность какого-нибудь лица, так что похищением его нарушается право собственности в вещи *(75). Отсюда: а) Не может быть предметом похищения имущество, самому похитителю его принадлежащее. Собственник имущества властен распорядится им по своему усмотрит", или предоставить это другим лицам, так что и последние не совершают похищения, захватывая чужую вещь с свободного разрешения (явного или подразумеваемого) ее собственника; блага имущественные принадлежать к отчуждаемым и подлежать свободному распоряжение хозяина. Если права собственника по отношений к данной вещи ограничены, то некоторыми распоряжениями относительно своего имущества он может совершить противозаконное и даже преступное деяние, но последнее не будет похищением; напр., тайное взятие собственной заарестованной вещи есть нарушение права, обеспечением которого служить арест имущества но не краха. Эти случаи соответствуют древнеримскому понятно furtum possessionis и в и в иностранных уголовных кодексах предусматриваются особым правилом как проступок sui generis. Такого правила у вас не существует. Напротив, имеются два постановления, породившие в практики взгляд, будто бы по нашему законодательству возможно наказуемое похищение собственного имущества, именно ст. 1017 уст. гр. суд. в связи с п. 3 ст. 1012 того же кодекса и 2 ч. 304 улож. о нак. Устав гражданский постановляет, что за растрату вверенного по описи имущества хранитель подлежит наказанию по законам о присвоении чужого имущества, причем отдавать на сохранение описываемое имущество при известных условиях не запрещается и самому должнику, т.е. собственнику описанного, а за растрату последнего ведено применять уголовные законы о присвоении чужого вваренного имущества. Уложение определяет тяжкое наказание за похищение вещей, опечатанных или отмеченных особыми знаками по распоряжению правительства, не различая, кем такое похищение учинено. Отсюда сенат выводить, что собственник, тайно берущий свою вещь из чужого владения, совершает кражу, если вещь была опечатана по распоряжению правительства или служила обеспечением интересов другого лица, напр , находилась у него в закладе. Этот вывод неверен. Уложение в ст. 304 предусматривает не кражу, а особый вид самовольного осуществления своего права; уст. гр. суд. в ст. 1017 ссылается на законы уголовные, т.е. предписывает применение наказания лишь при наличности условий, требуемых уголовными законами для состава данного преступления; между тем, согласно уголовным законам, присвоение и похищение суть посягательства на чужое имущество и, след., не могут быть учинены собственником последнего. На основании этого же начала решается и вопрос о похищении имущества, составляющего общую собственность (condominium) виновного с третьими лицами; оно может быть предметом похищения, насколько виновный захватом его нарушил чужое право собственности, или, другими словами, насколько оно было чужим для него (ср. к. р. 1869 .n 261, Влезкова). Но только право собственности на вещь устраняет возможность наказуемого похищения ее; наличность иного, меньшего на нее права, напр., права пользования, этого значения не имеет; наниматель имущества или имеющий вещную к нему претензию могут быть его похитителями; б) не может быть предметом похищения имущество, никому не принадлежащее (res nullius); таковы неоккупированные предметы, напр., дикие животные *(76), вещи брошенные их хозяином (от которых нужно отличать вещи потерянные и забытая), и предметы, стоящие вне гражданского оборота (extra commercium, напр мощи);

в) равным образом, предметом похищения, как замечено выше, не могут быть предметы, составляющее общее достояние всех и каждого,-воздух, которыми мы дышим, вода в общественных реках я т. под. Но если к выработки их приложен человеческий труд, отделивший их от общей системы предметов общего достояния, то они могут быть похищены (привезенная с реки вода, выработанный в аптеки кислород). От предметов общего достояния, никому в отдельности не принадлежащих, отличаются составлявшие собственность обществ или частных лиц предметы, предоставленные в общее пользование, они, конечно, могут быть похищаемы (напр , скамьи в общественных садах, мосты на путях сообщения).

Прочие затем вещи, составляющие чье бы то ни было имущественное достояние, могут быть предметом похищения. Различие хозяев их на составь рассматриваемого преступления не оказывает никакого влияния, хотя последнее сказывается иногда на строгости наказами; поэтому предметом наказуемого похищения совершенно одинаково могут быть как имущества частные, так равным образом общественные и даже государственные. От наличности постороннего виновному собственника имущества нужно отличать известность такого собственника как самому похитителю, так и судебной власти; эта известность не требуется, и деяние не перестает быть похищением, хотя бы виновный не знал, чье имущество он похищает (напр., заложенное в ссудной кассе, иди с театральных вешалок), и хотя бы судебной власти не удалось обнаружить потерпевшего (к. р. 1881 .n 17). Важно лишь, чтобы похищенное имущество было чужим для виновного, кому бы то ни было принадлежащим.

_ 56. Предметом похищены может быть такое только чужое движимое имущество, которое находилось в момент захвата его в чужом владении, а не во владении виновного. Отсюда два важный для похищения признаки: 1) предметом его могут быть только имущества оккупированные; 2) владение ими должно принадлежать не виновному, так что похищением нарушается не только право собственности, но и владения. Этим похищение имущества отличается от присвоения его, предполагающего, что виновный вступил во владение чужим имуществом на законном основании и лишь противозаконно обратил его в свою собственность. Придаток нарушения владения делает похищение более опасным для общества, чем присвоение облегчает рецидив и обыкновенно вызывает более строгую наказуемость.

Владение вещью может быть двоякое: юридическое, которое характеризует animus rem sibi habendi, и фактическое, где, вследствие отсутствия такого направления воли у владельца, владение его сводится к простому обладание или держание вещи (Gewahrsam). Для бытия похищением достаточно нарушение такого фактического обдадания *(77); оно, поэтому, может быть непосредственно направлено не только против собственника вещи, но и вообще против всякого фактического держателя ее, и притом независимо от того, имело ли такое обладание место по воле владельца юридического или против его воли. Но потому же похищение имущества не может быть учинено лицом фактически им обладавшим Это положение, необходимо вытекающее из сказанного, требует ближайшего рассмотрения для тех случаев когда фактическое владение, установляясь на стороне виновного, не прекращается на стороне потерпевшего.

В самом деле обладать вещами, держать их можно различными способами. Или 1) путем непосредственна его держания вещи в своих руках или 2) при помощи материальных орудий-одежды, в кармане которой имущество находится, строения, в котором оно сложено, цепи, которою оно прикреплено; во всех этих случаях хозяин имущества может находиться в более или менее значительном от него отдалении, может даже не знать о его существовании *(78), но фактическое обладание его имуществом продолжается, и потому последнее может быть предметом похищения; или 3) обладать вещью можно через посредство третьих лиц напр. лакея, горничной, мастерового, работающего в мастерской хозяина, сторожа, надзирающего за целостью имущества, казначея, имеющего надзор за находящимися в присутственном месте капиталами. Во всех приведенных случаях посредство третьих лиц не прерывает фактического обладания вещью хозяином а служить лишь средством его, и потому в захвате хозяйского имущества такими посредниками заключается не только нарушение собственности, но и нарушение владения, т.е. похищение. Это положение разделяется и нашим действующим законодательством по которому (ст. 2233, 2234 т. Х ч. 1 нак. гр.) слуги, виновные в присвоении хозяйского имущества, подлежать ответственности за воровство, т.е., как разъяснил сената (1870 n. 509, Новиковой, и .n 1465, Мироновой), деяние их признается кражею, на том очевидно, основании, что прислуга, в руки которой дается хозяйская вещь, приобретает не фактическое обладание ею, а лишь обязанность ограждать фактическое обладание хозяина. Только тогда, когда оно прекратилось и заменилось обладанием со стороны третьего лица,по воле ли хозяина, доверившего другому свое имущество для какого-нибудь назначения, или помимо его воли, вследствие потери и т. под.,- последнее своим посредством прерывает фактическую связь имущества с хозяином и, заменяя ее связью с собою, не может учинить похищения его. Мастеровой, работающий в мастерской хозяина его инструментами и присваивающий их, совершает похищение; но тот же мастеровой, работающий у себя на дому хозяйскими инструментами, при обращении их в свою собственность отвечает лишь за присвоение.

Наконец, для похищения требуется, чтобы чужое движимое имущество переходило или предназначалось для перехода во владение виновного или иного лица, в интересах которого действует виновный. Всякое имущественное похищение слагается из имущественной потери на одной сторон и имущественной прибыли на другой и между ними должно существовать по предмету соотношение тождества, так, чтобы имущество, приобретаемое виновным, было именно то, которое вследствие деяния его утрачено потерпевшим.

Потерю при похищена составляет утрата конкретной физической вещи, составляющей предмета имущественного обладания. Необходима полная утрата всей такой вещи иди части ее; недостаточна утрата какого-либо отдельного на нее права (пользования, владения), хотя бы последняя сопровождалась имущественным убытком: вещь должна быть утрачиваема как предмета собственности. С другой стороны, утрата вещи должна уменьшать экономическую сферу потерпевшего, объем находящихся в его распоряжении ценностей; поэтому, нет потери, а может быть речь только об убытке, дающем основание гражданскому иску, если вещь взята в замене какого-либо эквивалента, прибавляющего к имуществу потерпевшего равную ценность; таковы случаи самовольного обмена, непринадлежащие к области похищения *(79); сюда же принадлежат случаи самовольного осуществления права, принадлежащего берущему вещь по отношению к потерпевшему, в зачет обязательства последнего, независимо от того, было ли оно формальное иди неформальное, могло ли оно быть осуществлено в порядки гражданского правосудия или нет. Но при несоответствии эквивалента с утрачиваемым имуществом, насколько существует между ними разница, возможна речь о похищении.

Прибыль на стороне виновного должна состоять в прибавлении к имущественной сфере его самого или другого лица, в интересах которого он действует, того именно имущества, которое утрачивается потерпевшим. От вея нужно отличать получение имущественной выгоды, которая может выражаться и в предметах, не тождественных с утрачиваемыми потерпевшим; понятие имущественной выгоды шире понятия прибыли *(80). При отсутствии прибыли в означенном смысле нет и похищения. Но прибыль имеется налицо, как скоро чужая имущественная ценность прибавилась в сумме ценностей виновного, совершенно независимо от того, намерен ли он был потребить его, или присоединить в своему имуществу, или же немедленно после похищения передать третьему лицу, возмездно или безвозмездно. Похищение существует, когда происходит или имеется в виду изменение хозяина данной вещи.

Предмета похищения, таким образом, составляет чужое имущество. Конечно, при осуществлении хищнической деятельности могут быть нарушаемы и иные блага, как частные, так даже и общественные; нарушение их может или составлять средство для похищения (напр. нападение на личность и нанесение побоев для отобрания имущества), или же являться придатком, обусловливаемым свойством объекта (напр, оскорбление религиозного чувства при святотатств и ограблении мертвых), а также местом и временем похищения и иными сопровождающими его обстоятельствами. Этот придаток может оказывать значительное влияние на определение тяжести данного случая похищения и наказуемости его; но он не составляет существенной части похищения, образуя лишь квалифицирующее его обстоятельств или же вызывая применение правил о совокупности преступлений. Оттого наличность такого придатка не изменяет состава похищения.

_ 57. Направляясь против правовой сферы в области имущественной, похищение есть противозаконное или, что тоже, противоправное посягательство. Условие это некоторыми законодательствами, напр. германским, оговаривается в самом определении наказуемых похищений *(81). Наше законодательство не вносить его в свое определение, но оно частью подразумевается само собою, частью содержится в употребляемом им термине "похищение", который обнимает лишь случаи противозаконного захвата чужого блага. Поэтому не будет похищения: 1) при существовании на стороне бегущего вещь права на нее. В этом случай может быть самовольное взятие вещи, а не похищение ее. Но это право должно быть вещное и относящееся к той именно вещи, которая взята самовольно; 2) при дозволении закона нарушить данное благо, напр., в случаях обязательного приказа, необходимой обороны и иных, общим образом устраняющих противозаконность деяния; 3) при согласии на взятие ее со стороны владельца, в виду того, что имущественным блага принадлежать к отчуждаемыми (volenti non ht injuria) Но так как похищение слагается из нарушения собственности и владения, то для устранения его достаточен отказ правомочного лица или от имущества вообще, или только от владения им; в первом случае деяние перестает быть преступным, во втором оно перестает быть похищением, но может быть наказано как присвоение. Если хозяин и владелец имущества два различные лица, то для устранения похищения достаточен отказ одного из них. Но при отказе владельца весьма важно, был ли он действительно владелец вещи, или же только держатель ее во имя хозяина; согласие на взятие вещи владельца ее хотя бы только фактического, устраняет понятие похищены; согласие же простого держателя (слуги) не имеет никакого значения и делает его соучастником похищения.

Условие противозаконности, не ограничиваясь предметом, относится также к внутренней стороне деяния и к способу деятельности.

_ 58. Преступное действие при похищении состоит в самовольном и противозаконном взятии имущества из владения потерпевшего и перенесении его во владение виновного. Таким взятием или захватом имущества разрушается связь его с прежним владельцем и установляется новая, прежде несуществовавшая связь с виновным.

Противозаконность захвата лежит в нарушении им свободы лица распоряжаться находящимся у него имуществом. Если эта свобода уважается, нет похищения, хотя бы один человек обогащался на счет другого; случаи такого обогащения составляют совершенно будничное явление в области гражданского оборота, и только никоторые из них, в виде изъятия, привлекаются к уголовной ответственности (напр. ростовщичество).

Нарушение свободы распоряжения имуществом имеет место, когда отношение к имуществу изменяется помимо воли управомоченного, или вопреки его действительной воле. К первой комбинации относятся вс± случаи перехода имущества без согласия управомоченного, ко второй-случаи перехода его по согласив недействительному, вызванному обманом или насилием. Согласно этому, вей возможные способы деятельности при похищении сводятся в 4 формам: 1) похищению) тайному; 2) похищению открытому, явному, но без насилия; 3) похищению посредством обмана; и 4) похищению посредством насилия над личностью.

Если похищение осложняется воздействием, путем обмана или насилия, на личность потерпевшего, то последняя вызывается или только к пассивному состоянию-непрепятствованию виновному взять имущество, или же к состоянию активному, к заявление своей (мнимой) воли передать имущество или учинить какое-либо иное действие, долженствующее иметь в результате обогащение виновного на чужой счет. В первом случай похищение сохраняется в его чистом виде, во-втором оно переходить в побуждение или принуждение к действию по имуществу; значение этого различия состоит в том, что в последнем случай предметом посягательства могут быть не только конкретные вещи, но и права по имуществу. Тогда мы получаем вымогательство имущества и имущественные обманы.

По различию этих способов деятельности похищение распадается на образующие его виды, а потому рассмотрение каждого из них мы отнесем к изложению видов похищения. В общем учении о нем следует указать, однако, на общий для всех их признак, состояний в необходимости причинной связи их с последствием.

Для каждого преступного деяния требуются такие способы деятельности, которые производят входящее в составь его изменение юридических отношений как свое последствие. Применительно в похищению, значит, способ деятельности должен причинить переход чужого имущества из владения одного лица во владение другого; поэтому: 1) действе должно предшествовать переходу имущества от одного лица к другому. Позднейшая этому деятельность для состава похищения не имеет значения (напр. нанесение побоев после тайного похищения не превращает кражу в грабеж); 2) оно должно обусловливать самый переход имущества к виновному, так чтобы без него владение имуществом оставалось бы ненарушенным. Поэтому, с одной стороны, не могут быть относимы в похищению такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение, злоупотребление доверием). С другой стороны, если даже виновным нарушено владение, то понятие похищения и его вид определяются по тем действиям его, которые именно вызвали этот результата (напр. в случай обмана хозяина, направленного к оставлению им вещи без присмотра, и тайного ее затем взятия, будет кража, а не мошенничество);

3) действие похищения должно направляться против захватываемого виновным имущества, как объекта чужого права; преодоление препятствий, встречаемых виновным на пути к чужому имуществу,

входить в составь похищения и установляет причинную связь его с последствием

4) обыкновенно похищение производится путем физического взят вещи телесными органами виновного; но причинная связь существует и в тех случаях когда виновный обращается к помощи каких бы то ни было орудий, независимо от того, будут ли такими орудиями предметы неодушевленного мира, или третье лицо, несознающее значения им совершаемого *(82);

5) если между деятельностью лица и переходом к нему имущества привходят посторонние силы, вызывающая такой переход как свой ближайший результат то в случаях когда он вызваны деятельностью лица, причинная связь его с последствием не разрушается; напротив когда они произошли независимо или даже помимо деятельности лица, хотя бы последнее ими воспользовалось, то со стороны его имеется нарушение собственности без нарушения владения *(83);

6) если привходящею силою оказывается деятельность фактического владельца имущества, без которой перехода не совершилось бы, то получаются особые виды похищения, состояние в побуждении потерпевшего, посредством обмана ми насилия, к передаче имущества (мошенничество, вымогательство). Практическое значение особенности их состоит в том что между тем как похищение вообще необходимо предполагает нарушение фактическая владения и потому может направляться только против вещей движимых мошенничество и вымогательство возможны без нарушения фактического владения и могут иметь своим предметом как движимые вещи, так равным образом имущества недвижимые, права или обязанности по имуществу и тому под.

_ 59. Внутренняя сторона похищения предполагает умышленность хищнической деятельности и намерение (цель) присвоить вещь, animus sibi habendi.

Неосторожный захват чужих вещей возможен (напр. при отсутствии сознания противозаконности), но не составляет похищения, и ответственности-гражданской или уголовной-может подлежать только деятельность, следовавшая за таким захватом, напр. если в ней заключались признаки присвоения чужого имущества. К неосторожному захвату относятся как те случаи, когда берущий вещь по неосмотрительности считал ее своею или такою, на которую он имеет право, так и те, когда самый переход к нему имущества произошел без участия его воли.

Умысел при похищении складывается из элементов сознания и воли. Сознание виновного должно распространяться на все условия похищения, на весь его внешний составь. Так, похититель должен сознавать: 1) что имущество, на которое направляется его деятельность, есть для него чужое; если он, хотя и ошибочно, но добросовестно, считает его своим или подлежащим своему распоряжений, то похищение отпадает; как и наоборот будет только delictum putativum, если он захватил свое имущество, ошибочно считая его чужим; 2) что им нарушается чужое впадите имуществом; 3) что это нарушение есть противозаконное; добросовестно считающий деятельность свою законною не совершает похищения; 4) что он причиняет потерпевшему имущественный ущерб, получая тождественную ущербу прибыль; обменивающий свою вещь на чужую, не сознавая причинения вреда, равным образом не может отвечать за похищение. Элемента воли при похищении также должен относиться ко всем условиям похищения; необходимо, чтобы виновный, сознавая значение своей деятельности, желал ее и ее последствия,-переход имущества, имущественный вред на одной стороне и имущественную прибыль на другой. Желание это должно быть прямое: так наз. непрямой умысел и преступное безразличие для состава похищения недостаточны.

Кроме общего желания учинить предпринимаемое действие заведомо о его последствиях, похищение предполагает еще специальное желание определенных от деятельности результатов. Такое специальное желание или цель деятельности составляет до того необходимое условие похищения, что даже при пропуске его законодательством доктрина и практика стремятся восполнить этот пробел; именно наше законодательство пропускает это условие в общих определениях о похищении, но и литература, и судебная практика наши не сомневаются в его необходимости. В самом деле, оно составляет резкий признак различия между посягательствами, направляющимися на противозаконное обогащение, и деяниями, этому условно не отвечающими. Но это условие конструировалось различно: или как цель корыстная, или как намерение противозаконного захвата, или как намерение распорядиться чужим имуществом, или наконец, как намерение присвоить чужое имущество.

При опенки этих различных конструкций нужно прежде всего имеет в виду, что цель в смысли мотива деятельности представляется признаком сокровенным, трудно распознаваемым и потому неудобным для построения на нем юридических понятий. С другой стороны, специальное намерение, характеризующее данную группу деяний, должно быть формулировано так, чтобы оно соответствовало внешнему составу их и могло бы служить признаком разграничения их от иных деяний.

Этим обоим требованиям не отвечаете определение того специального намерения, которое необходимо для похищения, как цель корыстная, animus lucri faciendi, потому что сокровенные мотивы, вызывающие хищническую деятельность, могут быть в высшей степени разнообразны, и от различия их не изменяется составь этих деяний; они остаются похищением независимо от того, производятся ли для обогащения себя самого, или из мотивов мести, любви, пользы науки, благодетельствования неимущим и т. под.; похищение редкой рукописи для передачи музею своего родного города, похищение вещей для раздачи их нищим, для пропитания своего семейства и т. под., принадлежать к той же группе деяний, как и похищение для кутежа и для наживы; различие мотива деятельности в них не изменяет их состава, хотя и может иметь крупное значение для судебного определения степени виновности деятеля; иначе суд должен отнестись к карманному вору, крадущему для того, чтобы снести деньги в кабак, и к св. Крапину, похищавшему для оказания помощи неимущим, хотя в обоих случаях деятельность и отвечаете условиям похищения.

Определение цели похищения как намерения противозаконно захватить чужую вещь слишком широко; им обнимаются не только случаи похищения в собственность, но и захвата во временное владение и пользование, так что оно годилось бы не для современного понятия похищения, а для древне-римского.

Точнее определение ее как намерение распорядиться чужим имуществом на правах собственника; но и оно очень широко, потому что распоряжение обнимает не только утилизирование имущества, но также повреждение и истребление его.

Всего характернее похищение определяется целью присвоения чужого имущества без воли и согласия потерпевшего. Она означаете, что виновный руководится желанием поставить чужую вещь в исключительную от себя зависимость, обратить ее в сферу своих имущественных! ценностей, т.е. желанием воспользоваться ею как своим имуществом, получить прибыль.

В такой обрисовке, цель деятельности при похищении отличается:

а) от пили повреждения или истребления чужого имущества *(84);

б) от намерения самовольно употребить чужое имущество в интересах самого собственника; напр. если кучер, находя недостаточным количество отпускаемого ему овса, ворует у хозяина овес для корма хозяйского скота;

в) от намерения извлечь выгоду из захвата чужого имущества без присвоения его. Понято выгоды шире понятая прибыли, необходимой для состава похищения (_ 56); кроме полного захвата имущества в собственность, оно обнимает и захват его для временного пользования, который должен быть исключен из понятая похищения. Одно употребление чужого имущества в свою пользу для этого недостаточно, хотя бы оно сопровождалось обеспечением чужого имущества. Но от употребления нужно отличать потребление его, полное изъятие чужого имущества из сферы ценностей потерпевшего, хотя бы путем Пользования им. С другой стороны, от пользования имуществом должны быть отличаемы случаи завладения и обращения в свою собственность приращений, получаемых от чужого имущества в виде отдельных физических вещей, напр. приплода, процентов, арендной платы и т. под. Цель присвоения таких плодов чужого имущества входить в понятие цели хищнической;

наконец, г) похищение предполагает получение виновным безмездной прибыли из имущества потерпевшего; этот признак равным образом должен найти себе выражение в пили, руководившей деятельностью виновного Им из понятия похищения устраняются все случаи, когда виновный действовал в видах осуществления действительного или предполагаемого права на захватываемое им чужое имущество, т.е. самоуправно, напр. для получения долга, для обеспечения его, или при самовольном обмене его на имущество равноценное. Эти случаи аналогичны с тем, когда кто-либо берет чужую вещь, добросовестно считая ее своею; там и здесь деятель считает свой образ действий правомерным.

Затем для понятая похищения безразлична как та форма распоряжения чужим имуществом, к которой прибег виновный (помещение в ряду своих ценностей, издержание, потребление), так и продолжительность или краткость времени, в течете которого чужое имущество находилось в руках самого виновника. Безразлично также, действовал ли виновный в своих собственных интересах, или же в интересах третьего лица, лишь бы не собственника.

Из положительных законодательств, одни при определении состава похищения молчат об особой цеди, но практика и доктрина дополняют этот пробел; такова система французского права. Другая определяют цель похищения, как animus lucri faciendi, следуя в этом отношении праву римскому; таковы прежде кодексы брауншвейгский 1840, саксонский 1855 и 1868 и др. Третьи говорят о пели противозаконного присвоения чужого имущества (Zueignungsabsicht); таково новогерманское уложение. В английском обычном праве принято определение Брактона, по которому для похищения (larency) требуется animus furandi, заменяемый иногда требованием animus lucri faciendi, но с расширением его на все случаи распоряжения чужим имуществом на правах собственника, хотя бы даже в видах истребления чужого имущества.

Наше действующее законодательство не вводить в определение известных ему видов похищения чужого имущества признака особой цели деятельности. На этот важный пробел обращено было внимание уже при составлении устава о наказ., но составители его не решились его пополнить без соответствующих изменений в редакции уложения, да которые они не были уполномочены. Тем не менее и литература,. и судебная практика признают необходимость этого условия; так сенат не признал кражею: тайное взятие чужого имущества не с целью присвоения его, а с целью получения от хозяина магарыча за указание места нахождения его (1870 n. 1546, Агеева); взятие чужого имущества в шутку, без корыстного намерения (1872, 1196, Андреянова); самовольное взятие чужого имущества в пользование, без намерения присвоить его (1883 n 906, Киреева); взятие имущества, которое взявши полагал предоставленным в его распоряжение (1874 .n62, Петрова). При этом намерение присвоить чужое имущество, по сенатским разъяснениям, должно обусловливать самое похищение и потому предшествовать ему (1872 n 98, Митрофанова). Но, не имея опоры в самом тексте закона, судебная практика не всегда выдерживает это положение. Так, неправильно относились ею к- похищению: тайное взятие из таможни собственных вещей, с целью предъявить к таможне иск об утрате их (1874 n 88, Коренблит); тайное взятие собственного имущества, заложенного или заарестованного (1872 n 298), Куликова). Неправильность состоит здесь в том что по отношению к своему имуществу может быть речь не о намерении присвоить его, а лишь о намерении самовольно восстановить утраченное надним владение. Угол. уложение 1903 г. (ст. 581, 589, 591) в определения видов похищения вводить признаке цели присвоить его; в сожалению, он не определяет его точнее, умалчивая о безмездности такого присвоения; но она, как и противозаконность присвоения, им подразумевается. Финл. улож. при одних видах похищения, именно при кражи, на особую цель деятельности указания не содержись (_ 220), при других же говорит или о пили присвоения-при грабежи (_ 232), или о цели доставить себе или другому незаконную корыстную выгоду-при мошенничестве (_ 287).

_ 60. Во внутреннем процессе своего развитая, похищение, начинаясь зарождением цели присвоить чужое имущество, приходить к образование условливаемаго этою целью умысла овладеть чужим имуществом. Внешний же процесс его обратный: виновный начинает с обдумывания хищнической деятельности, переходя затем к выполнению ее и достигая путем ее свою преступную цель.

По вопросу о моменте совершения похищения в доктрине существуют три различные теории: теория прикосновения, теория уноса и теория завладения.

Теория прикосновения (contrectatio) объявляет похищение оконченным с момента, в который виновный противозаконно прикоснулся к чужому имуществу. Она опирается на римское определение похищения, даваемое юр. Павлом, но идет очень далеко, видя совершение в такой деятельности, которая сама по себе не создает еще изменений в имущественной сфере и не может быть твердым признаком для установления намерения, руководившего виновным.

Теория уноса (Ablations-Theorie) отодвигает окончание похищения к моменту противозаконного удаления виновным чужого имущества из того помещения, в котором оно находилось. Ныне она также отброшена, как по совершенной неопределенности, на какое расстояние имущество должно быть перенесено с прежнего места, так и потому, что полный разрыв юридической и фактической связи хозяина с его имуществом возможен без выноса его из прежнего помещения. Унос вещи служить для осуществления цели виновного (скрыть следы преступления, воспользоваться вещью), представляясь безразличным Как признак выполнения его умысла.

Господствующею ныне представляется посредствующая между изложенными теория завладения (Occupations-Theorie), по которой похищение признается оконченным с момента перехода имущества из владения потерпевшего во владение виновного: только с прекращением владения на одной сторон и установлением его на другой можно сказать, что имущество похищено, до этого же момента хищническая деятельность еще не закончена. Владение и здесь нужно понимать в смысле фактического отношения лица к вещи cum animo rem sibi habendi. Такое фактическое отношение должно быть:

1) прекращено на стороне прежнего владельца. По началам гражданского законодательства, собственником движимого имущества почитается фактически владелец или держатель имущества, дока противное недоказанно; для признания похищения совершившимся необходимо прекращение именно такого держания, составляющего предположение права собственности. Наличность владения продолжается, пока лицо обладает вещью, а это в свою очередь зависит от способов. обладания, которыми могут быть не только держание в собственных руках, но также в находящихся под нашею властью помещениях (карман сюртука, квартира, огороженный или неогороженный двор), или посредством третьих лиц. Вещь не похищена, пока она не вышла. из наших рук или из того помещения, на которое распространяется наша исключительная власть физического господства; а это в значительной степени зависит и от самого свойства вещи. Платком, находившимся в нашем кармане или в нашей квартире, мы перестаем владеть, как только он взят лицом посторонним; телега, стоящая на нашем дворе, мебель в квартире, перестают быть предметом нашего владения тогда лишь, когда он! удалены со двора или из квартиры; для признания похищения совершившимся, в одних. случаях необходим унос вещи, в других его не требуется.

2) установлено по отношению к той же вещи на стороне похитителя. Похищение есть завладение чужим движимым имуществом, захвата его; необходимо поэтому для признания его совершившимся, чтобы имущество не только вышло из владения потерпевшего, но и перешло во владение виновного *(85). Обыкновенно эти моменты совпадают так, что владение, прекращаясь на одной сторон, тем самым установляется на другой. Но иногда между ними возможен никоторый промежуток (вор выбросил вещи из чужой квартиры на улицу, след. изъял их из владения потерпевшего, но задержан ранее, чем успел сам выйти из квартиры и овладеть вещами); в этих случаях еще нет совершения, а лишь оконченное покушение, delit manque.

Необходимость овладения имуществом для совершения признается и нашим законодательством при всех видах похищения. Так относительно кражи сенат нашел, что для признания ее оконченною не требуется извлечение выгод из похищенного (1867 n 191, Тюркова; 1868 n. 2.74, Чернятина и др.), не требуется и унос вещи, служащий только для избежания опасности быть пойманным и для извлечения пользы из украденного (1868 ^ 274, Чернятина), а необходим переход его во владение виновного, так чтобы, до понятия о праве собственности на движимое имущество, похищенную вещь ваксам похититель, так и посторонние лица, могли считать его собственностью (1867 n 191, Тюркова; 1867 n 472, Митрофанова и др.). То же положение признало относительно хищнического мошенничества (1871 n 1087,Чолова; 1875 n 268, Сердешнева) грабежа (1868 .n 673 Калистратова), святотатства (1868 .n 284, Чернятина). Сомнение возбуждается только относительно разбоя, в виду того, что ст. 1627 улож. определяет его не как похищение посредством нападения на личность, а как нападение для похищения имущества; но оно устраняется категорический" отнесением разбоя к похищению (ст. 1626 улож.), почему и при разбой совершение следует признавать только с того момента, когда имущество действительно было отнято у потерпевшего и перешло во владение виновного (18о9 ,n 559, Киселева). Но этот вопрос поставлен иначе при некоторых примыкающих к похищению преступлениях именно при вымогательных угрозах (ст. 1545, 1546 улож.), принуждении к даче обязательств(1686, 1687 улож.) и побуждении к тому обманом (1688, 1689 улож.); здесь для совершения не требуются утрата владения потерпевшим и переход имущества во владение виновного.

Покушение на похищение обнимает внешнюю деятельность, определяемую умыслом захватить чужое имущество и направленную на последнее в видах достижения преступного результата. Границы его с приготовлением определяются по началу господствующей ныне посредствующей теории (в противоположность крайним теориям субъективной и объективной), согласно которой приготовление, как отдаленное покушение, обнимает приискание и приспособление средств или орудий для достижения намеченного, а самое покушение начинается с момента направления деятельности виновного на самый объекта преступления. Не нужно требовать для этого, чтобы виновный прикоснуться к похищаемому имуществу; к области покушения относится и деятельность, направленная на преодоление преград отделяющих виновного от похищаемого имущества, притом независимо от того, будут ли такими преградами физические ограждения (сундук в котором заперто имущество, забор за которым оно сложено), или же воля лица, отделяющего имущество от виновного. Так и в нашей судебной практика к покушению отнесено: перелезание через забор для похищения имущества; вынос чужой вещи из комнаты и оставление ее на дворе или в доме собственника, с тем чтобы потом придти за нею (1868 .n 310, Александрова); проникновение на чердак где виновный и задержан со взятым бельем; употребление обмана, как способа похищения; употребление насилия над личностью или угроз, как средства похищения, если виновный ее успел еще завладеть чужим имуществом.

В похищении наказуемы только две крайние ступени деятельности: совершение и покушение; приготовление не наказуемо.

Несколько более сложным вопрос о границах между покушением и совершением представляется в следующих случаях похищения:

1) если виновный, умыслив похитить несколько разнородных или однородных предметов, овладел лишь частью их и был остановлен при попытке завладеть остальною частью; здесь имеется совершение похищения одной части и покушение на похищение другой; 2) если виновный, умыслив похитить имущество, находившееся в хранилище, похитил самое хранилище, но предполагаемого предмета в нем не оказалось; здесь имеется оконченное похищение хранилища и покушение на похищение предмета, в хранилище не оказавшегося.

От покушения на похищение возможен отказ, устраняющий наказуемость,-по уложению только при покушении неоконченном (118 ст), а по уставу (ст. 17) как при неоконченном, так и при оконченном. Если же похищение совершено, окончено, то об отказе от дальнейшего учинения его не может быть речи, возможен лишь возврат похищенного, который не превращает совершения в покушение и не имеет никакого влияния на составь похищения, а лишь может быть принять судом во внимание при определении наказуемости виновного, особенно если возврата учинен добровольно.

В ряду прочих преступных посягательств, похищение чужого имущества рассматривается законодательствами как посягательство значительной тяжести. Корыстный мотив, в основами его лежащий, вызывает взгляд на него как на деяние не только преступное, но и позорное, и ведет к установлению целого ряда мер репрессивных против обращения его в преступный промысел. Наше законодательство относительно наказуемости похищения установляет следующие общие начала: 1) оно признает похищение несогласимым с привилегированным состоянием дворянства, почетного гражданства, священства и монашества, и при принадлежности виновника к такому состоят" уже за первую вину без всяких ее осложнений назначает лишение всех особенных прав состояния; 2) в связи с этим стоить подсудность лиц таких состояний, которые за похищение всегда подлежать ведомству общих, а не мировых установлений,

3) самое низшее наказание, для всех вообще лиц избираемое законом за похищение-тюрьма, от которой нет перехода к другим низшим карам-аресту или денежным взысканиям; 4) наказуемость при рецидиве за похищение усиливается, и второй рецидив превращает даже простое похищение в квалифицированное.

_ 61. Виды похищения. В порядке исторического развития, появлению общего понятия наказуемого похищения предшествует появление отдельных видов его; долгое время только они облагаются наказаниями, а затем к ним присоединяются другие виды, но не входя в прежний, а становясь наряду с ним как понятая самостоятельная, так что единство общего понятая наказуемого похищения разрывается. Эту картину разобщенности представляют и современные законодательства, за исключением, однако, английского и французского, где имущественное похищение (larency, vol) достигло наибольшего объединения и обобщения.

Ранее других случаев подпадает наказаниям похищение тайное и особенно ночное. Уже римское юристы производили слово furtum от furva, "id est nigro, quod clam et obscuro hat, it plerumque nocte" (fr. 1 tit. 2 de furtis, lib. XLVII Dig.). По древне-германским воззрениям, тайный способ деятельности в противоположность открытому, явному, считался признаком человека низкого, коварного, достойного презрения; и, замечает Вильда *(86), "совершенно понятно для эпохи, в которую каждый охотно доверял своим силам, что тайно подступавши преступник возбуждал больше презрения и даже страха, чем тот, который шел к своей цели явно, открыто", хотя бы даже не останавливаясь перед возможным насилием над личностью. Кража (Diebstahl, theft) стала типическим представителем таких презренных по их коварству или тайному способу преступлений, и этот признак отразился даже на самом названии. Последнее по значение своему не могло обнимать других видов похищения, совершаемых явно, с насилием над личностью, и из них образуется самостоятельное уголовно-юридическое понятие разбоя (rapina. Raub). В римском праве основание последнему дано запретом под страхом наказания насилий над личностью, частных и публичных, так что там разбой составил как бы разновидность crimen vis *(87). В древне-германском праве он составлял лишь нарушение права, а не нарушение мира, как кража, наказывался гораздо легче *(88) и, кроме наследственного похищения имущества, обнимал много случаев, относимых ныне (частью к самоуправству, частью к повреждению имущества, разгрому его *(89). Затем, еще поздние, под влиянием развития экономического оборота, появляются новые виды похищения-имущественные обманы ((Stellionatus, Betrug, escroquerie, cheating, falce pretences) и вымогательство (concussio, extorsion, Erpressung), но также не входя в прежде существовавшие виды его, а становясь подле них в значении самостоятельных уголовно-юридических понятий.

Но склад общественной жизни ныне существенно изменился. Значение, придававшееся прежде тайному способу деятельности, отпало, и деяние не только не становится более легким или даже не наказуемым вследствие придатка к нарушений имущественному элемента пренебрежения к личности и насилия над нею, но даже признается заслуживающим более тяжкую ответственность. Признак тайного взятия не требуется более для состава кражи ни иностранною доктриною, ни иностранными законодательствами, а разбой всюду перешел всецело в область корыстных имущественных посягательств. Под влиянием такого изменения взглядов французское уложение 1810 г. создает общее понятие имущественного похищения (vol), которое обнимает: 1) похищения без насилия над личностью, независимо от того, произведены ли они тайно (larcins), открыто или посредством хитрости (filouteries); 2) похищения с насилием над личностью (vols а l'aide de violence); 3) вымогательство (extorsion) и в частности шантаж. Остаются выделенными из понятия хищения только мошенничество и торговые обманы (tromperie). Равным образом, и английское законодательство с 1861 г. ввело общее понятие имущественного похищения (larency), обнимающее ныне как похищения без насилия над личностью, так и похищения с насилием (robbery), а также имущественные обманы и вымогательство (extorsion).

Особняком стоять законодательства германской семьи. В них до сих пор имущественное похищение не объединено и распадается на самостоятельный и независимо друг от друга поставленные группы, в основании своем имеющие материал исторический, именно на кражу (Diebstahl), разбой (Raub), обманы (Betrug) и вымогательство (Erpressung). Но все они имеют много общих признаков, и германская доктрина отвязалась уже от ограничения девятая кражи случаями тайного похищения.

Древне-русское право было освовано на различи людей добрых и ведомых лихих. Одним из признаков этого раздичия, хотя и в меньшей степени, чем в праве древне-германском был тайный, коварный способ деятельности. В самых ранних памятниках наших уже упоминается, как тяжкое имущественное преступление, татьба (татиным обычаев тайно) или кража (украдом крадучись). Открытые наезды дружинами практиковались часто и рассматривались как проявления дозволенной отваги, особенно по отношению к чужеземцам. С течением времени они начинают запрещаться, частью по настояниям обижаемых народов в договорных с ними грамотах частью вследствие постепенного объединения русской земли. Запрета их носил характер запрета насилия, ставшего недозволенным, и стремился главным образом к ограждению личности. Так образовалось понята разбоя, весьма долго означавшего совокупное нападение целой шайки виновных на мирных жителей для разбитая и расхищения их имущества. От него отличалось самоуправное насильственное отнятие имущества один-на-один которое под именем грабежа составляло лишь гражданскую неправду, не сопровождавшуюся личными наказаниями.

Эта система понятий окончательно сложилась ко времени соборного уложения. Преследуя грабеж только как гражданскую неправду (X, ст. 136), оно выдвигает две тяжкие формы деятельности, татьбу и разбой. Первая, в виде общего правила, означала тайное похищение чужого движимого имущества, но к нему приравнивалось и похищение насильственное, не разбоевидное, если деятелем был ведомый лихой человек "будет говорить ст. 15 гл. XXI его, про воровство их сыщется до-пряма, что они зернью и карты играют и ходя по улицам воруют людей режут и грабят и шапки срывают и тем ворам чинити указ тот же, как писано выше сего о татехе". К татьбе же относилось и мошенничество, вероятно, карманная кража, от слова мошна. Под разбоем понятие которого не определялось, понимались случаи нападения лихих людей шайками на мирных жителей, в видах разбивания и отобрания имущества. Убийство, как отягчающее вину обстоятельство, предусматривалось не только при разбое, но и при краже.

Раз начавшись, процесс расчленения понятия имущественного похищения продолжался дальнейшим законодательством Статьи о следствии, суд и наказании людей духовного звания 1669 г., под влиянием соборных статей 1667 г., выделяют под именем святотатства похищение священного церковного имущества. Воинские артикулы, под влиянием немецкого права, вводят в кражу присвоение вверенного с запирательством в получении его (в таком запирательстве немецкое право также видело признак лживости, коварства) и облагают личными наказаниями грабеж, разделяя его на грабеж с насилием и грабеж без насилия (арт. 185). Указ 1781 г., о разных видах воровства и какие за них наказания чинить, совершенно молчит о разбор, расчленяя *(90) прочие случаи похищения, или, как он выражается, воровство, на три вида: на воровство-грабеж, обнимавши похищения насильственное и никоторые случаи открытого без насилия; воровство-мошенничество, обнимавшее внезапное открытое похищение чужого имущества и похищение его обманом или вымыслом; наконец, воровство-кражу, заключенную в пределы тайного похищения чужого имущества. Свод законов к этим трем видам прибавляет разбой, означавши насильственное нападете на дом или целое селение для похищения чужого имущества с опасностью для жизни, и святотатство в смысле похищения церковного имущества из церкви или церковного хранилища Эту систему сохраняет в силе и уложение 1845 г., с выделением лишь из похищения случаев присвоения чужого имущества и с изменением состава мошенничества, откуда исключены случаи открытого внезапного похищения без насилия, отойдя в созданный составителями уложения особый вид грабежа. Таким образом, по действующему нашему законодательству, общее понятие имущественного похищения (1626 улож.) расчленяется на весьма дробные рубрики, именно: кражу, грабеж в двух его видах, разбой, мошенничество и святотатство; сверх того, от похищения движимости оно отличаешь посягательства против прав имущественных, различимые по двум основным формам деятельности-насилию и обману (1545, 1546, 1686-1689 улож.).

Эта система страдает крайнею сложностью. Рубрика грабежа в ней совершенно излишняя и держится лишь по историческим воспоминаниям; грабеж первого рода, или насильственный, естественно примыкает к разбою, а грабеж второго рода, или внезапный, давно пора отнести к краже; признак тайного захвата уже утратил всякое значение, и все случаи похищения могут быть разделены на две главные группы, смотря по тому, учинены ли они без насилия или с насилием над личностью. Из случаев ненасильственного похищения самостоятельное место должно быть усвоено только похищению посредством обмана, благодаря особенностям в способ деятельности, условливающим и особенности в предмете посягательства. Под влиянием последних подле насильственного похищения могут стать особо случаи вымогательства.

Уголовное уложение 1903 г. осуществляет эти мысли. Оно совершенно устраняет выделение тайного похищения в самостоятельную рубрику, различая затем а) воровство, обнимающее похищение чужого движимого имущества, тайно или открыто, с целью присвоения (ст. 581); б) разбой, определяемый как похищение чужого движимого имущества с целью присвоения, посредством приведения в бессознательное состояние, телесного повреждения, насилия над личностью или наказуемой угрозы (ст. 589); и в) мошенничество, состоящее в похищении чужого движимого имущества, с целью присвоения, посредством обмана (ст. 591). Хотя последний вид предусматривается в другой глав но он всецело принадлежит к общему понятию похищения, что доказывается почти полным тождеством в употребляемом законодателем определении его с определениями воровства и разбоя, с различием лишь в способ деятельности. Рамещение же по главам не имело в виду создание теоретической системы, что составляет задачу науки, а преследовало задачи практические, лежащие на кодексе Постановление о мошенничества выделено в особую главу по соображениям однородным с теми, в силу которых постановления о вымогательстве помещены в одной глав с постановлениями о воровстве и разбое. Финл. уложение, посвящает самостоятельные главы-кражи (гл. 28-ая), грабежу и вымогательству (гл. 31-ая), обману и подлогу (гл. 36-ая), помещая между ними другие, трактующие о растрате, самовольном пользовании и др. преступлениях так что понят похищения в нем совершенно не объединено.