Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc. Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2. Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2

• Название: Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2
• Анкор: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc.doc
• Дата: 17.03.2017
• Размер: 4.74 Mb.
• Имя файла: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc
• Тип: Документы; #3889
• страница: 75 из 77

*(620) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(621) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(622) Необходимо иметь в виду, что некоторые облигации не удостоверяют заемные отношения. Так, если облигация удостоверяет право требовать передачи жилого помещения, то к отношениям сторон предписания о займе не применяются.

*(623) Например, Н.Н. Захарова полагает, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре (см.: Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. М., 1997. С. 7). Д.А. Медведев предлагает рассматривать такой договор заключенным с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождающимся правом на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии со ст. 821 ГК (Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 435). В.В. Витрянский считает консенсуальность одним из видообразующих признаков, отличающих кредитный договор от договора займа (см.: Витрянский В.В. Кредитный договор: Понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 10).

*(624) Одни авторы высказываются по данному поводу положительно (см, напр.: Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 11), а другие - отрицательно (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 374-376).

*(625) В литературе высказывается и иная точка зрения, в соответствии с которой кредитный договор не является договором присоединения ни при каких условиях, а разные способы его заключения и выработки его условий (в процессе переговоров, обмена документами или путем присоединения к стандартной проформе договора) относятся к области техники договорной работы (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391).

*(626) Исходя изданного видообразующего признака, нельзя признать имеющими отношение к кредитному договору отношения, возникающие в процессе так называемой кредитной кооперации. Кредитные потребительские кооперативы граждан, сельскохозяйственные кредитные кооперативы и общества взаимного кредитования, несмотря на свое наименование, не могут быть субъектами договора кредита. Заемные отношения между ними и их членами строятся на основании договора займа.

*(627) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(628) Банк - это кредитная организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

*(629) Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для них устанавливаются Банком России.

*(630) Теоретически возможна и обратная конструкция, когда оферент-заявитель предлагает банку подписать подготовленный им формуляр договора, но на практике она не встречается.

*(631) Вопрос о правовой природе договоров, предусматривающих выдачу банком заемщику своих простых векселей с обязательством в срок, указанный в договоре, выплатить указанную в них сумму, в настоящее время однозначно не определен. Судебная практика рассматривает их как смешанные договоры с элементами договора займа. В момент выдачи векселя обязательство банка выдать кредит оказывается преобразованным в вексельное обязательство, поэтому непосредственно кредит, как денежная сумма, выдаваемая банком, предоставляется не в момент выдачи векселя, а в момент его оплаты. Следовательно, и обязанность заемщика по возврату кредита и процентов на него возникает только после оплаты банком своих векселей (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 528). В данном случае вексель выдается на основании кредитного договора, но сам договором кредита не является. Он порождает вексельное, а не кредитное обязательство. Вексель лишь подтверждает обязанность банка, установленную в договоре, выдать заемщику кредит на указанную в векселе и договоре сумму, в указанный на векселе и в договоре срок. Но благодаря векселю заемщик получает возможность до обозначенного срока получить необходимые денежные средства, пустив вексель банка в оборот. В соответствии с условиями договора предоставление кредита и оплата векселя производятся практически одновременно в срок платежа по векселю.

*(632) См., напр.: Положение о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утв. ЦБ РФ 31 августа 1998 г. N 54-П // Вестник Банка России. 2001. N 73. Данная норма некоторыми авторами рассматривается как противоречащая законодательству и принципу экономической целесообразности (см., напр.: Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002). В то же время отдельные авторы пишут об отсутствии прямого запрета зачисления кредита на счет иного лица, например, контрагента заемщика по сделке, в результате чего Положение ЦБ N 54-П содержит описание обычного, но не единственного порядка предоставления кредита (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 428).

*(633) См.:п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(634) См.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(635) В данном случае под контролем понимается обеспечение доступности для кредитора информации об использовании полученных средств. Не допустимым является вмешательство займодавца в коммерческую деятельность заемщика, принуждение его или запрет к осуществлению тех или иных действий.

*(636) В последние годы некоторые банки уже начали предоставлять жилищные ипотечные кредиты без первого взноса.

*(637) Стоимость объекта недвижимости для гражданина при этом повышается не только на размер процентов за кредит, но и на суммы страховых платежей, так как кредитные организации, как правило, требуют заключения нескольких договоров страхования (жизни и имущества).

*(638) Помимо договора кредита для рефинансирования кредитных организаций законодатель в настоящее время использует и другие инструменты, например, ипотечные ценные бумаги (см.: Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах" // СЗ РФ. 2003. N 46. ч. 2. ст. 4448.

*(639) Овердрафт может предусматриваться и отдельным соглашением.

*(640) Напр., такие виды, как вексельный кредит, акцептный кредит, рамбурсный кредит не являются договорами кредита. С точки зрения права это лишь банковские операции с ценными бумагами.

*(641) См.: Суханов Е.А. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет. (гл. 42-45) (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1996. N 7. С. 11-12.

*(642) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 331-332.

*(643) По состоянию на октябрь 2007 г. она ратифицирована только четырьмя странами (Либерия, Мадагаскар, США, Люксембург) и еще не вступила в силу (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/payments/2001Conventi on_receivables_status.html).

*(644) В юридической литературе рассматриваемый договор зачастую именуется факторингом. Такое словоупотребление не совсем корректно. На этапе своего зарождения отношения финансирования под уступку требования действительно сводились к факторингу, ибо являли собой посреднические операции по приему платежей для клиентов (от англ. factor - финансовый агент, посредник). Сегодня факторинг представляет собой лишь одну из возможных форм финансирования под уступку требования. Наряду с ним международной торговой практике известны форфейтинг (финансирование под уступку денежных требований по векселям, банковским гарантиям или аккредитивам), проектное финансирование (получение кредита для создания какого-либо бизнеса, при этом возврат кредита обеспечивается за счет будущих доходов этого бизнеса), секьюритизация (передача задолженности с целью ее трансформации в ценные бумаги), и ряд других (подр. см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 243-248; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 339-341). Правила гл. 43 ГК имеют значение общих положений относительно всех указанных выше форм финансирования под уступку денежного требования.

*(645) См. подр.: Новоселова Л.А. Сделки уступки прав (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 369-371.

*(646) Аналогичный вывод позволяет сделать и Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В соответствии со ст. 5 указанного Закона "сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" не относятся к числу банковских операций. Поскольку в отношении данной деятельности Закон о банках не требует наличия специального лицензирования, кредитные организации вправе выступать в качестве финансового агента в силу общего разрешения на совершение банковских операций, без особого специального дозволения (лицензии).

*(647) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.

*(648) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.

*(649) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 359-360.

*(650) См.: ст. 5 (b) Конвенции ООН об уступке, ст. 9.1.5 и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. В литературе высказано мнение, что в качестве критерия разграничения существующих и будущих требований должен выступать срок платежа (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006.С. 579-580 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 447 (автор комментария - А.С. Комаров)). Однако срок платежа определяет не существование, а лишь возможность осуществления требования. Кроме того, при подобной трактовке становятся излишними положения абз. 2 п. 1 ст. 826 ГК, поскольку при наличии уже заключенного договора не может возникнуть затруднений в идентификации уступаемого требования.

*(651) В мировой торговой практике получила распространение модель оптовой уступки (in bulk), при которой финансовому агенту уступается не просто несколько требований, а их определенная категория, или даже все обязательственные требования клиента (см. ст. 5 Конвенции о факторинге, ст. 9.1.6 Принципов международного договорного права УНИДРУА). Применение данной модели не исключено и в рамках отечественного правопорядка.

*(652) В этом вопросе отечественный ГК не воспринял положения Конвенции о факторинге, ст. 1 которой предусматривает возложение на финансового агента, по меньшей мере, двух из следующих функций: финансирование поставщика; ведение учета по причитающимся суммам; предъявление к оплате денежных требований; защита от неплатежеспособных должников.

*(653) В литературе высказано мнение, согласно которому форма рассматриваемого договора должна определяться по правилам ст. 389 ГК (Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. В 2 т. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 233 (автор главы - Е.А. Суханов). Подобный подход основан на некорректном отождествлении уступки требования как распорядительной сделки и договора финансирования, который, будучи обязательственной сделкой, выступает в качестве основания уступки (подр. см. § 4 гл. 26 учебника). Правила ст. 389 ГК регламентируют форму самой уступки и не устанавливают требований к оформлению лежащих в ее основании обязательственных сделок (в том числе и договора финансирования). И только в ситуации, когда сделка уступки оформляется тем же документом, что и обязательственная сделка, такой документ должен соответствовать требованиям ст. 389 ГК.

*(654) Данная обязанность существует только в рамках консенсуального договора финансирования, поскольку в реальном договоре уступка права требования выступает не как обязанность из договора, а как момент его заключения.

*(655) Отечественное законодательство, тем самым, основывается на "теории промежуточности": в подобной ситуации требование возникает у клиента, а затем переходит к финансовому агенту как преемнику клиента. Подобный взгляд более согласуется с распорядительным характером уступки (подр. см.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 17). Однако его принятие несколько ослабляет защищенность финансового агента, поскольку права последнего в отношении уступленных будущих требований при несостоятельности клиента неизбежно столкнутся с правами других кредиторов.

*(656) См.: п. 1 ст. 6 Конвенции о факторинге, п. 1 ст. 9 Конвенции ООН об уступке, ст. 9.1.9(1) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Следует иметь в виду, что правила п. 1 ст. 828 ГК направлены на защиту интересов финансового агента. Они снимают с финансового агента риски существования запретов (ограничений) уступки, установленных соглашением сторон, о которых он не может и не должен знать. Одновременно п. 1 ст. 828 ГК не затрагивает запретов (ограничений) уступки, установленных законом (напр., ст. 383, п. 2 ст. 388 ГК). Поскольку никто не может отговариваться незнанием закона, о наличии подобных ограничений финансовый агент знать должен.

*(657) Пункт 2 ст. 827 ГК предусматривает, что денежное требование является действительным, если клиент обладает правом на его передачу и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. Данную попытку законодателя определить понятие действительного требования вряд ли можно признать удачной. Для определения объективной категории "действительность" некорректно используется субъективный критерий ("не известно"). Кроме того, очевидны и возможные практические затруднения в определении того, "знал" или "не знал" клиент об имеющихся возражениях должника. Наконец, использование данного субъективного критерия, по сути, возлагает на финансового агента риск возражений должника, о которых клиент (цедент) не знает. Подобный подход ухудшает положение финансового агента и явно не способствует развитию отношений в рассматриваемой сфере.

*(658) Положения п. 2 ст. 831 ГК закреплены диспозитивной нормой. Однако возможность установления соглашением сторон иных правил несколько противоречит обеспечительной функции подобной уступки.

*(659) Подобные правила установлены в ст. 9.1.12 (1) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 11:303 (2) Принципов Европейского договорного права.

*(660) См. подр.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001 С. 363.

*(661) См.: Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1.

*(662) Сходные правила содержатся в п. 3 ст. 18 Конвенции ООН об уступке.

*(663) Данные правила представляют собой результат прямого заимствования положений ст. 10 Конвенции о факторинге. Однако подобный подход создает неоправданные преимущества для должника. Так, если бы требование не передавалось, то риск неплатежеспособности клиента (первоначального кредитора) полностью лежал бы на должнике (см.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 290). Кроме того, указанные правила выступают в качестве препятствий для целого ряда используемых на практике механизмов финансирования (см.: Доклад Рабочей группы по международной договорной практике о работе ее двадцать пятой сессии (Нью-Йорк, 8-19 июля 1996 г.) A/CN.9/432 (п. 241). 25 июля 1996 г. // http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V96/851/22/PDF/V9685122.pdf? OpenElement). В связи с этим ст. 21 Конвенции ООН об уступке устанавливает, что неисполнение первоначального договора цедентом не дает должнику права требовать от цессионария возврата каких-либо сумм, уплаченных должником цеденту или цессионарию.

*(664) В настоящее время в литературе существует несколько точек зрения по поводу правовой природы договора банковского вклада Его трактуют как договор иррегулярного хранения, вид договора займа, договор с чертами займа и хранения, вид договора банковского счета, самостоятельный вид договора. (См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 367; Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 275; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 2. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006. С. 50; Гражданское право. Т. 2, полутом 2 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 267).

*(665) Ранее они предусматривались не действующей ныне Инструкцией Сбербанка РФ от 30 июня 1992 г. N 1-р "О порядке совершения учреждениями Сбербанка РФ операций по вкладам населения".

*(666) Письмом ЦБ РФ от 10 июля 2003 г. N 105-Т "О привлечении кредитными организациями средств граждан во вклады с розыгрышем призов" (Вестник Банка России. 2003. N 40) предусмотрено, что такой доход может быть установлен только в денежной форме, а условие о розыгрыше приза не может быть включено в договор банковского вклада как не отвечающее требованиям ст. 834 ГК.