Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc. Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2. Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2

• Название: Гражданское право учебник в 3х томах Т. 2
• Анкор: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc.doc
• Дата: 17.03.2017
• Размер: 4.74 Mb.
• Имя файла: Гражданское право - Сергеева А.П. ТОМ 2.doc
• Тип: Документы; #3889
• страница: 76 из 77

*(667) В связи с принятием Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма" (СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418), постановлением ЦБ РФ N 7-Т от 20 января 2003 г. (Вестник БР. 2003. N 6) рекомендовано банкам отказаться от использования данного вида вклада, поскольку ст. 7 указанного закона обязывает кредитные организации идентифицировать лиц, находящихся на обслуживании.

*(668) Договор банковского вклада с юридическим лицом может содержать условие об отказе юридического лица от права досрочного изъятия вклада.

*(669) Виды депозитных операций Банка России установлены Положением ЦБ РФ от 5 ноября 2002 г. N 203-П "О порядке проведения ЦБ РФ депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2002. N 65; это: депозитный аукцион; депозитные операции по фиксированной процентной ставке; депозитные операции по фиксированной процентной ставке на стандартных условиях, по процентной ставке, определенной на аукционной основе, проводимые с использованием программно-технических средств системы "Рейтерс-Дилинг" или Торговой системы; депозитные операции на основе отдельных соглашений.

*(670) В частности, запрет не распространяется на субъектов Федерации, не получающих дотации из Федерального фонда финансовой поддержки субъектов Российской Федерации на выравнивание уровня бюджетной обеспеченности бюджетов субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 236 БК).

*(671) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 84.

*(672) См.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 22.

*(673) См.: Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", утв. Письмом ЦБ РФ от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 // Деньги и кредит. 1992. N 4.

*(674) Выпуск банковских сертификатов может осуществляться как сериями, так и единично, в индивидуальном порядке.

*(675) Участие в системе страхования вкладов и уплата страховых взносов в фонд страхования вкладов является обязательным для кредитных организаций, привлекающих средства во вклады. Такие организации выступают в качестве страхователей, а страховщиком является Агентство по страхованию вкладов (Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029).

*(676) Добровольное страхование вкладов осуществляется фондами добровольного страхования вкладов - некоммерческими организациями, созданными банками для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним (ст. 39 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

*(677) В юридической литературе встречаются и иные точки зрения по данному вопросу. Так, некоторые авторы считают договор банковского счета видом общего договора счета, к которому также относятся договор контокоррентного счета, договор счета депо, договор обезличенного металлического счета (см., напр.: Ефимова Л.Г. Указ соч. С. 308-315).

*(678) Список некоторых видов банковских счетов содержится в Инструкции ЦБ РФ от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" // Вестник Банка России. 2006. N 57 (далее - Инструкция N 28-И).

*(679) См.: Положение "Об особенностях расчетно-кассового обслуживания территориальных органов Федерального казначейства", утв. ЦБ РФ N 298-П и Минфином России N 173н от 13 декабря 2006 г. // Вестник Банка России. 2007. N 6.

*(680) См.: Инструкция "О порядке открытия и ведения органами Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации лицевых счетов для учета операций по исполнению и расходованию федерального бюджета", утв. Приказом Минфина России от 31 декабря 2002 г. N 142Н // РГ. 2003. 15 февраля; 2004. 15 сентября.

*(681) Типовое положение ЦБ РФ. N 336 "О расчетно-кассовом центре Банка России" от 7 октября 1996 г // Банковский бюллетень. 1996. N 44.

*(682) Банк-корреспондент открывает счет "лоро" для банка-респондента (счет в этом банке другого банка), в котором этот счет носит название "ностро" (счет корреспондента в банке-респонденте).

*(683) См.: Инструкция ЦБ РФ от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продажи части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2004. N 29.

*(684) Правовая природа объявления банком условий открытия счета в юридической литературе однозначно не определена. Ряд авторов квалифицируют его как публичную оферту (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 552), другие - как предложение делать оферты (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 591).

*(685) См.: п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7.

*(686) При открытии расчетного счета другим лицам (нерезидентам, физическому лицу, международной организации, посольству и консульству) перечень документов, необходимых для представления, является иным.

*(687) Правовая природа разрешительной надписи на заявлении в этом случае в литературе квалифицируется либо как действия участников по исполнению взаимных обязательств по договору банковского счета (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 34), либо как предварительный договор об открытии счета (см., напр.: Правовое регулирование банковской деятельности / под ред. А.Е. Суханова. М., 1997. С. 143).

*(688) В отношении правовой квалификации заявления и разрешительной надписи на нем в литературе также нет единообразия. Большинство авторов полагает, что они в данном случае выступают как оферта и акцепт, а договор заключается путем обмена документами (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. С. 35; Гражданское право. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 529). Но есть мнение, что разрешение на заявлении носит исключительно технический характер и не может являться акцептом, так как не адресовано и не выдается клиенту. Договор банковского счета в данном случае заключается путем совершения конклюдентных действий (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 233-234).

*(689) См.: Положение ЦБ РФ от 7 октября 2002 г. N 198-П "О порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России" // Вестник Банка России. 2003. N 17; Письмо ЦБ РФ от 24 ноября 2000 г. N 173-Т "Об установлении платности расчетных услуг в договоре банковского счета" // Вестник Банка России. 2000. N 66-67.

*(690) К таким документам, например, относятся: кассовая заявка для определения потребности в наличных средствах, лимит остатка кассы не реже одного раза в год, заявка на бронирование денежных средств, подтверждение остатка средств на счете по состоянию на 1 января каждого года в срок до 10 января и др.

*(691) См.: Положение ЦБ РФ от 26 марта 2007 г. N 302-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2007. N 20.

*(692) Так, согласно ст. 858 ГК банк ограничивает права клиента в случае наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, и в случае приостановления операций по счету. Статьями 6-7 Федерального закона "О противодействии легализации незаконных доходов" предусмотрены случаи и правила обязательного контроля за операциями по счету.

*(693) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(694) См.: указание ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица и кассу индивидуального предпринимателя" // Вестник Банка России. 2007. N 39.

*(695) Иными словами, при расчете по одному или нескольким денежным документам, но по одному договору, названный максимум превышать нельзя, даже если речь идет о длящемся правоотношении, например, о договоре аренды на длительный срок, по которому арендная плата выплачивается периодически. Таким образом, за несколько первых периодов арендная плата по такому договору может быть выплачена наличными, но как только выплаты в сумме составят установленный максимум, дальнейшие расчеты по данному договору должны осуществляться в безналичном порядке.

*(696) Что касается индивидуальных предпринимателей, в литературе нет единства мнений относительно того, должны ли они соблюдать порядок ведения кассовых операций. Судебная практика по данному вопросу также не однородна.

*(697) См.: письмо ЦБ РФ от 4 октября 1993 г. N 18 "Об утверждении Порядка ведения кассовых операций", утв. решением Совета директоров Банка России от 22 сентября 1993 г. N 40 // Экономика. 1993. N 42-43.

*(698) Данное ограничение, а также правила определения размера лимита наличных средств установлены Положением от 5 января 1998 г. N 14-П "О правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации" // Вестник Банка России. 1998. N 1.

*(699) См.: Федеральный закон от 22 мая 2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957.

*(700) Чаще всего таким договором является договор банковского счета, но могут быть также договоры банковского вклада, об открытии аккредитива, о расчетно-кассовом обслуживании, о чековом обслуживании и т.д. Договор банковского счета при этом выполняет особую роль, так как без него осуществление расчетов в большинстве предусмотренных законом форм невозможно. Поэтому некоторые авторы считают договор банковского счета рамочным соглашением, договором о сделке по указанию клиента в будущем (см.: Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений. Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 1997. С. 23); другие говорят о том, что расчетные отношения вытекают из договора банковского счета (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 483).

*(701) В отличие от наличных расчетов, где предметом выступают вещи - наличные деньги, при безналичных расчетах предметом являются не вещи, а безналичные деньги, т.е. права требования.

*(702) Сначала банковские расчеты были возможны, если плательщик и получатель хранили деньги у одного ростовщика. Позже, с развитием межбанковских расчетов, основанных на соглашении нескольких банков о взаимном счете, банковские расчеты приобрели более распространенный характер.

*(703) Каждый коммерческий банк в Российской Федерации должен иметь корреспондентский счет в Банке России, который открывается в расчетно-кассовом центре по месту регистрации кредитной организации.

*(704) В литературе отмечается, что приведенный в Гражданском кодексе перечень не может считаться перечнем форм расчетов, поскольку термин "по инкассо" включает в себя расчеты по нескольким расчетным документам, а следовательно - с помощью разных форм расчетов (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2. / под ред. К.А Тосуняна. М., 2002. С. 183; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 75). Но представляется, что прямой зависимости формы расчетов от конкретного расчетного документа не существует. С помощью одного расчетного документа могут осуществляться расчеты в разных формах (платежные поручения применяются, например, в нескольких формах расчетов), поэтому и в рамках одной формы возможно использование разных расчетных документов.

*(705) К банковским обычаям относятся, помимо прочего, не имеющие силу нормативного акта, но применяющиеся в силу сложившихся банковских традиций и пробелов в законе, акты Госбанка СССР и Внешторгбанка СССР.

*(706) В дебитовых расчетах инициатива принадлежит кредиторам, которые предъявляют в банк расчетные документы, подтверждающие долг плательщиков (чек, инкассовое поручение, др.).

*(707) В кредитовых расчетах инициатива принадлежит плательщику, который предъявляет в банк расчетный документ о списании со своего счета определенной суммы на счет своего кредитора-получателя. К данной группе относится и Россия, в которой до 90% платежного оборота осуществляется на основе платежных поручений.

*(708) См.: Концепция системы валовых расчетов в режиме реального времени Банка России. Одобрена решением Совета директоров ЦБ РФ от 13 июня 1997 г., протокол N 20 // Вестник Банка России. 1997. N 54; Положение "О системе валовых расчетов в режиме реального времени", утв. ЦБ РФ 24 августа 1998 г. N 50-П (документ официально не опубликован).

*(709) Кроме исключительных случаев, указанных в законе (принудительное списание по исполнительным документам, по решению суда, в предусмотренном в договоре случае и др.)

*(710) Картотека по внебалансовому счету N 90902 "Расчетные документы, неоплаченные в срок".

*(711) Вестник Банка России. 2002. N 74 (далее - Положение N 2-П).

*(712) Вестник Банка России. 2003. N 24 (далее - Положение N 222-П).

*(713) Если счет физического лица открыт в банке на основании договора банковского вклада, то расчеты могут осуществляться исключительно платежными поручениями.

*(714) Но и в этом случае банк должен сначала сделать незамедлительный запрос плательщику для уточнения данных платежного поручения, и только при неполучении ответа в срок может оставить расчетный документ без исполнения (п. 2 ст. 864 ГК).

*(715) Данное правило не действует, если в договоре банковского счета предусмотрено условие об овердрафте - кредитовании счета, тогда платежное поручение исполняется и принимается банком независимо от наличия денежных средств на счете.

*(716) В зарубежной практике национальный закон придает им, как правило, силу обычая.

*(717) Исключение составляют расчеты физических лиц, которые могут дать поручение об открытии аккредитива, только если у них в банке открыт текущий счет.

*(718) См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой формы расчетов, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. N 11 (ч. 2).

*(719) В экономической литературе инкассовой операцией считается также принятие банком ценных бумаг (чеков и векселей) для взыскания платежа по ним в пользу клиента. Но следует учитывать, что, хотя такое действие банка и именуется "принятием на инкассо", к форме расчетов по инкассо в смысле Гражданского кодекса оно не относятся. Расчеты чеками рассматриваются Гражданским кодексом в качестве самостоятельной формы расчетов. К тому же чек содержит не требование кредитора к плательщику произвести платеж, а обязательство чекодателя произвести платеж. Банк в данном случае оказывает услугу чекодержателю, освобождая его от необходимости предъявлять чек в банк чекодателя лично. В соответствии с п. 1 ст. 882 ГК представление чека в банк на инкассо для получения платежа (инкассирование чека) считается предъявлением чека к платежу. Такой же смысл заключен в принятии на инкассо векселя. При этом вексель вовсе не является формой расчетов. Списание средств со счета плательщика и зачисление их на счет получателя осуществляется не на основании векселя, а на основании расчетного документа, например платежного поручения, которое выписывается плательщиком в случае согласия оплатить вексель.

*(720) При общем кроссировании между двумя линиями, перечеркивающими чек, ничего не пишется, либо написано слово "банк".

*(721) При специальном кроссировании между линиями на чеке проставляется наименование банка, от которого плательщик может принять чек для оплаты.

*(722) Именной чек в соответствии с п. 2 ст. 880 ГК не подлежит передаче.

*(723) Вестник Банка России. 2005. N 17 (далее - Положение N 266-П).

*(724) В качестве клиента чаще всего выступают физические лица или организации-работодатели, заключающие договор для перечисления на счет работника заработной платы.

*(725) Причинами этого в литературе называются российский менталитет и проблемы с приемом карт в торговых организациях, связанные прежде всего с платностью данных операций для последних (тогда как в мире кредитные организации не берут плату за установку оборудования для расчетов банковскими картами с магазинов).

*(726) См.: Указание ЦБ РФ от 30 марта 2004 г. N 1412-У "Об установлении суммы перевода физическим лицом-резидентом из Российской Федерации без открытия банковских счетов" // Вестник Банка России. 2004. N 22.

*(727) См.: Указ Президента РФ от 22 сентября 1993 г. N 1401 "Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары" // СЗ РФ. 1993. N 39; Письмо ЦБ РФ от 14 октября 1993 г. N 43 "Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары" // Финансовая газета. 1993. N 43.

*(728) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

*(729) СЗ СССР. 1937. N 52. Ст. 221 (далее - Положение о векселе).

*(730) Поскольку эти договоры заключаются одновременно, некоторые авторы ошибочно говорят об одном договоре с двойным - вещным и обязательственным - действием (см., напр.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. Mьnchen, 1977. Bd. 2. S. 443; Meyer-Cording U. Wertpapierrecht. Frankfurt a. M., 1980. S. 43; Hueck A., Canaris C.-W.Recht der Wertpapiere. 12 Aufl. Mьnchen, 1986. S. 31; Richardi R. Wertpapierrecht: Ein Lehrbuch. Heidelberg, 1987. S. 55).

*(731) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bьrgerlichen Rechts. Mьnchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hдlfte 1. S. 149-150, 221.

*(732) Гордон В.М. Вексельное право, сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков, 1926. С. 28.

*(733) См.: Крашенинников Е.А. Составление векселя. Ярославль, 1992. С. 5-6. Прим. 4.

*(734) Акцепт векселя есть абстрактный обязательственный договор, который заключается посредством передачи трассатом векселедержателю векселя, снабженного акцептационной надписью и подписью трассата (см.: Zцllner W. Wertpapierrecht: ein Studienbuch. 13 Aufl. Mьnchen, 1982. S. 78; Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 78, 79; Richardi R. Op. cit. S. 169, 170; Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьhrung in das Wertpapierrecht. 21 Aufl. Mьnchen, 1999. S. 294).

*(735) Приведенная формулировка страдает тремя недостатками. Во-первых, вексель воплощает в себе не права, а лишь одно субъективное право - право требовать уплаты определенной денежной суммы. Только это право, удостоверенное векселем, охватывается понятием "право из векселя". Во-вторых, при передаче векселя посредством индоссамента право из векселя не переходит к индоссату, а возникает в его лице вновь вследствие приобретения им права собственности на вексель (см.: Tuhr A.Op. cit. S. 45, 46; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 71). В-третьих, учинение на векселе индоссамента еще не делает индоссата собственником векселя и вексельным кредитором. Приобретение индоссатом права собственности на вексель и тем самым права из векселя основывается на договоре о передаче векселя в собственность, фактический состав которого слагается из соглашения сторон о переходе права собственности на вексель и передачи снабженного индоссаментом векселя индоссату (см.: Locher E. Das Recht der Wertpapiere. Tьbingen, 1947. S. 102; Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 85, 94; Baumbach A., Hefermehl W. Op. cit. S. 164, 165; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя. С. 67).

*(736) Крашенинников Е.А. Содержание переводного векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 8.;

*(737) Gernhuber J. Die Erfьllung und ihre Surrogate sowie das Erlцschen der Schuldverhдltnisse aus anderen Grьnden. 2 Aufl. Tьbingen, 1994. S. 192; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 40.

*(738) Непонимание этого обстоятельства разработчиками Гражданского кодекса явилось одной из причин включения в ст. 409 ГК слов "сроки и порядок предоставления отступного".

*(739) Строго говоря, в случае выдачи векселя имеют место два предоставления: первое состоит в передаче права собственности на вексель, второе - в обосновании права из векселя.

*(740) Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 248, 249.

*(741) Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhдltnisse. 14 Aufl. Tьbingen, 1954. S. 255; Bьren B. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zьrich, 1964. S. 462; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 232; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения. С. 42.

*(742) Gernhuber J. Op. cit. S. 177.

*(743) Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 73.

*(744) Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 255; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения. С. 43.

*(745) Некоторые обстоятельства, на случай наступления которых производится страхование, не являются вредоносными (например, дожитие до определенного времени, рождение ребенка, вступление в брак). Несмотря на это, соответствующие отношения сконструированы законом по типу страховых отношений. С учетом сказанного можно говорить, что страхование в широком смысле производится на случай наступления заранее оговоренной потребности страхователя в получении денег или иного предоставления со стороны страховщика.

*(746) Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56.

*(747) Ведомости РФ. 1991. N 27. Ст. 920 (далее - Закон о медицинском страховании).

*(748) СЗ РФ. 1992. N 2. Ст. 35.

*(749) Постановление Правительства РФ от 7 мая 2003 г. N 263 "Об утверждении Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств" // СЗ РФ. 2003. N 20. Ст. 1897.

*(750) В виде исключения по отдельным видам страхования страховщиками являются и иные лица (например, Агентство по страхованию вкладов).

*(751) В настоящее время законодательство не содержит четко сформулированного запрета страховым организациям заниматься производственной, торговой и т.п. деятельностью, не связанной со страхованием.

*(752) СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6047.

*(753) В случаях страхования предмета залога залогодержателем или залогодателем (подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК) и страхования ломбардом переданных ему на хранение вещей (п. 4 ст. 919 ГК) имеет место не страхование договорной ответственности, а страхование имущества.

*(754) Однако свобода выбора страхуемого риска ограничена тем, что страховщик может осуществлять лишь те виды страховой деятельности, которые указаны в его лицензии (ст. 32.9 Закона об организации страхового дела).

*(755) При имущественном страховании страховая выплата именуется страховым возмещением, а при личном - страховым обеспечением.

*(756) См.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 14; Лион С.Е. Договор страхования по русскому праву. М., 1892. С. 9.

*(757) См.: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд. М., 2003. С. 335, 452-453; Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960. С. 48.

*(758) См.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 10-11 с прим. 22.

*(759) Пункт 1 ст. 957 ГК включает в этот состав еще один элемент-уплату страхователем страховой премии или первого ее взноса. Однако в отличие от указанных в тексте элементов этот элемент не является обязательным, поскольку стороны договора своим соглашением могут исключить его из фактического состава.

*(760) См.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 7-8.

*(761) См., напр.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. Т. 2. С. 500-501 (автор главы - А. А. Иванов); Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд. М., 2004. С. 25, 38.

*(762) См.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7-8.

*(763) По отдельным видам личного страхования страховая сумма выплачивается всегда, но ее размер зависит от того, наступил или нет предусмотренный договором основной страховой случай. Например, при страховании на дожитие до определенного возраста в случае достижения застрахованным этого возраста выплачивается одна сумма, а в случае его смерти до окончания срока страхования - другая. Такое страхование, именуемое накопительным, противопоставляют рисковому страхованию, при котором страховая выплата может и не произойти. Накопительное страхование также имеет рисковый характер, поскольку не ясен размер суммы, которую будет выплачивать страховщик.

*(764) СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720 (далее - Закон об ОСАГО).

*(765) Подобным образом заключаются и некоторые другие договоры, например договор банковской гарантии (см.: Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 95).

*(766) См.: Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 222-224; Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 212-213 (автор комментария - Е.А. Суханов).

*(767) См.: Серебровский В.И. Указ. соч. С. 410-416, 515-516; Чуваков В.Б. Ценные бумаги на предъявителя // Правоведение. 2004. N 3. С. 89.

*(768) См.: Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьrung in das Wertpapierrecht. 22 Aufl. Mьnchen, 2000. S. 38; Серебровский В.И. Указ. соч. С. 412, 414, 416.

*(769) Чаще всего страховой риск связан с опасностью наступления события, т.е. обстоятельства, которое не зависит от воли сторон договора страхования. В некоторых случаях этим обстоятельством может служить и действие страхователя (например, при страховании ответственности за причинение вреда).

*(770) Хотя смерть застрахованного лица неизбежна, этот факт может выступать страховым риском, если неясен момент его наступления, а, следовательно, и размер страховой выплаты.

*(771) Предписания ст. 261 КТМ применимы по аналогиии к другим видам страхования, если страховая защита действует с обратной силой.

*(772) Основываясь на неверном толковании п. 1 ст. 957 ГК, судебная практика исходит из отсутствия у страхователя обязанности к уплате страховой премии, так как договор страхования до этого якобы не вступает в силу, вследствие чего основания для взыскания санкций за неуплату страховой премии или ее первого взноса не существует (см.: п. 25 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75). Эта позиция базируется на смешении момента начала страховой защиты с моментом заключения договора страхования.

*(773) Бремя опровержения последнего обстоятельства несет страховщик.

*(774) Возмещение страховых убытков, т.е. потерь, вызванных наступлением страхового случая, нередко именуют "ответственностью страховщика". Но такого выражения следует избегать, потому что страховщик как лицо, не совершившее правонарушение, не может нести ответственность перед страхователем (см.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 136-137).

*(775) Перечень документов, необходимых для получения страховой выплаты, содержится в правилах страхования, которые могут предусматривать представление и других документов (например, о наличии страхового интереса на момент наступления страхового случая).

*(776) Законом могут предусматриваться случаи, когда страховщик освобождается от обязанности к страховой выплате при наличии грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя (см., напр.: ст. 265 КТМ). Условия договора (правил) страхования, согласно которым страховщик может отказать в выплате при наличии грубой или простой неосторожности страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица, являются ничтожными (см. также: п. 9 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования). Иное мнение высказано А.А. Ивановым в его комментарии к абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 770-771).

*(777) См.: абз. 2 разд. 2 Разъяснений "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ "О защите прав потребителей" (утв. приказом Государственного антимонопольного комитета РФ от 20 мая 1998 г. N 160), а также решение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2004 г. N ГКПИ04-418. С учетом сказанного нельзя согласиться с утверждением Т.С. Мартьяновой, будто страхователь, являющийся потребителем, при просрочке страховой выплаты имеет предусмотренные п. 1 и 5 ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" право на уплату пени в размере 3% за каждый день просрочки и право на уменьшение цены за оказание услуги (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 364-365).

*(778) Не имеет ничего общего с действительностью предложенное Т.С. Мартьяновой определение договора перестрахования, согласно которому он представляет собой "договор о передаче одним страховщиком принятой им на себя обязанности по страховой выплате ... другому страховщику" (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 318).

*(779) Вопрос о начале течения давности по притязанию страхователя на страховое возмещение является дискуссионным. Одни авторы приурочивают начало ее течения к моменту наступления страхового случая (см., напр.: Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 6 с прим. 5; Вошатко А.В. Начало течения давностного срока по притязанию на выплату страхового возмещения // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 39-45). По мнению других авторов, давность начинает течь с момента неисполнения страховщиком своей обязанности к страховой выплате (см., напр.: Сергеев А.П. Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в российском законодательстве // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 36-37; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 777 (автор комментария - А.А. Иванов)).

*(780) Из смысла п. 2 ст. 939 ГК вытекает, что, заявив страховщику требование о страховой выплате, выгодоприобретатель присоединяется к просроченному долгу страхователя в качестве солидарного должника (ст. 322-325 ГК). Этим объясняется возможность страховщика зачесть против требования выгодоприобретателя о страховой выплате свое встречное требование об уплате просроченных страховых взносов (п. 4 ст. 954 ГК).

*(781) К суброгированному притязанию применяется не сокращенный двухлетний срок, предусмотренный ст. 966 ГК, а давностный срок, установленный для притязания, которое перешло к страховщику, т.е., как правило, трехлетний срок (ст. 196 ГК).

*(782) Поскольку предписание ст. 14 Закона об ОСАГО является специальным по отношению к общему предписанию ст. 965 ГК, оно исключает суброгацию в отношениях по обязательному страхованию ответственности владельцев транспортных средств. Поэтому нельзя согласиться с утверждением А.А. Иванова, будто ст. 14 Закона об ОСАГО и ст. 965 ГК предоставляют страховщику право выбора между осуществлением регресса и суброгацией (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 775).

*(783) См.: Мусин В.А. Суброгация в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1976. N 7. С. 128-129.

*(784) На это справедливо обращает внимание А.П. Сергеев в комментарии к ст. 1072 ГК(см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 950).

*(785) По общему правилу в случае личного страхования конкуренции притязаний не возникает, так как страховщик обязан не к возмещению убытков, а к выплате страховой суммы (абз. 1 п. 1 ст. 934 ГК). Однако при осуществлении медицинского страхования страховщик имеет право регресса против причинителя вреда на основании ст. 28 Закона о медицинском страховании. Поскольку при личном страховании, в том числе и медицинском, суброгация исключена (ст. 965 ГК), следует признать, что в случае страховой выплаты по медицинскому страхованию требование страхователя (застрахованного лица) к причинителю прекращается и возникает регрессное притязание страховщика против причинителя (п. 1 ст. 1081 ГК).

*(786) Традиционно абандон применялся в сфере морского страхования, когда страхователь, являющийся судовладельцем (грузовладельцем), не желал дожидаться обнаружения пропавшего судна (груза) и требовал уплаты полной страховой суммы (см.: Вицын А. Договор морского страхования по русскому праву. СПб., 1865. С. 112-113; Гарейс К. Германское торговое право. М., 1904. Вып. 3. С. 677-678). В настоящее время абандон допустим и в других отношениях по имущественному страхованию.

*(787) По мнению В.А. Мусина, абандон сам по себе переносит на страховщика право собственности в отношении застрахованного имущества (см.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / под ред. Г.Г. Иванова. М., 2000. С. 468-469). Однако приобретение права собственности на имущество невозможно без волеизъявления приобретателя. Кроме того, при абандоне, совершенном в отношении недвижимой вещи, в частности морского судна, изменение собственника должно опираться на соглашение о переходе права собственности и акт государственной регистрации этого соглашения.

*(788) Правовым основанием традиции здесь выступает односторонняя сделка страхователя (о других подобных случаях см: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 35).

*(789) Передача права собственности в этом случае производится путем заключения традентом и акципиентом соглашения о переходе права собственности на вещь, находящуюся у третьего лица.

*(790) За суброгацию высказывается Президиум Верховного Суда РФ (см.: п. 10 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за 1 квартал 2000 г. (по гражданским делам), утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28 июня 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 9. Необходимо отметить, что на этот момент законодательство о страховании не знало общего понятия об абандоне и упоминало о нем лишь применительно к морскому страхованию.

*(791) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(792) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(793) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. Статья 19 данного Закона указывает на необходимость принятия специального законодательного акта о страховании риска ответственности адвоката.

*(794) От ОСАГО следует отличать страхование самого транспортного средства (страхование "каско") и страхование груза (страхование "карго"), которые являются разновидностями страхования имущества (ст. 930 ГК).

*(795) См.: Приложение N 2 к Правилам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств.

*(796) См.: постановление Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. N 739 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств, их структуры и порядка применения страховщиками при определении страховой премии" // СЗ РФ. 2005. N 51. Ст. 5527.

*(797) В случае причинения вреда жизни потерпевшего страховое возмещение выплачивается в пределах 135 тыс. руб. лицам, которые имеют право на возмещение вреда, причиненного смертью кормильца (ст. 1088 ГК), и не более 25 тыс. руб. на возмещение расходов на погребение - лицам, понесшим эти расходы (п. 1 ст. 12 Закона об ОСАГО).

*(798) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029.

*(799) В силу п. 2 ст. 2 Закона о страховании вкладов страхование действует и в отношении банковских счетов, открытых физическим лицам.

*(800) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.

*(801) п. 3 ст. 133 ВК прямо говорится об обязательном страховании ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни, здоровью и имуществу пассажира.

*(802) Этот договор носит рамочный характер и потому, строго говоря, не является договором страхования.

*(803) См.: Общее положение о страховых медицинских организациях, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР" // СП РСФСР. 1992. N 8. Ст. 39.

*(804) Согласуя этот перечень, стороны тем самым согласуют условия о страховом риске и объеме страховой выплаты (страховой сумме).

*(805) Наименование сторон, а также условия о правах, обязанностях и ответственности сторон не являются существенными условиями в смысле п. 1 ст. 432 ГК.

*(806) Перечень застрахованных лиц обычно содержится в приложении к договору медицинского страхования.

*(807) Эта обязанность сходна с обязанностью поверенного, комиссионера или агента совершить сделку в интересах доверителя, комитента или принципала.

*(808) См.: постановление Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР" // СП РСФСР. 1992. N 8. Ст. 39.

*(809) Услугодателем может выступать не только медицинская организация, но и физическое лицо, занимающееся частной медицинской практикой.

*(810) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 249 (автор главы - Е.А. Суханов). Данное мнение, которое преобладает в литературе, не является бесспорным. Согласно иной позиции фидуциарной сделкой именуется предоставление, вызывающее правовое последствие, которое идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления. Типичными примерами фидуциарного предоставления служат обеспечительная передача вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и инкассовая цессия, при которой одно лицо уступает другому требование с тем, чтобы оно получило по нему исполнение, хотя для этой цели было бы достаточно наделения его полномочием (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1924. Halbbd. 1. S. 181; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26).

*(811) См.: Антимонов Б.С. Договор поручения // Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 283-284.

*(812) Если этот договор является договором о коммерческом представительстве, то он нуждается в простой письменной форме (абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК).

*(813) Следует признать неточным предписание абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК в той его части, где говорится, что договор о коммерческом представительстве содержит в себе указание на полномочие представителя, потому что эта формулировка толкает к ошибочному выводу, будто полномочие обосновывается этим договором, а не односторонней сделкой представляемого.

*(814) От полномочия следует отличать уполномочие, которое, будучи самостоятельным видом субъективного гражданского права, характеризуется тем, что наделенное им лицо действует от собственного имени и, следовательно, не может считаться представителем в смысле п. 1 ст. 182 ГК (см.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 11).

*(815) См.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент. С. 5-6. Прим. 6.

*(816) Советское гражданское право / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. Т. 1. С. 218.

*(817) Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. 2-е изд. М., 1972. Т. 1. С. 214.

*(818) Согласно п. 2 ст. 187 ГК обязанность к сообщению сведений о заместителе возлагается на поверенного во всех случаях передоверия. Однако если уполномочие на передоверие совершается с указанием заместителя, то доверитель располагает информацией о последнем. Поэтому в п. 2 ст. 187 ГК было бы желательно предусмотреть, что при передоверии представитель обязан сообщить представляемому сведения о заместителе только тогда, когда это является необходимым.

*(819) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 911; Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент. С. 8.

*(820) См.: Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tьbingen, 1989. S. 670.

*(821) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 212; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 918 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников).

*(822) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-13; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.

*(823) См.: Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль, 1993. С. 26.

*(824) В связи с этим выявляется ошибочность утверждения Б.С. Антимонова, что поручение прекращается в момент отсылки поверенным доверителю документа об отказе от исполнения поручения (см.: Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 302).

*(825) От этого права, обязывающего контрагента к квазипретерпеванию действия управомоченного по отмене поручения или отказу от его исполнения, следует отличать охранительное право отказаться от договора, нарушенного другой стороной (абз. 1 п. 3 ст. 503, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 896, п. 4 ст. 1237 ГК), которому корреспондирует обязанность нарушителя претерпеть действие управомоченного лица по защите своего охраняемого законом интереса (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 6-7).

Е.А. Суханов полагает, что в случае прекращения поручения путем его отмены или отказа от его исполнения имеет место расторжение договора (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 252). При этом упускается из виду, что расторжение договора представляет собой исключительно юрисдикционный способ аннулирования договорного отношения и осуществляется не действиями сторон, а преобразовательным решением суда (см.: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 195 (автор комментария - Е.А. Флейшиц); Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 42. Прим. 6).

*(826) При невозможности исполнения этих обязанностей лично доверителем (например, если он умер, объявлен недееспособным или безвестно отсутствующим) они должны исполняться его правопреемником, законным представителем или доверительным управляющим.

*(827) Юридические услуги в изложенном смысле необходимо отличать от юридических услуг в их обыденном понимании как консультационных и иных подобных действий лиц, сведущих в области правовых знаний. Такого рода действия не имеют юридического характера, если они не приводят непосредственно к наступлению правовых последствий для заказчика услуги и, как правило, опосредуются договором возмездного оказания услуг.

*(828) См.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5-6. Прим. 6. В данном случае речь не может идти об обязанности претерпевать (pati) в точном смысле этого слова, так как претерпевание возможно лишь в охранительных, а не в регулятивных правоотношениях. Е.Л. Невзгодина считает, что полномочию корреспондирует обязанность представляемого "принять на себя правовые последствия действий представителя, совершенных в пределах полномочия" (Невзгодина Е.Л. Представительство и доверенность по гражданскому праву России. Омск, 2005. С. 69). При этом упускается из виду, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают в лице доверителя автоматически (п. 1 ст. 971 ГК), в силу чего необходимости в их принятии не существует. Правда, Е.Л. Невзгодина справедливо отмечает, что "термин "принять" здесь не означает необходимости совершения каких-либо действий обязанным, как это имеет место, например, при исполнении обязанности принять имущество", и что "эту обязанность нельзя свести и к обязанности не препятствовать представителю в осуществлении его полномочия" (Невзгодина Е.Л. Указ. соч. С. 82). Однако она так и не находит адекватного термина для определения обязанности доверителя, каковым может выступать лишь термин "квазипретерпевание".

*(829) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 865; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 11.

*(830) Вопрос о допустимости употребления понятия "косвенное (посредственное) представительство" применительно к договору комиссии является спорным. Некоторые авторы отвечают на него отрицательно (см., напр.: Комаров Б.К. Договор комиссии по советскому праву. М., 1961. С. 43-44). На наш взгляд, серьезных препятствий для использования конструкции косвенного представительства как чисто технического приема, призванного подчеркнуть его отличие от собственно представительства (или от прямого представительства), не существует. Поэтому, не забывая о том, что действующий ГК понимает под представителем только лицо, действующее от чужого имени, можно подразделять представительство на прямое (непосредственное) и косвенное (посредственное) и трактовать комиссионное отношение как отношение косвенного представительства (см.: Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 49 и след.; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 522).

*(831) См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 126.

*(832) См.: Сохновский А.Ф. Комиссионная торговля. Правовые вопросы. М., 1989. С. 7. Ссылаясь на то, что комитент не впадает в просрочку, если он обязался сдать вещи на комиссию в определенный срок и не сдал их, Б.К. Комаров утверждает, что "договор комиссии является не консенсуальной, а реальной сделкой" (Комаров Б.К. Указ. соч. С. 4). Однако то, на что ссылается Б.К. Комаров, объясняется не реальностью договора комиссии и не отсутствием обязательственных отношений между сторонами до передачи вещи, а тем, что "комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии" (п. 1 ст. 1003 ГК), прекратив таким отказом возникшие из договора обязательственные отношения (п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 453 ГК).

*(833) БНА. 2000. N 4.

*(834) СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733.

*(835) О.С. Иоффе наряду с существенными и обычными условиями договора выделяет также случайные условия, которые, будучи сходными с обычными условиями, отличаются от последних тем, что "приобретают юридическое действие, лишь если они включены в самый договор" (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 30). Однако выделение случайных условий не согласуется с действующим законодательством. Когда так называемое случайное условие не оговорено сторонами и не восполняется нормативными предписаниями, оно вообще не является условием договора. Если же по заявлению одной стороны условие такого рода подлежит включению в договор, то оно в силу этого приобретает статус существенного (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК).

*(836) Вестник ВАС. 2005. N 1 (далее - Обзор).

*(837) Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(838) В силу п. 2 ст. 990 ГК договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

*(839) См.: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб., 1914. С. 19.

*(840) См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 4-е изд. СПб., 1908. Т. 2. С. 207; Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 256 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(841) Вестник ВАС. 2002. N 9.

*(842) Авилов Г.Е. Агентирование (гл. 52) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 525-526.

*(843) Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 480, 484.

*(844) Само собой разумеется, что стороны не вправе требовать включения в договор условий, которые противоречат закону. В связи с этим п. 3 ст. 1007 ГК специально предписывает, что условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

*(845) См., напр.: Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Дятлев Д.М. Гражданско-правовые проблемы доверительного управления имуществом. Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 6. М., 2003; Сиренко А.В. Правовое регулирование доверительного управления имуществом в России. М., 2003.

*(846) См. ст. 26 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(847) Более подробно см.: Пьяных Е.С. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом. М., 2007.

*(848) См. ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. "О гражданской службе Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

*(849) Более подробно о доверительной собственности см.: McLoughlin P., Rendell C. Law of Trusts. L., 1992; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 391-407.

*(850) СЗ РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

*(851) СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1093.

*(852) Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Производство по делам о банкротстве в арбитражном суде. СПб., 2004. С. 220; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 731-732.

*(853) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(854) В то же время, в системе общего права, где доверительная собственность понимается предельно широко, передача имущества арбитражному управляющему в рамках дела о несостоятельности понимается как разновидность законного траста // см. Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2004. Т. 1. С. 392 (автор главы - О.М. Козырь).

*(855) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(856) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028.

*(857) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.

*(858) СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3788.

*(859) БНА. 2007. N 11.

*(860) СЗ РФ. 1997. N 45. Ст. 5193.

*(861) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(862) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712.

*(863) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2787.

*(864) Определение Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О по запросу Администрации Московской области о проверке конституционности части 1 пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 ГК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1.

*(865) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(866) Личный характер обязанности доверительного управляющего по управлению имуществом не превращает договор доверительного управления в фидуциарную сделку. Что касается наименования договора, то оно в данном случае является условным и не отражает сути доверительных отношений, характерных для фидуциарных сделок.

*(867) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(868) См.: Инструкцию ЦБ России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" // РГ. 1997. 23 августа.

*(869) См.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. М., 2006. С. 40.

*(870) Вестник ФРКЦБ России. 1997. N 8.

*(871) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 914-915 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(872) См.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 126-127 (автор главы - Е.А. Суханов); Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. М., 2001. С. 97-98.

*(873) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 637.

*(874) См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (гл. 53). // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 547.

*(875) См.: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М., 1999. С. 145-148; Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 639-640; Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. М., 2002. С. 126-131; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 849-851 (автор комментария - Н.Д. Егоров); Пьяных Е.С. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом. М., 2007. С. 143-145.

*(876) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. 4-е изд. М., 2003. С. 586; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 685 и др.

*(877) См., напр.: Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. Л., 1990. С. 44, 76 и др.

*(878) Российское гражданское право не разграничивает понятия "владение" и "держание". В римском праве хранитель считался лишь держателем вещи, а не ее титульным владельцем.

*(879) См.: ст. 35, 87-88, 97-98 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(880) См.: ст. 24 Федерального закона от 26 мая 1996 г. "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2591.

*(881) Напомним, что в ст. 432 ГК 1964 г. данный вопрос решался следующим образом: согласно общему правилу устанавливалась общая долевая собственность поклажедателей в соответствии с количеством сданных ими на хранение вещей, но при наличии особого соглашения об этом такие вещи переходили в собственность хранителя, на которого возлагалась обязанность вернуть поклажедателю соответствующее количество вещей того же рода и качества.

*(882) Иное мнение см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 496.

*(883) См.: Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии. Новая концепция // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 33.

*(884) Здесь и далее термины "марка", "фирма", "бренд" используются как взаимозаменяемые.

*(885) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 34.

*(886) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М. 2005. С. 309.

*(887) См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 218. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2002. C. 1002. Тем не менее, ввиду близости рассматриваемых договоров, в настоящей главе учебника термины "коммерческая концессия" и "франчайзинг", а также производные от них слова (концессионер, франчайзер и др.) используются в качестве синонимов.

*(888) Полный перевод текста Регламента N 4087/88 см.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч.. (Приложение). Оригинальный текст Регламента на английском языке см.: European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the common market. Kluwer. Deventer, 1993. P. 493-550.

*(889) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 989.

*(890) В этом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брэндом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей.

*(891) См.: Гражданский кодекс России. Часть вторая. Текст проекта. Комментарии, проблемы. / под ред. А.Л. Маковского. М., 1995. С. 354 (автор главы - Г.Е. Авилов).

*(892) См.: Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М., 2006. С. 85.

*(893) Подр. см.: Васильева Е.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву. Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М. 2005.

*(894) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 959-966; Гражданское право. В 4 т. Т. 4 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 69 (автор главы - И.А. Зенин); Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 231-236; Кабалкин А.Ю. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996, N 7; Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2002, N 10.

*(895) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

*(896) Согласно ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

*(897) Данное ограничение представляется неоправданным, поскольку лишает некоммерческие организации одной из возможностей ведения коммерческой деятельности без достаточных оснований.

*(898) См.: Васильева Е.Н. Указ. соч.

*(899) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 323.

*(900) См.: Козырев А.Н., Макаров В.Л. Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности. M. 2003. С. 43.

*(901) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1012.

*(902) См.: Михайлова Ю.П. Договор коммерческой концессии и часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2007. N 9. С. 103.

*(903) Утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64 "О правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных" // РГ. 2003. 3 июня. Подробнее о регистрации см.: Добрынин О.В. Особенности регистрации договоров, связанных с передачей исключительного права и предоставлением права на использование товарного знака и знака обслуживания. Анализ нормативной базы и правоприменительной практики, обзор типовых ошибок. М., 2007.

*(904) Model Franchise Disclosure Law. http://wwwunidroi.org/english/modellaws/ 2002franchise/2002modellaw-e.pdf

*(905) См.: Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 12.

*(906) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 308.

*(907) Как отмечает А.А. Иванов, формулировка указанной нормы защищает пользователя от чрезмерных или невыполнимых требований со стороны правообладателя, так как по ее логике последний не вправе предъявлять требования, которые не соблюдает сам (см.: Гражданское право. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е, изд., перераб. и доп. М, 2000. С. 640 (автор главы - А.А. Иванов).

*(908) Существует мнение, что из содержания ст. 1032 ГК следует, что перечень таких услуг должен быть отнесен к существенным условиям договора (см.: Васильева Е.Н. Указ. соч.).

*(909) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(910) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1017.

*(911) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 320.

*(912) Это актуально, в частности, когда концессия действует лишь на части территории Российской Федерации и у пользователя в отсутствие такого условия есть законная возможность осуществлять операции с товарами правообладателя, законным образом введенными в оборот на другой части территории Российской Федерации, в силу принципа исчерпания прав.

*(913) На первый взгляд, это положение противоречит возможности установить в договоре запрет на ведение дел за пределами определенной территории (ст. 1027 ГК). Однако это противоречие легко разрешить. По смыслу закона пользователь, при ведении дел в рамках отведенной ему территории, вправе заключать сделки как с местными, так и с "внешними" покупателями (заказчиками).

*(914) Ответственность может носить и деликтный характер, например в силу причинения вреда третьим лицам вследствие недостатков товаров, работ и услуг, которые были переданы или выполнены пользователем (см. об этом: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 300).

*(915) Общие нормы о субсидиарной ответственности установлены ст. 399 ГК.

*(916) Это может произойти, в частности, если прекращается правовая охрана знака, зарегистрированного в России, однако правообладатель сохраняет исключительные права на данное обозначение на территории Российской Федерации в силу международного договора или общеизвестности знака. Другой пример - замена обозначения аббревиатурой. Наконец, правообладатель может иметь несколько "перекрывающих" друг друга регистраций: в частности, регистрацию словесного обозначения как в графическом, так и в текстовом виде.

*(917) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 44.

*(918) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 42.

*(919) См.: там же.

*(920) См.: Дождев Д.В. Римское частное право / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. Изд. 2. М., 2000. С. 586-588.

*(921) Ср.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 2. Изд. 2. М., 2002. С. 307 (авторы главы - В.С. Ем, Н.В. Козлова); Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Изд. 4. М., 2003. С. 762-764 (автор главы - И.В. Елисеев); Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. М., 2004. С. 784-787 (автор главы - А.И. Масляев); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5. Т. 1. М., 2006. С. 626-634 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(922) Нельзя не согласиться с тем, что другим последствием фидуциарного характера договора простого товарищества является действие п. 2 ст. 388 ГК, запрещающего без согласия должника совершать уступку требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 634 (автор главы - М.И. Брагинский)).

*(923) Разумеется, с поправкой на то обстоятельство, что многосторонними могут быть все договоры о совместной деятельности, а договор простого товарищества является одной из их разновидностей (см. подр. ниже).

*(924) Нельзя не согласиться с мнением о том, что еще одним следствием отсутствия правосубъектности является невозможность использования самостоятельного фирменного наименования, а использование простым товариществом каких-либо обозначений не имеет юридического значения (См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 853 (автор главы - Н.А. Шебанова)).

*(925) Подр. о содержании договора простого товарищества и ответственности сторон см.