УЧЕБНИК Барышева. Курс лекций Витебск уо вгу им. П. М. Машерова
 Скачать 2.54 Mb.
|
|
§ 6. Оговорка о публичном порядке 1. Применение иностранного права, на которое указывают коллизионные нормы, может быть исключено применением оговорки о публичном порядке (ordre public). Институт оговорки о публичном порядке существует в правовых системах практически всех стран. Начало этого понятия усматривают в ст. 6 Гражданского кодекса Франции 1804 г., где было сформулировано правило о недопустимости нарушения частными соглашениями законов, «затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Существует два основных подхода в понимании оговорки о публичном порядке: позитивный и негативный. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, имеющих особое значение для защиты общественных и моральных устоев. Отсюда происходит и ее название «позитивная», т.е. положительная, полезная, необходимая. Нормы, определяющие публичный порядок, называют императивными, строго обязательными (речь о них пойдет ниже). Негативная оговорка исходит из содержания норм иностранного права, возможное применение которых на основании указаний коллизионных норм ведет к результатам, несовместимым с публичным порядком определенного государства. Негативный вид оговорки – это и есть то, что в большинстве государств называют оговоркой о публичном порядке (ordere public, ordere policy, Vorbehaltsklausel). Это значит, что иностранное право не применяется в силу полной несовместимости с правовой системой, где следовало его применить, руководствуясь коллизионной нормой. Главную проблему применения оговорки о публичном порядке обозначил еще в начале ХХ в. известный российский юрист Б.Э. Нольде: «При всей понятности правил об «ordre public», его нельзя, однако, не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об «ordre public» является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место».1 Такую же озабоченность высказывали английские специалисты Д. Чешир и П. Норт: «Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множеством внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права».2 2. Несмотря на давность существования проблемы относительно конкретизации оговорки о публичном порядке, она не разрешена до настоящего времени. В советской и российской юридической школе существует обширная литература по данной проблеме и имеется судебная и арбитражная практика как удачного, так и неудачного применения оговорки о публичном порядке. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении, принятом 25 сентября 1998 г., следующим образом охарактеризовала этот институт: «Содержание понятия «публичный порядок» Российской Федерации не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под «публичным порядком» в Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».3 Российский юрист Г.К. Дмитриева выделяет четыре основных элемента, характеризующих публичный порядок: во-первых, это основополагающие принципы национального права; во-вторых, это нормы морали и представление о справедливости; в-третьих, коренные интересы государства и его граждан; в-четвертых, общепризнанные принципы и нормы прав человека.4 Исходя из этого, указанный автор полагает, «что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».1 3. В законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке содержится в нескольких нормативных актах, причем в разных формулировках. В Гражданском кодексе Республики Беларусь имеется специальная ст. 1099 «Оговорка о публичном порядке» следующего содержания: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь». В Хозяйственном процессуальном кодексе предусмотрен отказ в исполнении поручения иностранного суда (п. 1 ч. 2 ст. 244), а также решения иностранного суда (п. 7 ч. 1 ст. 248), если это противоречило бы публичному порядку Республики Беларусь. Такая же формулировка присутствует в ч. 3 ст. 43 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», где говорится о случаях отмены решения международного арбитражного суда. В Гражданском процессуальном кодексе и Законе Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности» исполнение поручений иностранных судов (п. 1 ч. 1 ст. 560 ГПК) и поручений органов юстиции иностранных государств (п.п. 1.1 п. 1 ст. 104 Закона) не допускается, если это «противоречит суверенитету Республики Беларусь или угрожает ее национальной безопасности». Еще одна формулировка представлена в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь в ч. 1 ст. 237, где применение законодательства о браке и семье иностранных государств или признание иностранных актов гражданского состояния «не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь». Фактически имеются три различные формулировки, которые выполняют одну и ту же роль: ограничивают применение иностранного права. Это не противоречит международной практике применения оговорки о публичном порядке. В то же время формулировка оговорки о публичном порядке в российском Гражданском кодексе отличается от формулировок в законодательстве Республики Беларусь. В ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации указано: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации». Таким образом, российский законодатель рассматривает применение оговорки о публичном порядке как чрезвычайную меру и обуславливает ее применение наличием следующих обстоятельств:
Формулировки оговорки о публичном порядке, содержащиеся в белорусском законодательстве, не имеют подобных ограничений, что создает предпосылку их неоправданно широкого применения. Особо следует выделить формулировку, содержащуюся в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь, которая не допускает применения иностранного законодательства или признания основанных на нем актов, если это противоречило бы законодательству Республики Беларусь. Такая формулировка представляется некорректной, поскольку отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на их несовпадении с нормами национального права, а данная формулировка не допускает применения норм иностранного права во всех случаях, когда обнаруживается их несоответствие нормам национального права. 4. В Гражданском кодексе Республики Беларусь отсутствует норма, изложенная в ч. 2 ст. 1193 российского Гражданского кодекса, где говорится о недопустимости отказа в применении норм иностранного права, основанном только на отличии правовой, политической или экономической системы. Появление этой нормы связано с историей взаимоотношений советского государства со странами Запада в правовой области. В первые годы существования советской власти перед правовыми системами западных стран встал вопрос: как реагировать на национализацию собственности, осуществленную в СССР в форме конфискации? В 1920-е годы оговорка о публичном порядке неоднократно использовалась для отказа в признании права собственности советского государства на национализированное имущество. Однако в дальнейшем суды западных стран признали экстерриториальный характер советской национализации и отказывали в исках, основанных на доказательствах ее противоречия публичному порядку. Подводя итог, необходимо отметить, что с точки зрения формулировки в законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке требует уточнения, поскольку содержащиеся формулировки создают предпосылки к ее неоправданно широкому применению. Следует заметить, что суды Беларуси, в отличие от российских, практически не используют оговорку о публичном порядке что также нельзя признать нормальной ситуацией. Можно предположить, что неясность формулировки законодателем оговорки о публичном порядке порождает нерешительность судей и арбитров в ее практическом использовании. § 7. Императивные нормы 1. При рассмотрении вопроса о методах регулирования в международном частном праве уже отмечалось, что императивные нормы относятся к нормам прямого действия и применяются в определенных случаях независимо от предписания коллизионных норм. Указание на применение императивных норм впервые появилось в международных конвенциях, направленных на унификацию норм международного частного права: Конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям 1971 г.; Конвенции о праве, применимом к ответственности изготовителя 1973 г.; Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. В этих конвенциях применение императивных норм закреплялось в самом общем виде как право суда. Например, в ст. 17 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, говорится: «Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор». Конвенция стран ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. в ст. 7 расширила возможность применения императивных норм, указав не только право страны суда, но и третьей страны, с которой правоотношение имеет тесную связь. Эти нормы стали основой для Модели Гражданского кодекса для стран СНГ по применению императивных норм. Российские юристы для обозначения этой категории норм используют термин «сверхимперативные нормы».1 По своему объективному содержанию сверхимперативные нормы являются позитивной оговоркой о публичном порядке, которая вместе с негативной оговоркой защищает государственный правопорядок и законные интересы участников правоотношений. Следует отличать сверхимперативные нормы, исключающие применение иностранного права, от императивных коллизионных и материальных норм национального права. Как указывает В.В. Кудашкин: «Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы».2 Эти нормы выступают как нормы специального законодательства для регулирования международных частных отношений. Примером императивной коллизионной нормы может быть ст. 1126 ГК Республики Беларусь: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждено юридическое лицо». Определение императивных коллизионных норм не вызывает больших сложностей, поскольку они имеют отсылочный характер. Наибольшие затруднения вызывает установление различий между сверхимперативной нормой и императивной материальной нормой национального права, не «блокирующей» применение иностранного права. Примером императивной материальной нормы национального права является ст. 197 ГК Республики Беларусь, где указано: «Общий срок исковой давности устанавливается в три года». Для всех участников гражданско-правовых отношений Республики Беларусь этот срок императивен и стороны не могут его изменить. Срок будет действовать и в случае регулирования внешнеэкономической сделки белорусского юридического лица с зарубежным партнером, если они изберут для регулирования белорусское право или это будет вытекать из коллизионной привязки. В отличие от императивных материальных норм сверхимперативные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от выбора права сторонами, а также от коллизионных норм, указывающих на применимое право. 2. В Гражданском кодексе Республики Беларусь применение императивных норм регулируется ст. 1100, где в п. 1 говорится: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Эта формулировка соответствует Модели гражданского кодекса для стран СНГ и не содержит никаких характеристик или условий применения императивных норм. В российском Гражданском кодексе в п. 1 ст. 1192 самым общим образом раскрыто значение императивных норм: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». В данном случае российский законодатель указывает на два условия применения императивных норм:
Положение п. 2 ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь дает возможность суду применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с правоотношением. Но применение императивных норм другой страны рассматривается не как обязанность, а как право суда. В п. 2 ст. 1192 ГК Российской Федерации и п. 2 ст. 14 Закона Украины «О международном частном праве» содержатся аналогичные нормы. 3. Наибольшую сложность вызывает вопрос об определении круга сверхимперативных норм в белорусском законодательстве, поскольку они законодателем специально не выделены и их можно определить только доктринально. В.П. Звеков дает следующую характеристику сверхимперативных норм: «1) источники норм – lex fori, lex causae или право третьей страны; 2) назначение норм – защита особо значимых публичных интересов; 3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) применение «сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) устраняет применение коллизионной нормы».1 К «сверхимперативным» нормам в белорусском праве, на наш взгляд, можно отнести следующие нормы ГК Республики Беларусь: п. 1 ст. 9 (о пределах осуществления гражданских прав); ст. 170 (о недействительности сделки, совершение которой запрещено законодательством); п. 1 ст. 391 (о свободе договора); п. 3 ст. 163 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки); п. 2 ст. 1116 (об обязательной письменной форме для внешнеэкономической сделки с участием юридических и физических лиц Республики Беларусь); ст. 209 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется). Следует отметить, что если по применению оговорки о публичном порядке имеется уже значительный опыт в законодательстве различных стран, то применение позитивной оговорки, какую представляют императивные нормы, дело относительно новое. Г.К. Дмитриева связывает это с тем, что не только практические работники, но и ученые не всегда четко представляют себе эти институты.2 В связи с указанным следует согласиться с мнением: чем активнее суды и другие правоприменительные органы будут использовать нормы «о публичном порядке», тем надежнее и эффективнее будут защищаться интересы общества и государства. § 8. Взаимность и реторсии 1. Институт взаимности в международном праве имеет давнюю историю. Он связан с сотрудничеством государств в правовой сфере. Взаимность можно определить как юридические действия в интересах другого государства или его физических и юридических лиц при условии точно таких же ответных действий другого государства. В международном частном праве возможны следующие виды взаимности:
Если обратиться к первому объекту взаимности – применению иностранного права, то вопрос получил специальное регулирование в ст. 1098 ГК Республики Беларусь «Взаимность», которая гласит: «1. Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. 2. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное». Как видно из содержания п. 1 ст. 1098 ГК Республики Беларусь, применение иностранного права уже не связывается с наличием взаимности, поскольку этот процесс в большинстве стран рассматривается как международный обычай. В п. 2 ст. 1098 ГК Республики Беларусь законодатель презумирует наличие взаимности, если с ней увязано применение иностранного права. 2. Предоставление прав иностранным гражданам и юридическим лицам других государств также в настоящее время не обуславливается взаимностью. В отношении иностранцев действует принцип международного права – уважения основных прав и свобод человека, а в предоставлении прав иностранным юридическим лицам других государств присутствует мотив экономических интересов государства. В сфере прав иностранцев и юридических лиц других государств принято выделять материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность предполагает предоставление иностранцам таких же конкретных прав, которыми пользуются в данной стране собственные граждане и юридические лица. На условиях материальной взаимности может определяться стоимость виз, размер налогообложения, льготы иностранных инвесторов. Формальная взаимность предполагает предоставление иностранным физическим и юридическим лицам равных прав и обязанностей с собственными физическими и юридическими лицами. При таком подходе иностранные граждане могут оказаться обладателями и таких прав, которые в их собственной стране отсутствуют. Такая ситуация возникла у представителей советского государства в 1920-е годы, когда они были посланы в западные страны в качестве дипломатических и консульских работников и оказались обладателями прав, которых в советском государстве не существовало. При формальной взаимности иностранцы будут ограничены в определенных правах по сравнению с гражданами данного государства. Чаще всего такие ограничения касаются возможности иметь в собственности земельные участки. В Республике Беларусь на практике иностранцам предоставляется формальная взаимность. В отдельных случаях в области авторского права, налогообложения возможно применение материальной взаимности. 3. С вопросом взаимности в соблюдении прав граждан и юридических лиц в других государствах увязывается возможность применения реторсий. В ст. 1102 Гражданского кодекса Республики Беларусь говорится: «Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь». Аналогичные формулировки содержатся в ч. 4 ст. 242 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь и ч. 3 ст. 541 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь. Относительно порядка применения реторсий установлены следующие правила: 1) они могут быть установлены правительством Республики Беларусь; 2) их установление может иметь только ответный характер на установление ограничений для белорусских физических и юридических лиц в отдельных странах. Установление реторсий не является самоцелью: они рассматриваются как средство отмены дискриминационных ограничений в отношении белорусских физических и юридических лиц. По достижении этой цели следует незамедлительная отмена реторсий. |