УЧЕБНИК Барышева. Курс лекций Витебск уо вгу им. П. М. Машерова
 Скачать 2.54 Mb.
|
|
§ 9. Обход закона в международном частном праве 1. Под обходом закона в международном частном праве понимают избрание сторонами «удобного» права вопреки требованиям коллизионных норм. Этот юридический институт известен еще с XIX в., но ему уделялось значительно меньше внимания, чем институту публичного порядка. При обходе закона «обходится» не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма, «неудобная» для сторон. Такое понимание обхода закона было сформулировано классиком немецкого частного права Л. Раппе, который считал: «При обходе закона в международном частном праве, прежде всего, переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к ним».1 В современном российском международном частном праве проблему «обхода закона» рассматривал А.И. Муранов.2 Вопрос об «обходе закона» обсуждался среди российских правоведов в связи с его включением в Модель части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. В результате дискуссии возобладала точка зрения А.И. Муранова, что теория обхода закона появилась «в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма».3 В итоге из третьей части ГК Российской Федерации статья, содержащая норму об обходе закона, была исключена. В нашем Гражданском кодексе эта норма была закреплена в ст. 1097 «Последствия обхода акта законодательства», которая сформулирована следующим образом: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом». 2. Для понимания необходимости и сущности этой нормы следует уяснить предмет регулирования нормы об обходе закона, ее отличие от оговорки о публичном порядке и случаев применения императивных норм. В случае обхода закона объектом регулирования является соглашение о выборе права, которое объявляется недействительным. Далее, согласно норме, следует применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионными нормами, а не право страны суда. Если соотносить действие нормы об обходе закона и оговорки о публичном порядке, то в последнем случае предметом является исключение иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом в рамках оговорки о публичном порядке в стороне остается вопрос о правомерности выбора применимого права, поскольку он вообще не рассматривается. Как уже было установлено, применение императивных норм, предусмотренное ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь, является позитивной формой оговорки о публичном порядке, вследствие чего императивные нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Применение императивных норм связано с особой значимостью для государства и общества регулируемых ими отношений. В случае применения императивных норм также не должны рассматриваться возможности применения иностранного права. На практике вполне возможна ситуация, когда стороны избирают право, чтобы обойти императивные нормы. Признание указанных соглашений недействительными и является предметом обхода закона. Недействительность соглашения становится причиной недействительности правоотношения, урегулированного таким соглашением. Последствием недействительности соглашения может быть непризнание правового результата соответствующего правоотношения (ничтожность сделки) либо признание его уязвимым (оспоримость сделки). 3. Один из аргументов противников теории обхода закона состоит в ее противоречии автономии воли сторон при заключении договоров. А.И. Муранов утверждает: «…эти два понятия несовместимы именно с точки зрения методологии».1 Такую же позицию занимает В.Л. Толстых: «Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства».2 В связи с этим требует разрешения проблема: является ли автономия воли (свобода договора) абсолютной и ничем не ограниченной. Российский юрист В.В. Кудашкин утверждает, что «…российская правовая система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического противоречия между автономией воли и обходом закона. Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании федеральных законов ограничений и запретов».3 В доказательство этого положения он приводит норму ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, где определено, что гражданские права, в том числе право по своему усмотрению определять договорные условия, могут быть ограничены на основании федерального закона, а также ч. 3 этой же статьи, где установлено, что в соответствии с федеральным законом может быть ограничено перемещение товаров и услуг. 4. В белорусском законодательстве принцип автономии воли сторон установлен п. 1 ст. 1124, но уже в этом пункте содержится ограничение, выраженное в формулировке: «…если это не противоречит законодательству». В ч. 2 ст. 2 ГК Республики Беларусь, где перечислены принципы гражданского законодательства, содержатся п.п. 2, где указано: «направление и координация государственной и частной экономической деятельности обеспечивается государством в социальных целях» (принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности), а в п.п. 3 ч. 2 ст. 2 говорится: «осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц» (принцип приоритета общественных интересов). Как видно из содержания этих двух принципов, белорусское законодательство также ограничивает автономию воли сторон. 5. В законодательстве ряда иностранных государств также имеются нормы об обходе закона. Так, Закон Украины о международном частном праве содержит ст. 10 «Последствия обхода закона» следующего содержания: «1. Сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим законом, в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, которое подлежит применению соответственно нормам этого Закона». Таким образом, правовым последствием обхода закона в украинском праве определена ничтожность сделок и иных действий, произведенных в обход закона. В п. 1 ст. 8 Указа Президиума Венгерской Народной Республики «О международном частном праве» 1979 г. установлено: «Не может применяться иностранный закон, который привязывает к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции, в целях обхода руководящей иначе нормы права (искусственная привязка)». Пункт 2 Указа предусматривает: «В случае искусственной привязки применять закон, руководящий иначе, согласно настоящему Указу». Венгерская норма об обходе закона рассматривает проблему с позиции создания искусственной коллизионной привязки, что также недопустимо, хотя и не содержится санкция за указанное нарушение. Таким образом, норма об обходе закона имеет право на существование. Ее назначение – не допускать обхода не национального закона, а права государства, которое должно применяться исходя из коллизионных норм. В этом плане она выполняет функцию охраны императивных коллизионных норм, что в итоге ведет к применению объективно необходимого материального права. Литература:
Г Л А В А 4 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ «Сперва поговорим о лицах, недостаточно ведь знать права, если игнорируются лица, ради которых они установлены». Дигесты Юстиниана § 1. Общие вопросы правового положения иностранцев 1. «Частное право есть отражение национальности и ее конкретного представителя – личности»1 – так определял содержание международного частного права еще в конце ХIХ в. М.И. Брун. Время не изменило справедливости приведенной оценки и в наши дни: важнейшим смыслом существования международного частного права остается защита прав личности. Принятие Всеобщей декларации прав человека в 1948 г., закрепление важнейших прав в Международном пакте о гражданских и политических правах и двух Факультативных протоколах к нему, а также Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах привели в итоге к возникновению основного принципа международного права – принципа уважения прав человека и основных свобод. Отношения личности к государства в демократических странах в настоящее время строятся на равноправной основе, предполагающей всемерное соблюдение прав и свобод человека при неукоснительном исполнении последним своих обязанностей. Права человека распространяются не только на граждан данного государства, они действуют и в отношении иностранцев и лиц без гражданства. Иностранными гражданами в Республике Беларусь, согласно ст. 10 Закона «О гражданстве», признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства. Помимо иностранных граждан в государстве всегда имеется определенное количество лиц, не имеющих гражданства, или апатридов. Иностранные граждане и лица без гражданства образуют понятие «иностранцы» в широком смысле этого слова. Следует отметить характерную тенденцию нашего времени, проявляющуюся в постоянном увеличении присутствия иностранцев в большинстве государств мира, что видно и на примере нашей страны. В Республике Беларусь на 1 января 2008 г. постоянно проживало 122,5 тыс. иностранных граждан и около 8 тыс. лиц без гражданства. Более 478 тыс. иностранцев в 2007 г. находились на территории нашего государства временно.2 2. Международное частное право регулирует правовое положение иностранцев в сфере имущественных, личных неимущественных, семейных, трудовых и процессуальных прав. Деятельность государства в этой области включает: во-первых, защиту прав собственных граждан, находящихся постоянно или временно в зарубежных странах; во-вторых, соблюдение прав иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на их территории. Применительно к иностранцам каждая страна разрабатывает свое законодательство, регулирующее их положение в данной стране. Относительно места нахождения правовых норм, регулирующих положение иностранцев, можно выделить три группы государств. К первой группе следует отнести Францию и ее бывшие колонии, где эти нормы включаются в международное частное право. Вторую группу составляют страны, где право иностранцев составляет подотрасль административного права (ФРГ, Швейцария, Австрия и др.). Третью группу составляют страны, где нормы, касающиеся иностранцев, рассредоточены по разным отраслям права: государственному, административному, гражданскому, трудовому, брачно-семейному, процессуальному. К этой группе относится Республика Беларусь и большинство других стран СНГ. 3. Основной привязкой, определяющей правовое положение иностранцев, является личный закон физического лица (lex personalis). На основании его определяется правосубъектность (право- и дееспособность) иностранных граждан и лиц без гражданства. Исторически сложились два варианта применения личного закона: закон гражданства (lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii). Закон гражданства требует, чтобы вопросы правосубъектности иностранного гражданина решались согласно его гражданству. Такой подход наиболее соответствует духу международного частного права. Закон гражданства применятся в большинстве европейских стран, а также в Республике Беларусь и других странах СНГ. В Великобритании, США, Канаде, Австралии и некоторых других странах законом физического лица считается закон места жительства (lex domicilii). При таком определении закона физического лица по отношению к иностранцу исключается применение национального законодательства, в условиях которого произошло формирование его правовой культуры. В качестве главного аргумента в пользу закона места жительства выдвигался довод об интересах гражданского оборота при заключении различных сделок, поскольку они могут признаваться недействительными по причине недееспособности иностранца по его личному закону. В настоящее время эта проблема решается путем определения дееспособности иностранца при заключении сделок по месту их совершения. В отношении лиц без гражданства и лиц, получивших убежище, практически во всех странах применяется закон места жительства. 4. В ст. 11 Конституции Республики Беларусь содержится основополагающая норма, определяющая положение иностранцев в нашей стране: «Иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами». Данная конституционная норма устанавливает для иностранных граждан и лиц без гражданства национальный режим, т.е. тождественный с режимом собственных граждан. Национальный режим установлен и ч. 2 п. 3 ст. 1 ГК Республики Беларусь, где указано: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных и международных юридических лиц (организаций, не являющихся юридическими лицами), иностранных государств, если иное не определено Конституцией Республики Беларусь и международными договорами Республики Беларусь». Правовое положение иностранных граждан также регулируют Закон Республики Беларусь от 1 августа 2002 г. «О гражданстве Республики Беларусь» и Закон «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» в редакции Закона Республики Беларусь от 19 июня 2005 года. Основные принципы, которыми руководствуется законодательство Республики Беларусь в отношении иностранных граждан:
Вопросы правового положения иностранных граждан, а также граждан Республики Беларусь в зарубежных странах регулируются в различных договорах, заключенных Республикой Беларусь с другими государствами. К таким договорам относятся консульские конвенции, договоры о правовой помощи, договоры об избежании двойного налогообложения. § 2. Порядок выезда граждан Республики Беларусь за рубеж 1. Одной из наиболее реальных перемен, которая произошла с окончанием противостояния двух мировых систем, стала свобода передвижения людей из одной страны в другую. Только с окончанием «холодной войны» граждане Беларуси, как и других стран СНГ, смогли воспользоваться правом, которое было записано во Всеобщей декларации прав человека: «Каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну» (п. 2 ст. 13). В части 1 ст. 10 Конституции Республики Беларусь гарантируется защита и покровительство государства гражданам Республики Беларусь как на территории Беларуси, так и за ее пределами. Белорусские граждане выезжают в другие страны в туристические поездки, на работу, учебу, лечение, отдых, служебные командировки, на временное и постоянное место жительства. Порядок выезда за границу определен Законом Республики Беларусь от 2 июня 1993 г. «О порядке выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь граждан Республики Беларусь» в последующих редакциях. Часть 1 ст. 1 Закона гласит: «Каждый гражданин имеет право выезжать из Республики Беларусь и въезжать в Республику Беларусь». Гражданин Республики Беларусь не может быть лишен права на обратный въезд. Основаниями для временного ограничения граждан в праве на выезд из Республики Беларусь могут быть:
Последнее из вышеперечисленных оснований действует при выезде только на постоянное место жительства. Документами, по которым осуществляется выезд и въезд в Республику Беларусь, являются паспорт гражданина Республики Беларусь, дипломатические и служебные паспорта граждан Республики Беларусь, а также национальные удостоверения личности моряка (ч. 1 ст. 4 Закона «О выезде и въезде»). 2. Граждане, выехавшие за границу на постоянное место жительства, становятся на учет в консульском учреждении Республики Беларусь за границей, о чем производится отметка в паспорте. При возвращении на постоянное место жительства в Республику Беларусь производится отметка о снятии с учета. Сроки рассмотрения заявления об оформлении документов на выезд за границу на постоянное место жительства – не позднее трех месяцев со дня подачи заявления, а на временный – в месячный срок. При выезде на лечение либо в связи с тяжелой болезнью или смертью близкого родственника, проживающего за границей, заявление об оформлении документов на выезд рассматривается немедленно, но не позднее, чем на протяжении трех рабочих дней. В этом случае в паспорте производится отметка о выезде за границу сроком до трех месяцев. При отклонении просьбы об оформлении документов на выезд повторное заявление рассматривается после окончания шести месяцев со дня принятия решения об отказе в праве на выезд. Отказ в оформлении документов на выезд за границу может быть обжалован гражданином в вышестоящий государственный орган или суд. За оформление документов на выезд за границу взимается государственная пошлина, размер которой установлен законодательством. Несовершеннолетние граждане выезжают за границу с письменного согласия их законных представителей, которыми являются родители, опекуны или попечители. При отсутствии письменного согласия одного из законных представителей разрешение может быть дано на основании решения суда. В случае выезда несовершеннолетнего для лечения, оздоровления или консультации достаточно письменного согласия одного из законных представителей. При выезде несовершеннолетних в возврате от четырнадцати до восемнадцати лет на постоянное место жительства за границей требуется их согласие в письменной форме, удостоверенное в нотариальном порядке. |