Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Теория и основы правоведения Методология позитивной теории права Предмет науки У всякого исследования и созревшего вида теории есть, как известно, предмет описания и изучения, или то, что характеризуется с разных сто- рон и аспектов. Теория права XX-XXl вв. также настаивает на своём пред- мете, считая его, похоже, законченным и лишённым противоречий. Так ли это на самом деле? Сразу бросается в глаза то, что предмет позитивного права начинает двоиться, превращаясь в предмет и права, и государства. Даётся такое утверждение в форме тавтологии: «Теория государства и права имеет де- ло, прежде всего, с такими явлениями и понятиями, как государство и пра- во» [см. 199, с. 6]. Ясно, что тавтология ничего не объясняет. Если пред- мет раздвоился, значит, логичнее было бы вначале разобраться с сущно- стью одного, после – другого, и лишь затем искать позиции, сближающие или различающие их между собой. Может быть, тогда стало бы ясно, что и право, и государство – две существенно разные теоретические и практи- ческие конструкции. Однако специалиста данная двойственность не сму- щает, и он продолжает настаивать, что, имея всё же некое различие, пра- во и государство имеют один источник возникновения, у них общие зако- номерности, характерные признаки, формы, сущность, содержание и чер- ты, то есть они взаимосвязаны. В числе общих признаков права и государ- ства неожиданно оказалась и сущность, что вызывает серьёзное возраже- ние. Сущность может относиться только к одному или к другому объекту, причём, в каждом отдельном случае она уникальна. Разобравшись в спе- цифике, содержании каждой сущности, можно после искать способы их сближения. Да и остальные характеристики, определённые в виде общих, вызывают недоумение. К охарактеризованной точке зрения примыкает другая, близкая ей по сути. В данном случае специалист без обиняков пи- шет, как уже о чём-то состоявшемся, о науке государства и права [см. Ко- маров, с. 120].Постепенно становится ясно, что такая позиция в юриспру- денции достаточно распространена. 2 В настоящий момент с прояснением сути обеих позиций я спешить не буду – этому посвящены отдельные гла- вы книги. Зафиксирую поначалу лишь факт двойственности предмета, ко- торый выдаётся за нечто единое. Есть в теории права иная тенденция, в которой право и государство изучаются отдельно, и лишь затем устанавливаются моменты их сближе- ния. В частности, Лейст начинает анализ с юридического содержание пра- ва. Данная позиция понятна тем, что специалист не уходит в сторону от 2 См. Рассолов М. Проблемы теории государства и права: учеб. пособие для студентов вузов «Юриспруденция» / М. М. Рассолов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2007. – 431 с. Стадуб И. Д. История государства и права зарубежных стран. – Минск 2003. – 548 с. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – 2- е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001. – 776 с. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. – М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л», 2008. – 384 с. 8 юриспруденции, стремясь с её позиций изучить суть права. Хотя в разъяс- нении его точка зрения уходит от заданной линии. Берясь понять суть пра- ва, специалист готов определить статусы субъектов права, их обязанности и запреты, юридические факты, составы правонарушений, процессуаль- ный порядок решения споров и рассмотрения дел о правонарушениях, назначения и применения санкций [см. Лейст, с. 12]. Такая расшифровка сути права свидетельствует о её игнорировании и использовании понятия «право» лишь в виде синонима юриспруденции. Тогда первая его посылка – изучение права и помощью юриспруденции – превращается в тавтоло- гию. Хотя сохранятся достоинство изучения теории права отдельно от теории государства. Иногда предмет теории права начинает двоиться у одного и того же специалиста в одном и том же трактате. В частности, специалист сообща- ет в одном месте, что предметом юриспруденции являются «сущностные свойства права и государства в их понятийно-правовом постижении и вы- ражении» [см. 173, с. 9]. А в другом месте он же фиксирует, что «предме- том юридической науки является понятие права» [см. там же, с. 21]. Одна- ко право и государство в своей совокупности – это более широкая теоре- тическая реальность, нежели понятие права. И разница между ними не только количественная, но и качественная. В качественном плане право, включённое в деятельность государства, превращается в законодатель- ные нормы, теряя свою правовую сущность. Причём, нормы закона прак- тически всегда являются зависимыми от государства, тогда как право само по себе имеет и свою историю, и свои типы, часть из которых не совпадает с официальной жизнью в государстве. Название науки Не всё понятно и с названием науки, изучающей право, или право и государство. В принципе, предмет науки, изучающей некий объект, должен быть единым. Как же складывается положение дел в теории права, к кото- рой часто присоединяется государство? Кое-кто подводит понятие правоведения или философии права под понятие юриспруденции, тем самым расширяя её содержание; либо пони- мая под нею решение какого-либо суда (в англо-американской традиции) [см. Синха, с. 5]. У расширительной точки зрения есть сторонники, один из которых готов предмет и метод общей теории права и государства превра- тить в предмет и метод всей концепции юриспруденции [см. Лазарев, 173, с. 16]. В наиболее широком понимании в понятие право включают государ- ственно-организационную, нормативную, социальную и психическую сущ- ности [см. Кистяковский, с. 191]. В ином варианте понимание права (поми- мо системы норм) насыщают совокупностью идей, реальных отношений, дополняя их принципами равенства, свободы, справедливости [см. Лив- шиц, с. 147]. Наоборот, специалисты другой группы жёстко придерживают- ся рамок юриспруденции, понимая под нею право юристов [см. 28, с. 80]. В этом случае наиболее значимым становится понятие закона, а не права. Остин также видит в понятии юриспруденции строго позитивный закон, не имеющий посторонних прочтений и добавляя, что таким он становится благодаря политике начальников в отношении к подчиненным [см. Austin, с. 1]. Хотя, в отличие от строгих трактовок понятия «закон», есть вполне веское утверждение, что закон был и остаётся всего лишь соглашением [см. Аристотель, 1255а5]. Нельзя не упомянуть и ещё об одной позиции, строго придерживающейся понятия права, разворачивающей при этом его 9 качественные характеристики, и никак не связывая право с законом [см. Морозова, с. 146]. Наконец, отчасти правомерно возникает точка зрения, полная сомнений и неясностей при попытке дать отчётливое понятие за- кона в его отношении к праву [см. 164, с. 131]. Мне не хотелось бы вста- вать на последнюю точку зрения, так как она непродуктивна. И отчасти по- нятно множество трактовок обозначения науки права, учитывая процесс её развития. Хотя полная размытость наименования права превращает такое наименование в его отсутствие. Поэтому какие-то точки схода между пози- циями в этом вопросе должны быть обнаружены. Методология права Первостепенна в любом исследовании его методология. Она позво- ляет сосредоточить внимание на главных моментах науки, находящейся в развитии. Какова методология, используемая в современных способах по- знания права? Достаточно развёрнута методология позитивного права. Ныне к ней присоединяют некую философию права, создаваемую с прежних и новых позиций, но на основе юриспруденции. Эти виды знаний именуют единым понятием – теория права, которая по причине разных комплексов значений превращается в их клубок, являя собой противоречивый омоним. Можно, видимо, считать такое положение дел издержками роста, следствием не- устойчивости политико-правовой реальности и т.п. И всё же ясность мето- дологии в определении целей, стратегии изучении метода познания, как достаточно надёжного теоретического инструментария, делают область и отрасли знания фактором активного внутреннего развития. К сожалению, этого пока нет. Лившиц настаивает на применении внутри методологии права логического, более того – формально- логического метода. Для этой цели он готов использовать приемы фор- мальной логики, полагая, что они позволят изучать тексты правовых норм, сопоставляя их друг с другом, выявляя связи между ними и всем объёмом права [см. 123, с. 21]. Такая трактовка методологии даже в одной лишь юриспруденции, не говоря о философии права, чревата резким сужением её возможностей. Ведь формально-логический метод исключает из рас- смотрения все содержательные и качественные свойства теории, широту охвата ею фактов применения права в социуме, формы воздействия на него со стороны разных сил и т.д., и т.п. Всё внимание в этом случае будет направлено лишь в одну сторону – в сторону классификации норм и пра- вил, что превратит методологию права в нумерологию. Венгеров видит методологическую ценность теории государства и права в периодизации, которая уходит корнями в «неолитическую революцию», которую специа- лист считает одним из основных рубежей развития первобытного обще- ства [см. 37, с. 23]. Периодизаций в истории науки немало – от К. Ясперса 3 и А. Тойнби 4 до современных историков и теоретиков права. Но история всегда остаётся историей – специальным направлением мысли, далёким от сути методологии. И вряд ли историческая периодизация существенно предопределяет собой методологию права – достаточно обособленную отрасль теории. По-своему понимал суть методологии права Ильин. Ему казалось возможным использовать методологические понятия с целью анализа по- 3 Ясперс К. Смысл и назначение истории. – М., 1991. Ясперс 4 Тойнби, А. Дж. Постижение истории. – М.: Прогресс, 1991. 10 нятий права и силы, причём такие, которые родственны научному понятию силы [см. 86, с. 95]. Данная тенденция присутствует и в современной ме- тодологии права, когда в отношении к праву пытаются применить знания естественных наук. Мне эта линия развития методологии не представля- ется перспективной ввиду того, что принципы, нормы и правила существо- вания человеческого общества сущностно далеки от естественно-научных знаний. Есть в методологии юриспруденции принципиально иной вариант развития, в котором предпринимаются попытки посредством общей теории права сблизить юриспруденцию с философией права [см. Керимов, с. 78]. Это опыт интересен, открывая, при первом приближении, большие воз- можности развития юриспруденции. Насколько этот опыт в настоящее время достигает цели – тема отдельного рассмотрения. По крайней мере, даже опытные специалисты юриспруденции на этом направлении пока продвигаются с трудом, не избегая методологических оплошностей. К примеру, Алексеев, используя методологию юриспруденции, полагает, что в ней принципиальная роль принадлежит, наряду с естественно-правовой характеристикой права, единству философии и общей теории права [см. 5, с. 18]. Хотя, предварительно отмечу, до единства юриспруденции, толкуе- мой даже на основе естественного права и философии очень далеко. Странным также выглядит утверждение, в связи с приведёнными приме- рами, будто юридический концепт обеспечивает праву самостоятельность, избавляя его от методологического синкретизма [см. Гаджиев, 41, с. 24]. В этом плане более точна реплика, согласно которой современная юриспру- денция далека от чистоты и точности своей методологии, некритично впи- тав в себя методологические фрагменты психологии, социологии, этики, политической теории [см. Кельзен, с. 10], от себя добавлю – и философии. Дробление юриспруденции Помимо смешения разных методологических установок в теории пра- ва, она сама внутренне раздвоена. Конкретно: в рамках единой юриспру- денции (права юристов) выделяют два правопонимания – легистское и юридическое, предполагая, что они допускают два, якобы, типологических различения сути юриспруденции. Первая, традиционная, не видит принци- пиальной разницы между законом и правом, именуя всё законом. Вторая концепция стремится различать закон и право, опираясь на некое юриди- ческое, вроде бы, анти-легистское, антипозитивистское правопонимание и юридическое понятие права[см. 173, с. 18]. Можно было бы добавить и третье направление внутри юриспруденции, специалисты которого настойчиво причисляют свои разработки и труды к философии права. 5 Хо- тя сами они, вроде бы, остаются сторонниками общей теории права. Отмечу сразу, что типологического осмысления принципиально раз- ных подходов к пониманию соотношения закона и права в юриспруденции пока не обнаруживается. К примеру, общая теория права, стремящаяся быть философским учение о праве, мне представляется, выдаёт желае- мое за действительное. Хотя данные оценки делаются мной предвари- тельно и в последующем изложении материала им будут даны развёрну- тые подтверждающие оценки. В любом случае, в связи с наличием внутри методологии права способов его отождествления с законом, а также появ- 5 Радбрух Г. Философия права: пер с нем. – М.: Международные отношения, 2004. – 240 с. Философия права в начале XXI столетия через призму конституционализма и конститу- ционной экономики. – М.: Летний сад, 2010. – 320 с. 11 ления анти-легистского направления, или теории общего права, или фило- софии права, о единой и стройной методологии юриспруденции говорить не приходится. Она вся пронизана дискуссиями, столкновениями позиций, появлением разных трактовок и даже концепций, выступающих то ли от имени юриспруденции, то ли от имени права и теории права, то ли от име- ни философии права. Наконец, есть ещё одно различение внутри юриспруденции, выража- ющееся в её отношении к обществу. Так, в рамках одной и той же романо- германской правовой семьи появились две тенденции. Специалисты пер- вой стремятся к максимальной доступности законодательных норм для со- знания людей. Вторые поступают прямо наоборот: словно зашифровыва- ют всем понятные смыслы, превращая их в язык параграфов, строгих формул, сложных отсылок и переадресовок внутри нормативного поля. В результате такой язык законов становится понятен только узким специа- листам отдельных даже не частей, и не отраслей, а каких-то узких мест в этом конгломерате законодательных норм, отмечает Давид [см. 57, с. 58]. Ясно, что специалисты первой группы стремятся максимально приблизить нормы юриспруденции к пониманию и поведению людей. Наоборот, вто- рые настроены на предельную закрытость юриспруденции от возможности широкого её обозрения и использования её норм в человеческом обще- нии. Таким образом, в настоящем состоянии юриспруденция пока точно не определилась не только с методологией, но даже со своим названием. Методология права в целом (специально – теория права) содержит внутри себя различные по форме и по содержанию, противоположные тенденции развития. Более того, сама методология юриспруденции дробится внутри себя на различные, иногда противостоящие одно другому виды толкова- ний её сути. Такое положение дел в теории права и юриспруденции даёт веские основания для тщательного разбора позиций и выверки её основ- ных концепций. Основанием для моего анализа станет классическая фи- лософия права. 6 История и теория права В методологии юриспруденции одним из определяющих считается единство истории и теории. Таково наследие марксизма. Насколько дан- ный подход к методологии оправдывает себя? Подчас, складывается ситуация, когда история начинает доминиро- вать над теорией, предопределяя пути её развития. Именно по этой при- чине Муромцев, например, стремится определить сущность права, со- славшись на его историю. Критерием при таком утверждении является не глубина обоснования своей позиции, а отсылка к факту применения уже существующих принципов, правил и норм на практике. Так, он сообщает, что к праву относится право действующее, включающее в себя «положи- тельное право, то есть правила закона или обычая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике отдельными лицами или судебной властью [см. Муромцев, 146, с. 241]. Сменяются века. Что было нормой для ряда авторов в XlX веке, в том же контексте воспроизводится в но- вейшее время. И современный специалист без доли сомнения утвержда- ет, что правовые понятия становятся наиболее ясны благодаря их истори- 6 Применённое понятие позволяет разводить в стороны подлинную философию права от её мнимого образца, созданного в лоне юриспруденции. Во всех остальных случаях я бу- ду иметь философию права в её действительном смысле, когда же потребуется оттенить позицию её мнимого образца, я это сделаю. 12 ческому прочтению [см. Лившиц, с. 19]. Столь определённая опора на ис- торию в методологии права вызывает недоумение. Попробуем разобрать- ся. Наряду с опорой на историю, в юриспруденции подвергается критике теория науки, которую по неясной причине отождествляют с некими суж- дениями о возвышенном, которые значимы лишь в эстетике. Такое возвы- шенное, вроде бы, отдаляется от проблем жизни, хотя даже в эстетике это не так. Противопоставлением теории, искажённой в её сути, становится история, как поучающее (назидающее) знание. Рядом с ней допускается теория в виде знания, включённого в практику, в действие [см. 12, с. 4]. Допускаю, что под возвышенным знанием подразумевается философия, хотя философское знание далеко от пустых мечтаний, будучи погружен- ным в сущность правовых событий. Если же сразу принять за норму лишь теорию, вплетённую в практику, то такая теория именуется лишь первич- ным описанием и обобщением конкретного опыта, не более. Она проигры- вает в широте обобщений теории, созданной на основе ряда опытных данных. Тем более проигрывает теории отраслевого знания, затем – ме- тодологии науки, так как отдельный опыт всегда слеп вне полного пред- ставления о сущности развивающейся методологии отдельной науки и даже наук в целом. Помимо прямых попыток опровержений роли теории, существуют ва- рианты скрытого невнимания к теории права. К примеру, специалист заяв- ляет об утопичности учений Маркса-Ленина, указывавших на постепенное отмирание государства, его политики и главных учреждений, ссылаясь на опыт развития общества и государства в XX веке [см. Руденко, с. 54]. Фак- тически аргументом его суждения становится отсылка к современному су- ществованию государства, которое никуда не делось. Однако предыдущий разбор даёт возможность утверждать, что без глубокой теории вопроса простая отсылка к очевидным фактам современной жизни может оказаться подвохом для специалиста. Ведь Маркс (после – Ленин), и специалист оценивали теоретическую форму – государство. Однако государство дик- татуры пролетариата, а потом – власти советов, по форме существенно отличалось от прошлого государства, которое отмерло. Но Маркс (после – Ленин) ни слова не говорили об отмирающих формах господства, наобо- рот, они подчёркивали необходимость последнего (господства пролетари- ата). А в современных государствах различных способов господства над людьми немало. Помимо теоретических просчётов при ссылке на историю, привер- женность к историческому подходу чревата и международными политиче- скими проблемами. К примеру, Гуляихин осуждает молодое советское правительство за списание долгов Российской империи и последовавший отказ оплачивать царские долги. Специалистом упоминается последовав- ший широкий протест на Западе, распространившийся и на Россию девя- ностых годов [см. Гуляихин, с. 28-29]. Хотя со времени Аристотеля извест- но, что государство, прежде всего – это общение общений, а такое состоя- ние зависимо от смены поколений. Скажем, на межличностном уровне от- цы не в состоянии предопределять жизненный план детей. Отсюда кон- фликты отцов и детей, часто фиксируемые в литературе. Какими бы ни были границы или строй власти и т.п., нарождающееся поколение смотрит на эти приметы совсем иначе, нежели раньше и часто поступает по- своему. В этой связи, происходит изменение основных параметров преж- него государства [см. Аристотель, 1276а35]. Представители возникшего нового строя общения не заключали договоров, которых придерживалось 13 руководство прошлого поколения. А значит, они не могут выступать их правопреемниками. Будь это понятно многим, с мировой арены исчезли бы и конфликты между государствами, требующими выплаты за долги по- коления, жившие в предыдущие десятилетия. Исчезли бы и кабальные обязательства детей по долгам их родителей. Если же обратиться к достоинствам теории, они связаны и осмысле- нием однородной череды исторических фактов, и с выявлением их сущно- сти, и сопоставлением сущности данного ряда событий – с другим иным, или противоположным рядом, с созданием обобщений, и выявлением стратегии развития на основе этих и иных фактов, их анализа и обобще- ний. Лишь после создаётся теоретическая концепция. Последняя позволя- ет понимать некую сторону развития человечества. В чистом знании исто- рии, как набора фактов, ничего этого нет. Помимо противопоставления ис- тории теоретическому знанию, возникает стремление принизить роль фи- лософских знаний и обобщений. Их по привычке именуют отвлечёнными идеалами, нежизненными конструкциями и т.п. Превращённой в фикцию философии противопоставляется реализм и историческое мышление. Под историзмом понимается русская национальная, державная данность, уна- следованная от прошлого [см. Ильин, 85, с. 39]. Философия подсказывает: любое прошлое имело не только лучшие особенности, которых было не- мало, но и особенности худшие. Наследовать все особенности без тща- тельного из анализа, основанного на широком обобщении мирового опыта, значит воспроизводить в будущем все особенности без разбора. Такая теория ничем не будет отличаться от описанного нагромождения фактов, она не сумеет вычертить стратегии развития, и тогда интенсивное разви- тие общества уступит место слепой эволюции. Есть отчасти иной подход, связывающий интересы истории права с широкими обобщениями, присущими сравнительному и философскому способам изучения фактов прошлой и современной жизни права [см. Му- ромцев, с. 199-200]. Метод социальной философии также предполагает глубинный анализ наиболее типичных далеко не фактов (они – исключе- ния), а способов описания событий истории, их сопоставление, создание обобщений, но кроме этого – создание прогностической модели развития. Отсюда известное требование в философии о должных формах права и правопорядка, которое не нравится многим специалистам юриспруденции. Опора на историю даже при широких обобщениях философского характе- ра подводит иногда опытных правоведов. Ильин, например, убеждён, буд- то не существует совершенной государственной формы, способной быть образцом для всех времён и народов. Далее он приводит, вроде бы, со- крушительный аргумент в свою пользу: созидательное начало одного народа и в одну эпоху может оказаться разрушительным в других услови- ях [см. 85, с. 40]. Если не играть термином «созидательное», понимая его, как сотворение новой, лучшей реальности, такое начало единообразно для всех народов. Некоторые различия между способами созидания у раз- ных народов касаются лишь внешних примет, не затрагивая сущностных основ познания и преобразования мира. Философия всегда ориентируется именно на эти основы, учитывая формы и способы внешних различий. По- тому пример Ильина – типичное преувеличение, относящееся к внешним приметам жизни народов и человечества. Точнее начинает Муромцев, объединяющий в представлении о духе законов связь интересов прошло- го, настоящего и будущего. Хотя он не уточняет, чему или кому принадле- жат эти интересы – законам или народам. Но затем связь времён, акту- альную для человечества и состояния права, он нелогично окунает в одну 14 лишь историю. Только в истории он готов находить принципы, способству- ющие развитию прогрессивных начал и отхода от начал отмирающих [см. Муромцев, с. 197-198]. Представление о всеобщем духе законов присуще философии. Принципы, как формы обобщения и предвидения, создает философий разум на основе множества достижений теории. Исторически факты в этом процессе играют только вспомогательную, но вовсе не опре- деляющую роль. |