Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Законодатель и его цели Юристами часто используется понятие «законодатель». В текстах оно звучит многозначительно и даже возвышенно. Возникает естественный интерес – кто такой «законодатель»? 90 Поздняков действия законодателя неожиданно приписывает обще- ству, что нелепо. Например, он утверждает, что абсолютное подчинение законам, при абсолютном их господстве, равно тому, что общество связы- вает само себя, пребывая в неподвижности и беспомощности [см. 164, с. 148]. Однако, ясно, что законы издаются совсем не обществом, которое само себя не позволило бы связать никогда, будь это в его воле. Я уж не говорю о ссылке на абсолюты, которых в реальных отношениях нигде не существует. Аристотель, не используя термина «законодатель», опреде- ляет цель при создании законов: их следует издавать, ориентируясь на существующий строй государства, но не наоборот, когда строй государ- ства подгоняется к издаваемым законам [см. 10, 189а15]. При указании на строй государства современное сознание может подумать, что законы должны соответствовать основным предписаниям власти. Мнение фило- софа сориентировано на глубинные общественные отношения, в соответ- ствии с которыми государство понималось им, как общение общений. Ина- че говоря, государство, по Аристотелю – этот строй общественной жизни. Именно ему должны соответствовать создаваемые законы. И, можно до- бавить, законы должны обладать статусом всеобщности и необходимости, оставаясь социально-объективной причиной, предопределяющей собой юридически-правовую сущность и структуру свершившихся, свершающих- ся, или будущих событий в жизни людей. Об этом же отчасти размышляет Давид, фиксируя, что, если создатель закона использует критерии спра- ведливости, закон словно сам находит своё место в мире. Тогда у закона возникают органичные связи с обычаями и с естественным правом, он также сущностно соответствует добрым нравам людей. Если же законода- тель чужд справедливости, закон теряет все свои возможные лучшие ка- чества [см. 57, с. 75]. К сожалению, составители законов часто идут на поводу внешних для них причин. Один из них по форме ориентируется на создание естествен- ного закона. По содержанию создаваемый закон предназначается для подчинения людей руководству правил. Тем самым, нормы закона накла- дываются на общественные отношения сверху, искусственно, имея лишь одну цель – подчинить их правилам [см. Фуллер, с. 118]. Ясно, что такой закон далёк от естественности, более того, он предназначен не развивать, а сковывать инициативу людей. Иногда далёк от понимания сущности подлинного закона Ильин. Ссылаясь на абстрактных людей, пожелавших установить равный, упорядоченный и справедливый общественный поря- док, Ильин выделяет у них три вида установлений: первое названо зако- ном; второе – правительственным распоряжением; третье предстаёт в ви- де обычая [см. 86, с. 165]. Но если есть правительственное установление, значит, есть правительство. А если есть правительство, сами люди ничего по собственной инициативе создать не могли бы – ни правительственного установления, ни закона, разве что могли образовать тот или иной обычай. Иногда критикуют теорию Остина за использование слова «команда» (приказ) при определении концепции закона [см. Моисеев, с. 22]. Мол, слишком это определение жёсткое в отношении к законам, касающимся многих сторон организации общественной жизни, не сводимым к приказам. Однако теория Остина не столь проста, не однозначна. Он, как мы пом- ним, законодателями именует политических начальников, которые своей командной формой образования законов в реальности противопоставляют их естественному праву и даже закону Божьему [см. 228, с. 2]. Что любо- пытно, в этой несколько прямолинейной форме Остин чётко зафиксировал сущность позитивного права, а именно то, что оно создаётся по поручению 91 политической власти. Одновременно Остином подчёркнуто и противостоя- ние закона нормам права естественного. Теория Остина, таким образом, не стоит в стороне от иных теорий позитивного права. Она лишь высвечи- вает подлинную сущность позитивного права, а также главный источник его возникновения и управления им, который многие юристы пытаются за- вуалировать. Подтверждений тому немало. У другого специалиста при анализе права (в реальности – законодательства) изначально указывается на систему принудительных правил, исходящих, как написано, от государ- ства (фактически – от верховной власти) [см. Морозова, с. 141-142]. Ещё специалист без всяких оговорок указывает на специфическую форму зако- нов, выражающуюся в повсеместном применении запретов и ограничений [см. Волков, с. 74]. Иногда, стремясь многое в жизни запретить, законодатель порождает своеобразный парадокс – создаёт закон, предписывающий невозможное. Здравомыслящее мышление ясно осознаёт, если нечто невозможно, оно ни в коем виде не должно предписываться законом. В противном случае закон превращается в свою противоположность – в нечто абсурдное. Спе- циалист рассуждает: был ли в своём уме законодатель, создавая такой за- кон, так как его не создаст даже самый жестокий диктатор [см. Фуллер, с. 88]. Однако в юриспруденции даже самое невозможное становится иногда не просто возможным, но реальным. Законы, и это обстоятельство извест- но с древних времён, довольно часто требуют от граждан невозможного. О специфических законах Суллы писал Монтескьё. Он отмечал, что вслед- ствие применения многих коварных законов, которые исполнить было фи- зически невозможно, многих невинных граждан Сулла жестоко карал [см. 141, с. 237]. Современность не избавилась от наследия прошлого, хотя и создаёт абсурдную практику создания невыполнимых законов по иным причинам, нежели в жестокие времена. Абсурдные законы возникают вследствие чрезмерного старания придворных юристов услужить повели- телю в деле максимального принуждения народа. Тогда запрет наклады- вается на запрет, к которому присоединяется следующий, да так, что у граждан возникает впечатление, будто запретам нет конца. В то же время, законов, направленных на развитие экономики, на совершенствование со- циально-политических отношений – практически не возникает. Кто-то из специалистов увещеваниями старается приостановить практику без- удержного создания принуждающих законов, высказывая пожелание, что- бы они создавались не слишком часто [см. Фуллер, с. 99]. Но никто не в состоянии повлиять на ажиотаж законодателей, заседающих в соответ- ствующих органах специально для того, чтобы создавать и создавать при- нуждающие и запретительные законы. Их можно понять лишь в том плане, что не слишком ярое служение правителю чревато забвением, чего из слуг повелителя не желает никто. Вот и множится запретительная сеть, из ко- торой людям, подчас, никак не выпутаться. В результате высвечивается фигура законодателя – он практически всегда множествен, им часто быва- ет команда специалистов в администрации президента, свои команды в том или ином министерстве, наконец, обе палаты законодательного со- брания. Но в любом случае в качестве законодателя выступают намере- ния и повеления верховной власти, которые претворяют в законодатель- ные формы служащие ей юристы. Есть у законов ещё одно свойство, очень понятное адвокатам и судь- ям, но совсем не понятное гражданам. Например, в текстах законов, обыч- но разных и в разное время изданных, но посвящённых одной и той же проблеме, встречаются два взаимоисключающих положения. Сталкиваясь 92 с ними, гражданам и предпринимателям практически не понять, какое из них считать действующим, а какое – нет, какое из них сохраняется, а какое исчезает [см. Пухта, 146, с. 463]. Граждане не осведомлены, что такова основная черта законов. Так называемые законодатели – народ осторож- ный, они прекрасно осознают, насколько переменчива политическая фор- туна. То положение, которое поддерживало текущий ход событий, со сме- ной правителя может оказаться под запретом. И действительно, на протя- жении нескольких десятилетий, а иногда – одного из них, резко меняется строй политической жизни. Был Сталин – стал Хрущёв, затем Брежнев, после – Андропов, Горбачёв, Ельцин, и так далее. И каждый раз перепи- сывать законы? Иногда так и поступают. Хотя чаще юристы поступают хитрее: пишут законы так, что их можно трактовать в любую сторону. Ведь не только проблема в смене строя, на судебное дело влияют нередко весьма важные персоны. А им, как известно, в судах проигрывать нельзя, даже если существующие нормы закона ими нарушены. Вот и создают юридические головы тексты законов по принципу двоемыслия: когда она статья закона исключает предыдущую – чтобы любую можно было исполь- зовать в конкретной ситуации. Таким принципом, собственно, и пользуются и адвокаты, и судьи. Например, акт о парламенте 1911 г. Великобритании составлен так: «Если публичный закон (не являющийся финансовым) будет трижды вотирован палатой общин на трёх последовательных сессиях, и отосланный в палату лордов за месяц до окончания сессии, будет этой палатой трижды после- довательно отвергнут, а королева его одобрит, он станет актом парламен- та, несмотря на отсутствие согласия палаты лордов. Но для применения этого постановления должно пройти два года между вторым и третьим его чтением в палате общин» [см. 107, с. 14-15]. В законе заложена череда условий, главное из которых – временной лаг, обязывающий палату общин подтверждать принятие того же закона через два года. Однако за два года могут пройти необратимые изменения в палате общин из-за давления лоббистов со стороны палаты лордов, или по иным причинам – социаль- ным или законодательным. Закон, тем самым, составлен таким образом, чтобы не ущемить ничьих интересов. Но такого в постоянном противобор- стве сторон не бывает. Следовательно, закон составлен, прежде всего, для поддержания авторитета законодателя тогда, когда правящие группы расколоты между собой по разным причинам. К теме целей, которые ставит перед собой законодатель, примыкает проблема применимости закона. Любому законодателю важно, чтобы его главное дело нашло применение, более того, было повсеместным. Может быть, по этой причине юридическое сознание часто превозносит значи- мость законов, считая их единственным источником установления отно- шений в обществе. Да и поле законов постоянно увеличивается, чтобы за- кон дотянулся до каждого мелкого события или отношения, установив для них правила действий. Данному воззрению юридического сознания проти- востоит опыт реальных отношений. Известно: законы не существуют в нормативном вакууме, вроде бы исключающем какое-либо иное примене- ние норм. Никуда не исчезло из правового поля естественное право, кото- рым часто руководствуются люди в собственной жизни и во взаимных от- ношениях. Именно этого права придерживаются люди внутри семейного союза, который законом почему-то назван браком. Большинство социаль- ных отношений происходит по норам обычного права. В наиболее критич- ных обстоятельствах люди руководствуются нормами божественного пра- ва. Достаточно вдумчивые граждане часто опираются на нормы разумного 93 права. Закону, каким бы он ни был, часто приходится считаться с влияни- ем фундаментальных типов права на жизнь и дела людей. Составители законов нередко полны решимости, чтобы подчинить влиянию законов самые разные стороны деятельности людей – экономи- ческую, политическую, религиозную, художественную и т.п. [см. Кельзен, с. 25]. Но как быть с тем, что ряд видов деятельности со сферой законов ни- как не соприкасаются? Попробуйте что-либо регламентировать во внут- ренней человеческой вере в Бога, или в процессе любого вида творчества, или в бурных дебатах, происходящих в том или ином законодательном ор- гане тогда, когда мужчина-депутат хватает женщину-депутата за волосы? Закон, как ни странно, во многих жизненных ситуациях либо не в состоя- нии дотянуться до той или иной сферы, либо бессилен как-либо повлиять на неё. Специалисты американского законодательства поняли это обстоя- тельство достаточно быстро. Невозможно запланировать универсальную систему обязанностей для каждого человека или сообщества, считает Остин. И даже если бы юридическое сознание совершило грандиозное де- яние, создав закон практически на каждый случай в жизни, даже в этом случае люди находили бы способы и пути, чтобы действовать по-своему [см. 228, с. 17]. Параллельно с системным отставанием создаваемых зако- нов от активно развивающейся, часто непредсказуемой жизни, законы ока- зываются недейственными в отношении к субъектам политической жизни в государстве. Властные лица, на любой ступени иерархической лестницы редко следуют законодательным нормам в своих действиях. Власть, поз- воляющая её субъектам быть безнаказанными, в большинстве случаев превращает нормы закона в пустые декларации, с полным основанием по- лагает Остин [см. 228, с. 22]. В итоге становится нормой положение дел, когда многосторонние намерения и цели законодателя, возникающие до и в процессе принятия законов, часто не совпадают с их фактической дее- способностью в общественной жизни, верно резюмирует он [см. 123, с. 10]. Религия, право и закон Связь религии с фундаментальными типам права, а также с законом, далеко не однозначна, так как обусловлена сложным переплетением от- ношений. Они возникают между божественными установлениями и их раз- ными носителями; миром людей и основными субъектами закона; наконец, отцами церкви и нормами законодательства. Авторитет высшего духовного начала издревле считается непреклон- ным. В упанишадах повествуется о Всевышнем, где Он именуется Всесо- здателем 42 , причиной самого себя, причиной круговорота жизни, владыкой природы и знаний. 43 Есть боги народов, также весьма могущественные по сравнению со всеми существами нашей планеты. У Платона обнаружива- ется пророческое суждение по этому поводу: «Боги поделили между собой по жребию все страны земли, <…> каждый из богов обосновался в своей стране <…>, они принялись пестовать нас» [161, 109b]. Каждый из таких богов сопроводил жизнь своего народа рядом пожеланий по поводу пове- дения в быту и в обществе, не оставив в стороне и тему отношения к зем- ным властителям. Пожелания Бога именуются заповедями, хотя чаще они 42 Если кого-то заинтересует мнение автора о Высшем Боге, или Всевышнем, он найдёт пояснения по этому поводу в книге автора: Трынкин В. Бытие судьбы. – Нижний Новго- род: Изд-во «РАСТ-НН» 2012. – С. 389-390. 43 Древнеиндийская философия. – М., 1972. – С. 256. 94 являются правовыми предписаниями, так как регламентируют поведение людей в значительном круге дел, распространяясь и на правителей. Для самих людей данные предписания – набор желаемых способов поведения, чтобы между людьми постоянно упрочивался нравственный порядок. Та- ковы заповеди: «Не убивай, не прелюбодействуй, не кради, не лжесвиде- тельствуй, почитай отца и мать, и люби ближнего своего, как самого се- бя». 44 Заповеди, относящиеся к почитанию и любви, и даже заповедь не прелюбодействовать, полностью соответствуют нравственным пожелани- ям, не нормам права. Заповеди, высказывающие пожелания не отнимать жизни, собственности, остерегающие от лжесвидетельства, соответствуют правовым предписаниям. Аналогично положение дел у народа – последо- вателя религии ислама, ведомого другим богом. В суннах содержатся ос- новные правила жизни, которым должны следовать верующие. Такова же суть талмуда – древнееврейского религиозного источника. Таким образом, в основных божественных источниках присутствуют, в основном, правовые предписания. Берман отмечает наличие тех или иных прозрений в источ- никах религии, ряд пожеланий и заповедей, основанных на божественных ценностях, и относящихся к поведению людей. Одновременно он полага- ет, что из этой божественно-нравственной сферы весьма трудно исклю- чить ценности права, правовые процессы и правовые отношения [см. 24, с. 335]. Происходит как бы слияние в нечто целое нравственных принципов и правовых предписаний. По-иному поступают иерархи церкви, они собирают разного рода кон- силиумы для выявления и утверждения норм как бы божественного права. Иерархи христианской веры (без деления на католичество, православие, протестантизм и т.п.) составляют собственные церковные нормы, стано- вящиеся обязательными для верующих. Нормы эти внешне подтверждены многочисленными ссылками Новый и Ветхий заветы, считаясь основными источниками права, хотя больше соответствуют намерениям их состави- телей. Данные нормы распространяются на большой круг действий, в частности, формы поведения в быту, способы исполнения церковных об- рядов как дома, так и в храмах, включая и само отношение к иерархам церкви, как к святым отцам. С переходом из столетия в столетие число норм, создаваемых церковными синодами и как бы вселенскими собора- ми, даже отдельными епископами, постоянно разрасталось, так что их приходилось собирать в церковные кодексы. Насколько такие кодексы соответствуют божественному праву и принципам нравственности? Не секрет, что мусульманское право часто жестоко по отношению к женщинам. В нём не признаётся их человеческое достоинство, их личностные качества. Этот перекос всё более становится известен. Те женщины ислама, которые далеки от забитости, по-своему протестуют. Самое простое – открывают лица. Но некоторые мужчины настолько презирают их за непочтение к шариату, что обливают открытые лица кислотой. 45 И ерархами церкви нередко разжигается религиозная не- терпимость между представителями разных религий, более того, разных ответвлений внутри одной религии, придерживаться которой считается обязательным для адептов той или иной религии. Не странно ли, что пра- вославие и католицизм – две основные ветви христианства – в течении тысяч лет не признавали друг друга, и лишь в последнее время намети- лись слабые токи сближения. Более худшим примером являются не раз 44 Матф. 19. 17, 18. 45 Такие кадры были опубликованы 30.05.2018 г. в Twitter. 95 возникавшие в истории войны по религиозным мотивам, инициированные иерархами христианства и ислама. Самый свежий пример – военные дей- ствия, организованные лидерами так называемого «Исламского государ- ства» в Сирии. Имеется немало церковных норм, сопоставимых с юридическими руб- риками: 1) таковы нормы, относящиеся к владению и разделу церковных финансов и собственности: в частности, ими является право владения, пользования и распоряжения церковными землями и зданиями; 2) церков- ная власть имеет иерархическую структуру; она предполагает безогово- рочное подчинение нижестоящих чиновников вышестоящим, что в корне противоречит нравственным принципам; данная власть предписывает процедуры назначения на церковные должности; она включает в себя про- цедуры улаживания споров между священниками; предполагает наложение дисциплинарных санкций ; 3) юридическая основа проникла также в отноше- ния между церковными и светскими властями. К примеру, кое-где сохранена неподсудность лиц церковного звания (прикрываемых от преследования за- кона в силу принадлежности, вроде бы к духовному, фактически – к церков- ному званию) и т.д. [см. 25, с. 196]. И всё же нет повода полностью сливать в нечто целое четыре разные реальности: Божественные установления; фундаментальные типы права; нормы и правила, созданные церковными иерархами; нормы позитивного права. Берман этого не делает, причисляя к правовым формам религиоз- ные ритуалы, торжественный церковный язык, религиозную присягу, при- знание авторитета иерархов церкви [см. 24 335]. Что в этом перечислении может быть точным, а что – нет? Религиозный ритуал действительно чрезвычайно скрупулёзно детализирован по видам действия и формам поведения, фактически соответствуя нормам церковного законодатель- ства. Авторитет иерархов церкви далеко не всегда соответствует святости и даже состоянию церковной блаженности. Авторитет Бога специалистом даже не упоминается, хотя он безусловен, и не нуждается в особом при- знании, по сравнению с авторитетом церковных иерархов. Присяга на вер- ность церкви и религиозное служение принципиально различны. Первая предполагает верность высшим иерархам церкви и их ближайшему окру- жению, вторая – служение Богу и людям во имя Бога. Универсальность нравственности (не морали) и основных её принципов, почерпнутых из подлинных божественных установлений, несопоставима с кодексами, со- ставленными на церковных соборах, порой, полностью предназначенных для максимально полного подчинения паствы воле церковных служителей. Церковный язык, скажем, в православии, оставаясь старославянским, несёт в себе степень возвышенности больше благодаря песнопению, а также речитативу, подобному пению, да запутанным словесным форму- лам, давно не использующимся в современном языке. Именно последние в какой-то степени напоминают язык юридических текстов. Церковно-иерархический закон по многим позициям не совпадает и не может совпадать с нормами Божественного права: таковы нормы цер- ковного законодательства, связанные с церковной властью, часто далёкой, а то и противоположной великой власти Бога; церковно-бюрократические по своей казенной форме должности; дисциплинарные санкции и т.п., что в целом соответствует нормам позитивного права. Церковно-иерархическое законодательство влияет и на общество. К примеру, кое-где существует проблема лишения незаконнорождённых детей их неотъемлемых прав на статус и собственность знатных родителей, что противоречит сути Боже- ственного права, предполагающего равенство всех людей перед Богом. Так 96 же кое-где церковные власти препятствуют заключению брака. Мотив, ско- рей всего, тот же – неравенство положений родителей. Но для Божественно- го права первостепенна любовь, как главное условие для слияния двух душ в одно целое. Наконец, есть чудовищная норма церковного права, допуска- ющая без суда, лишь на основании покаяния перед священником, признать лжесвидетеля или даже убийцу человеком, живущим по церковным законам. Божественное право в отношении таких преступлений непреклонно, наказы- вая лжесвидетелей и убийц сильными муками совести, нередко – последу- ющим физическим заболеванием. 46 Наконец, специалисту кажется, будто церковно-иерархическое право обладает силой сакральности, и наоборот, не будь такой сакральности оно, вроде бы, утрачивает свою силу. Са- кральность как бы освещает собой также церковно-иерархическое при- нуждение, так как без неё церковные должностные лица, вроде бы, будут коррумпированы. Специалист делает вывод: сакральность приобретает вид религиозного измерения права [см. 24, с. 335]. Мне думается, что факт непосредственной связи с Богом и освящение им дел людских существует лишь в душах глубоко верующих людей. К таковым относится немалое ко- личество рядовых, а кое где – и статутных священников, не заражённых честолюбием и борьбой за более высокое положение в церковно- должностной иерархии. Во всех остальных делах церковных иерархов и отдельных священников никакой сакральности нет. Не случайно, даже в достаточно религиозной России священники то тут, то там совершают уго- ловные правонарушения. Проведённая параллель между религией, правом и законом позволя- ет сопоставить между собой более широкие реалии – власть церковную и власть светскую. В современном сознании давно, вроде бы, стала аксио- мой идея, что выше правителя в той или иной стране никого не существу- ет. Тому причиной долгая борьба светских властей с церковными, при- ведшая к победе первых. Также на сознание людей влияют максимальные полномочия и соответствующие возможности правителя по сравнению с любым из граждан. Хотя священные источники предостерегали, что под- линно верховная власть может принадлежать только Богу, и не следует поклоняться никаким иным божествам. 47 Соответственно, во многих своих делах и надеждах, свидетельствует источник, помощь со стороны Бога бывает весомей, нежели всегда случайная, часто с непредсказуемым ре- зультатом, помощь со стороны правителей. 48 Дело в том, что даже забот- ливый правитель, дав указание по конкретному назревшему происше- ствию, исправляет сложившуюся ситуацию не сам, а руками своих подчи- нённых. Но происшествие возникло именно из-за их нерадивости. И ис- правляют они его, подчас, также – спустя рукава, а иногда – ещё хуже, в отместку жалобщику. Положение дел становится в принципе непоправи- мым тогда, когда у руководства страной находится честолюбивый и откро- венно безнравственный правитель. В этом случае помощи от него ждать вообще не приходится. Остаётся уповать на помощь со стороны Бога, ко- торая может возникнуть совершенно неожиданно, да на друзей, готовых прийти на помощь в трудную минуту. Не случайно, по поводу безнрав- ственных правителей и вельмож в священном писании говорится: все они в большинстве своём грешники, как бы они ни ухищрялись. Ведь ухищря- 46 См. Трынкин Вадим. Полномочия права. – Нижний Новгород. 2005. – С. 200. 47 Коран. Иосиф, 40. 48 Пс. 117. 9. 97 ются они часто себе на погибель, хотя и не ведают об этом. 49 Может быть, в этой связи, проведя параллели между религией, а в реальности – между правилами церковных иерархов и позитивным правом – специалист в ито- ге заявляет: религия – а я исправлю – нормы церковного закона считаются источником мирового порядка. Но есть немало оснований для обратного утверждения – они часто становятся источниками мирового беспорядка, способствуя развязыванию религиозных войн. Дав такое заключение, спе- циалист винит во всём религиозный фанатизм [см. 24, с. 336]. Но сам фа- натизм – лишь производное от более глубокой причины – безмерного че- столюбия высших церковных иерархов в каждой из религий. Они, в силу постоянного их почитания, исходящего от обездоленных людей, и в силу традиции, начинают считать себя богами на Земле, подлинными вершите- лями судеб. Но поскольку таких представителей высшей иерархической касты несколько, между ними существует постоянная вражда. Она и ста- новится основной причиной религиозного фанатизма, происходящего в той или иной форме – явной или скрытой, умеренной или агрессивной. Анклав богов планеты долго терпит бесчинства церковных иерархов и земных правителей. Когда же наступает предел терпению, планету настигает очередной потоп. У Платона есть мысль о многочисленных по- топах, которые посылались богами в наказание сбившимся с пути земля- нам: потопы «уже были и ещё будут многократно <…>, и притом самые страшные <…>. Боги, творя над Землёй очищение, затопляют её водами» [161, 22с, d]. Можно предположить, что светские правители, погрязшие в безнравственности, конфликтах, а иногда и войнах, которым нередко по- могают высшие церковные иерархи, видимо, начинают беспокоить богов Земли. Может поэтому периодически разные города и районы стран мира заливают в наше время страшные дожди и безмерно разлившиеся реки, причём так, как никогда в ближней истории не было. |