Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Параллельное бытие закона и права Далеко не принята в современном юридическом сознании тема па- раллельного бытия правил и норм закона, с одной стороны, фундамен- тальных типов права, с другой. Также немаловажна тема их сложного пе- реплетения и взаимодействия. Гегель предъявляет основное требование к масштабу права на при- мере права обычного [см. 44, с. 232], хотя это же требование может быть распространено на право естественное, разумное и, вне всяких сомнений – на право божественное. Речь идёт у него о принципе всеобщности, кото- рый в максимальной степени соответствует божественному и разумному типам права. Обычное право, и это уже упоминалось, обусловлено нрава- ми конкретной нации, хотя в нормах регламентации производства и тор- говли может носить и всеобщий характер. Также и у естественного права есть специфические черты, связанные с особенностями бытия конкретного народа, но есть и черты всеобщие. В частности, право на жизнь, на про- должение рода, на защиту детей и женщин безусловно имеет всеобщий масштаб. Как только возникает вопрос об естественных правах на соб- ственность, трактовки в разных культурах начинают различаться. В этом же фрагменте Гегель соотносит между собой масштабы созданных зако- нов и кодексов, которые, я добавлю, в отличие от фундаментальных типов права принципом всеобщности не обладают, различаясь от одной страны к другой (что не исключает преемственности в копировании тех или иных норм). Разведя в стороны масштабы законов и обычного права (я расши- рил этот перечень), Гегель фиксирует коллизию, возникающую между внутренним «Я», ориентированном на всеобщее в своём правопонимании, и ограниченностью того или иного закона. Коллизия выражается в возмож- ном несогласии с нормами закона, к которым душа человека предъявляет требование на основе всеобщего права. Основанием несогласия, считает Гегель, служит противоречие закона природным нормам, или естествен- ному праву. Содержанием коллизии становится противопоставление норм закона тому, что должно быть. То есть коллизия возникает между произ- вольным определением того, что есть право и в себе и для себя сущим естественным правом. Чем больше произвол, претендующий на право, тем больше у человека потребность основательно узнать, чтò должно быть признано правом [см. 44, с. 19]. 155 Юридическое сознание лишь отчасти выявляет суть обозначенной коллизии. Именуя естественно-правовую и юридически-позитивистскую позиции фундаментальными и постоянно противоборствующими тенден- циями, Мальцев отказывает им обеим в создании моделей общественного развития [см. 130, с. 254]. Отмечу, что в противоборство с юридически- позитивистской тенденцией вступает не просто естественное право, а весь комплекс фундаментальных типов права. Модели общественного развития связаны с развитием фундаментальных прав в указанном комплексе. Наиболее активно развивают текущую и моделируют будущую реальность носители разумно-правой тенденции. Ей в этом важнейшем деле суще- ственно помогают обновляющиеся подсказки из инобытия (в процессе вдохновения и откровения), исходящие от духовных помощников Бога. Га- джиев ограничивает свой круг понимания одним-единственным юридиче- ским концептом, вроде бы обретшим самостоятельность ввиду преодоле- ния методологического синкретизма. Благодаря обретённой самостоя- тельности юридический концепт получает возможность как бы полноценно развивать право [см. 41, с. 24]. В широком типологически-правом контексте юридический концепт оформил лишь собственную форму права – юриди- чески-позитивную. Что до методологического синкретизма, то он суще- ствует только в неразвитых учениях о сущности права. Полноценное по- нимание сущности фундаментальных типов права выстраивает сложную систему их взаимодействия, в которой позитивное право занимает далеко не самое главное место. Основные типы права вполне самостоятельно существовали до появления юридического сознания и вполне успешно существуют параллельно с ним. Парадокс состоит в том, что юриспруден- ция, появившись на основе фундаментальных типов права, стремится со- здать впечатление, будто именно она является его совершенной формой. Кое-кто из специалистов никак не может избавиться от понятия «пра- вовая надстройка». При этом есть стремление отойти от марксизма, де- лавшего акцент на экономическом базисе. Понятие «правовая надстрой- ка», как думает один из них, удачно отражает роль общества и государ- ства в правовом строительстве. Мол, в силу естественной необходимости, соответствующих исторических и политических условий, возникает по- требность в активном формировании правовой реалии, надстраивающей- ся над объективно сложившимися общественными отношениями [см. 153, с. 75]. Уточню: понятие «правовая надстройка» может иметь отношение только к позитивному праву, как искусственно создаваемому органами власти в той или иной стране на протяжении истории. Данное понятие не применимо ко всем иным типам права, которые должны, будучи фунда- ментальными, относиться к базису – нравственно-социальным отношени- ям в целом. Последние действительно пропитывают собою всю толщу общественных отношений и носят базисный характер. Вообще, возвышен- ное отношение к юриспруденции, стало, видимо, общим местом для ряда её специалистов. То же фиксируется в отношении к истории права. Вспо- минается конец XI-начало XII в., когда словно произошло всеобщее изме- нение в отношении к ней. Изменение связано с созданием профес- сиональных судов, законодательства, с появлением чисто юридической про- фессии во всех странах Запада. Наоборот, право, названное народным, в последующие века, вроде бы, почти исчезло [см. 25, с. 62]. Такой подход к соотношению законодательства и фундаментальных типов права крайне ограничен. В нём не учтено, что типы права, относящиеся ко взаимоотно- шениям людей, возникли задолго до системы законов и исчезнуть никак не могли. Они безусловно сохранились в виде норм естественного и обычно- 156 го, Божественного и разумного типов права. Юриспруденция из всего этого богатства типов права оставила в качестве объекта внимания или критики лишь естественное право, признав в качестве собственной прерогативы все основные способы регламентации отношений. Но существо дела от этого не изменилось и остальные типы права продолжали и продолжают регламентировать человеческие отношения. Наряду со своеобразной юридической революцией, связанной с вы- движением юриспруденции во главу угла, положительное право считается наиболее совершенным в силу его гибкости. Оно, вроде бы, моментально реагирует на все значительные изменения в обществе; без труда суще- ственно меняется в случае смен государственного устройства. Легко при- спосабливается к любым политическим переходам: от демократии к ари- стократии, от монархии к демократии и т.д. Наоборот, обычное право при аналогичных переходах по сути не изменяется [см. 164, с. 125]. Как видим, специалист ставит в заслугу положительному праву его изменчивость. Из- меняется не оно само, его изменяют новые правители и служащие им ко- манды юристов. При такой смене, подчас, радикально сменяется суть по- ложительного права: при демократии оно защищает права народа, при монархии – права короля, при олигархии – её права. Такая изменчивость дестабилизирует общество, вносит в него состояние правовой неразбери- хи, постоянных конфликтов. В то время, как фундаментальные типы права (а не только обычное), всегда служа интересам общества, сохраняют пра- вовую устойчивость и помогают выживать людям в условиях турбулентно- сти позитивного права. Словно не замечая изъянов позитивного права, его спешат поставить в центр исследовательского интереса, преобразовать в важнейшую теоре- тическую проблему. Для этой цели предлагается отказаться от как бы ми- фологического в своей сути Богом данного миропорядка. Ему противопо- ставляется человек деятельный, рассматривающий внешний мир не в ви- де пустых и малозначимых рефлексий, а активно преобразующий соци- альное пространство [см. Пермяков, с. 104]. Специалист не договаривает главного: активно преобразовывать не пространство, а социальное бытие людям постоянно мешают правила и нормы, установленные правитель- ствами в каждой стране, не позволяет система принуждения, иногда до- стигающая апогея. В попытках найти пространство для действия людям способствуют в большинстве случаев фундаментальные типы права, слу- жащие им опорой. Верховное место в данных типах права занимает Богом данный миропорядок, становящийся ориентиром и критерием во всех пре- образованиях. Если его устранить, оставив только властные структуры да позитивное право, люди лишатся всех своих неотъемлемых прав, прав на созидание и творчество, без которых невозможно развитие человеческого рода. Они лишатся также всех форм обычного поведения, чего в принципе быть не может, так как человек не в состоянии быть лишь законопослуш- ным роботом. Лишатся люди и разумного права, позволяющего корректи- ровать и развивать правопорядок, а также нормы божественного права. Если реально представить всю картину возможных правовых лишений, можно констатировать, что Пермяков скорей всего не ведает, что творит. Не лучше предложение Позднякова, настаивающего на повсеместной свя- зи права (понятно – позитивного) с государственной формой и, естествен- но, с властными и управленческими механизмами. Данный тип права явно противопоставляется праву обычному, в котором видится лишь путаница в четком понятии права [см. 164, с. 124-125]. Есть ещё парадоксальное мне- ние специалиста, считающего, что современная теория оценки эффектив- 157 ности правовых норм обусловлена особенностями междисциплинарного дискурса, который возник и развивается. Специалист полагает, что основ- ные параметры данного дискурса сформированы и получили максималь- ное развитие в США, и лишь после они были усвоены на европейском кон- тиненте [см. 170, с. 43-44]. В реальности, оформившиеся в Европе формы позитивистской юриспруденции в преломлённом виде попали в США, при- обретя вид прецедентного права. Если же обратиться не к междисципли- нарному дискурсу, а к фактическому взаимодействию основных типов пра- ва, то это взаимодействие существовало с древности и продолжает суще- ствовать поныне на всей планете. Данное открытие принадлежит фило- софии права, которая сохраняет в качестве приоритета анализ глубинно- правовых отношений. Американский дискурс создаёт впечатление перво- открывателя во всех основных дисциплинах, хотя степень новизны и зна- чимости таких открытий крайне проблематична. 83 Гревцов, в отличие от других специалистов, отстаивает ценность обычного и естественно права, хотя не воспринимает их в виде отдельных правовых типов. Более того, он фиксирует возможность деформации обо- их типов права при воздействии на них властных структур. Гревцов пола- гает: при переносе большинства человеческих отношений из обычного по- рядка вещей, нешумного и привычного людям, в публичное политическое пространство, возникает зависимость их действий от органов власти и их решений [см. 50, с. 73]. Ранее уже отмечалось, что действие с опорой на силу фактически противостоит праву и даже исключает его. Может быть, стремясь усилить влияние на людей естественного и обычного типов пра- ва, Гревцов решает ввести, наряду с юридической формой регламентации, моральное, религиозное регулирование [см. 50, с. 128]. Однако мораль и религия не содержат внутри себя нормативной регламентации, но лишь критерии поведения людей. Нормативная регламентация присуща пози- тивному праву и фундаментальным его типам. Часть последних наиболее близка религии и нравственности (не морали, связанной с идеологией). Так, религиозные и нравственные принципы поведения наиболее полно выражены в нормах Божественного права. Отчасти они дают о себе знать в разумном праве. О действенности норм закона и права Немало вопросов возникает по поводу действенности правил и норм права и закона. Специалисты юриспруденции, похоже, практически не со- мневаются в действенности законов. Насколько положение дел соответ- ствует такому мнению? Нерсесянц сопоставляет между собой точку зрения Г. Ильина и поня- тие «дхарма». Г. Ильин считает нормы закона максимально действенны- ми, поскольку их влияние на людей подкреплено тем ли иным органом власти. Понятие «дхарма», основанное на нравственных критериях, настраивает человека на следование добродетели. Нерсесянц обращает внимание на то, что нормы жизненного поведения, связанные с «дхар- мой», не будучи законодательными, безусловно относятся к нормам пра- ва. В пример приводятся нормы обычного права, также не исходящие из закона, но, вроде бы, сохраняющие свою действенность [см. 147, с. 28-29]. 83 Особенности американского дискурса хорошо осознаются на примере теории неолибе- ральной экономики. – см. в кн.: Трынкин В. В. – Новосибирск: Академиздат, 2018. – С. 240- 257. 158 Сторонник системы законов, выделяет её наиболее общие признаки, рату- ет за фактор обеспеченности права органами власти [см. 150, с. 86-87]. Рассмотрим лишь те из них, которые объясняют фактор действенности за- конов. В частности, указан фактор системности законов. Системность при- надлежит лишь к фундаментальным типам права; позитивное право по большей части принципом системности не обладает. Потому не оказывает действенного воздействия на правоотношения. Пояснение: достаточно ча- сто внутри законодательства возникают три группы коллизий – 1) коллизии между федеральными и местными законами; 2) коллизии между нормами, созданными разными ведомствами; 3) коллизии между новыми и прежде принятыми нормами (она уже рассмотрена выше). Примеры: 1) местные правительства нередко создают нормы, не принимая в расчёт общих зако- нодательных норм. Это относится, как правило, к различным местным налогам и сборам с населения. Центр запрещает рост коммунальных налогов, а местные власти ищут любые лазейки и находят их, чтобы такие налоги ввести. То же относится к исполнению норм уголовного права, ко- гда преступные лица прикрываются местными законодательными нормами от федерального преследования (особенно, в национальных республиках). 2) Нестыковки и даже противоречия между нормами разных ведомств наиболее часты по проблеме застроек. Яркий пример: людям разрешено строительство домов, они возведены и пошло немало лет. Вдруг ведом- ство по обслуживанию магистральных газопроводов заявляет, что дома выстроены в непосредственной близости с ними, а это запрещено. Возни- кает серьёзнейшая коллизия с тяжёлыми последствиями для лиц, живу- щих в данных домах. Системность законодательства рушится на глазах, превращаясь в отсутствие её действенности. Специалист подчёркивает ещё один, как он считает, важнейший при- знак законодательства – государственную общеобязательность норм: она, мол, обязательна для всех жителей данного государства [см. 150, с. 87]. Точнее фиксировать не государственную, а властную обеспеченность процесса регламентации законодательства. Но позитивное право обще- обязательно только для законопослушных граждан. Высшие субъекты власти, а также их ближний круг лиц, да и менее значимые фигуры власти с общеобязательностью права не очень или совсем не считаются. Власт- ные лица убеждены – законы существуют только для народа. Они сами, как создатели законов, во-первых, могут их всегда переписать; во-вторых, законами они не связаны в своих действиях. Наиболее часто нарушаются законы в сфере финансового законодательства. За 2019 и в начале 2020 гг. прокуратурой периодически раскрывались коррупционные преступле- ния в кругу должностных лиц разного уровня. В СМИ появилось немало разоблачений чиновников даже нижнего властного звена (уровень района), которые имеют миллионные накопления, и также десятки сотен объектов недвижимости. Периодически чиновники выезжают на охоту в заповедные леса и отстреливают зверей, занесённых в «Красную книгу», что категори- чески запрещено. Происходит повальная вырубка полностью здоровых дальневосточных и сибирских лесов с целью продажи их за границу. Фак- тов такого рода не счесть. Потому ни о какой общеобязательности законо- дательства говорить вообще не приходится. Самым невероятным может быть подчинение норм как бы действую- щего несформулированного права трем принципам. Таковыми считаются наибольшее соответствие культурному идеалу, целесообразность, зако- нопослушание. Таль, предложивший данные принципы, допускает, что предложенный им метод далек от совершенства. Его предстоит тщательно 159 проверять и более детально разрабатывать [см. 196, с. 41]. Сразу уточню, что под нормами несформулированного права обычно понимается право естественное или обычное. Хотя в состав несформулированных прав пришлось бы также привнести божественное, разумное, противоесте- ственное типы права. Но даже если предположить, что лишь естественное и обычное типы права должны быть подчинены указанным принципам, данная идея всё равно практически никогда не будет осуществима. К при- меру, естественное право не зависит ни от какого культурного идеала, бу- дучи общечеловеческим. Можно навязать ему принцип целесообразности, хотя и с большой натяжкой. Ведь фактор наличия неотъемлемых прав присущ человеку от природы, вне зависимости от какой-либо извне навя- занной цели. Наконец, полностью неприменимо к естественному праву подчинение его принципу законопослушания. Суть в том, что естествен- ные, неотъемлемые права человека часто противостоят противоесте- ственным попыткам законодателей навязать человеку то или иное требо- вание. В частности, по закону в дом, где проживает мать-одиночка с ре- бёнком приходят коллекторы и требуют её покинуть её собственную квар- тиру из-за просроченного кредита по микрозаймам (они иногда достигают 1000%). Закон в данном случае оказывается на стороне мошенников из банка, выдающего кредиты под кабальные проценты. Естественное право матери обязывает её не подчиняться требованию закона всеми имеющи- мися у неё способами. Гораздо более точен специалист, подмечающий, что заложенные в норму закона смысл и цели часто полностью изменяют свои первоначальные качества на стадии её применения. Правопримени- тельная практика, порой, полностью расходится с содержанием законода- тельных норм. Причину специалист находит не столько в дефектах испол- нения права, сколько в некоей онтологической сущности права, изменяю- щей свою направленность из-за действия многообразных факторов. Суть онтологической сущности позитивного права и специфику факторов, воз- действующих на него, специалист, к сожалению, не проясняет. 84 Хотя приведённых выше соображений и примеров, видимо, достаточно, чтобы считать это мнение достоверным. Так или иначе, но дееспособность и действенность законов, о которой много говорится при их сопоставлении с как бы несформулированными правами, вне всяких сомнений, далека от совершенства. Наоборот, самым неожиданным является наличие дееспособных санкций у фундаментальных типов права. Эти санкции могут быть на пер- вых порах незримы. Например, в системе божественного права происхо- дит незримое воздействие на человека, совершающего злодеяние. Так, с течением времени злое деяние человека неожиданно сказывается на нём самом: ему начинают мешать ранее доступные обстоятельства; дела его постепенно рушатся; он нежданно для себя заболевает, в худшем случае его настигает преждевременная смерть. 85 В пример приведена санкция божественного права, которую, казалось бы, менее всего можно ожидать. Аналогичные процессы возникают при нарушении других норм фундамен- тальных типов права. В естественном праве отнятое человеком право на жизнь другого человека неминуемо возвращается к нему самому великой ненавистью со стороны людей и стремлением покарать преступника, даже если служители закона его прикрывают. Нарушенное право на неотъем- 84 Исаев И. А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве: монография. – М, 2012. – С. 3-4,5-6. 85 См. Трынкин Вадим. Полномочия права. – Нижний Новгород. 2005. – С. 157-158. 160 лемое человеческое и профессиональное достоинство влечёт за собой уход ценного профессионала с производства и соответствующие потери хозяина. В обычном праве нарушенная норма ходить по выверенной горной тропе влечёт за собой попадание под камнепад. Нарушение нор- мы по дрессуре собак для охраны стада приводит к набегу хищников и потере его части. Охарактеризованы лишь малые примеры применения норм фундаментальных типов права, хотя таких норм необозримое мно- жество. В этой связи, позитивное право явно преувеличено в способах его воздействия на граждан; наоборот, как бы не существующие, не действу- ющие фундаментальные типы права оказываются достаточно, а иногда – предельно действенными. |