Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
История и философия права Ранее мной уже рассмотрено соотношение истории и теории права. У специалистов юриспруденции есть по этому поводу некоторые новшества, которые полезно рассмотреть. Исторический подход пришёл в юриспруденцию из марксизма, в ко- тором использовалась формула единства онтологии, логики и теории по- знания. Под понятием онтологии, в отличие от подлинной философии, связывающей с ним понятие бытия, марксизм видел историю проблемы. Данная формула сковывала исследовательскую мысль, обязывая её не выходить за рамки исторических особенностей того или иного события. Между тем, в истории есть немало событий проходящих, являющихся про- изводными от событий более существенных. А есть события, напрямую связанные с порождением того или иного причинного ряда. Второй род со- бытий содержит в себе, наряду с историческими особенностями, черты универсальности, способной проявиться в последующей истории много- 212 кратно. Если использовать ограничение, обусловленное формулой един- ства онтологии (материально развивавшейся истории), логики и теории познания, такие универсалии невозможно будет выявить, поскольку любой теоретико-познавательный отрыв от конкретной истории будет осуждён, как недопустимый. Данная практика выработала у специалистов разных областей и отраслей знания, работавших внутри марксисткой методоло- гии, всё внимание обращать на подробности истории. В результате исчез- ла исследовательская чуткость, помогающая обнаружить в известном не- что типологически существенное. Однако условия развития научного зна- ния нуждаются в теоретико-познавательных обобщениях, на базе которых выстраиваются контуры науки будущего. В этом отношении фактор выяв- ления универсалий, относящийся к главным событиям истории, но уже с нею не связанный, становится обязательным. Перейдём к разбору конкретных текстов. Специалист, весьма критич- но настроенный ко многим открытиям прошлого, теоретически оценивает платоновские «Государство» и «Законы». В соответствии с марксисткой традицией, он не вникает в глубину блестящих идей Платона, содержащих немало философских универсалий. Вместо этого мерой понимая стано- вится для него внешний исторический ряд, характерный для времени творчества Платона. Отсюда возникает заключение, будто социальная философия Платона и его философия права родились вследствие губи- тельного влияния на мыслителя возросшей социальной дифференциации и индивидуализма, надвигающегося распада общества. Поэтому, считает специалист, и возникла у Платона идеалистическая попытка противопо- ставления всем данным последствиям жесткого сословного государства, которое казалось ему некой спасительной альтернативой [см. Поздняков, 164 , с. 62]. В реальности, любой глубокий мыслитель лишь косвенно обу- словлен событиями, его окружающими. Принципиальными для его творче- ской деятельности являются наиболее острые противоречия, способные повториться в будущем. Исторические процессы для его сознания – это лишь повод для гораздо более глубоких обобщений. Таким обобщением, в частности, явилась в философии государства Платона критика вертикали власти, предпринятая им с философской, политологической и психологи- ческой сторон одновременно. Аналогичной по силе была идея профессио- нализма в управленческом процессе. Платон также впервые в социальной философии выделил основополагающие функции жизнеобеспечения лю- бого государства: созидательную (ремесленники, земледельцы), защитную (стражи), регулятивную (жрецы, затем – философы). Именно эти функции многие интерпретаторы философии Платона впоследствии, из-за невни- мания к сущностным их особенностям, приняли за признаки кастового строя. Аристотель затем добавил функцию обмена (купцы). 118 Любой здравомыслящий теоретик права при анализе любого государства и обще- ства, не сумеет обойтись без данных функций, или главных областей дея- тельности. Зорькин предлагает важную дилемму – как рассматривать современ- ный мир: с позиции истории, или иначе? Если исторический подход станет доминировать, универсальных состояний современного мира выявить бу- дет невозможно. Тем самым, подготовив ответ, предполагающий поиск универсальных состояний современности, специалист неожиданно отсту- пает и возвращается к приоритету исторического подхода. Причиной для 118 Трынкин В. В. Рынок и регуляция. – Новосибирск: Издательство «Академиздат», 2018. – С. 589. 213 него оказались два, как бы, непреодолимых препятствия. К первому он от- нёс асинхронность исторического развития, связанную с разными темпами развития в каждой стране. Ко второму препятствию – культурную специ- фичность жизни народов, которую специалист назвал фундаментальной. Отсюда, мол, возникла принципиальная разница их ценностных ориенти- ров: что в одной стране благо, то в другой – зло [см. 209, с. 33]. Отдав предпочтение истории, Зорькин не опробовал другие подходы, в частности – структурный. Например, в структурном отношении конституционное пра- во стран романской группы почти идентично, несмотря на многие их исто- рические различия и асинхронность их развития. Также идентичен набор основных правил и норм, принятый в странах прецедентного права. Если обратиться к особенностям строения верховной власти, то совсем не су- щественно, какой из органов власти оказывается ведущим (президент, парламент, или их сочетание). Главным всегда остаётся то, что такой ор- ган правит народом, и этим фактором своей идентичности верховная власть охватывает практически весь земной шар. Отсюда вывод: как жизнь народов, их экономика, так и верховная власть живут практически почти по одним и тем же структурным принципам во всём мире. Уточнение со стороны философии права: внимание специалистов по- зитивного права приковано к историческим формам существования госу- дарств, органов власти, а также к массивам законов, – то есть, лишь к то- му, что есть. Но, как точно заметил Гегель [см. 43, с. 290], то, что́ есть, порождено, подчас, худыми формами правления, которые, между прочим, часто выставляли себя за образец. Если следовать этим образцам, теоре- тик не будет иметь чёткого критерия анализа и перспективы развития сво- ей теории. Философы обращали внимание на наиболее типичные соци- ально-правовые факты, образуя на их основе философско-правовые уни- версалии. Они одновременно размышляли о наилучших образцах разви- тия человеческих отношений внутри тех или иных регулятивных систем (государств), то есть, думали о том, что́ должно быть. Не имея универса- лий в виде опор построения теории права, не имея осмысленных перспек- тив широкого общечеловеческого и правового развития, невозможно глу- боко и серьёзно рассуждать об обществе, праве, государстве и о их разви- тии в будущем. Упрощения и редукция в теории К сожалению, в юридической «философии права», как и в теории за- конодательства есть немало упрощений и редукций, мешающих подлин- ному пониманию многих сложных проблем. Михайловский однажды неслучайно заметил: лица, не обладающие основательной философской подготовкой, отрицающие метафизику, не раз в своих высказываниях и подходах порождали разного рода заблужде- ния [см. 139, с. 121]. Есть, к примеру, важный человек, именующий себя философом. Но существенную для познания и философии проблему по- нимания он связывает с простой реакцией на окружение. Такой вид пони- мания обеспечивает, как он полагает, выживание с помощью шаблонных действий. Находит он и истоки данной точке зрения, каковыми являлись бихевиоризм и прагматизм [см. Хайек, с. 37]. Сразу отмечу, что данный вид понимания типичен для любого живого существа и вовсе не характе- рен для человека, способного к глубокому познанию, обобщениям и пред- видению. Из упомянутых учений бихевиоризм крайне прост, не видя ниче- го, кроме реакций животного мира. Прагматизм, особенно в учении У. 214 Джеймса, весьма разумен. Отдельная позиция Джеймса 119 состоит в том, что в теории не следует набрасываться сгоряча на альтернативные точ- ки зрения, но позволить всем мыслителям искать собственные пути по- знания. Постепенное развитие познания, в конце концов, расставит не- обходимые акценты. Поэтому уже в начале XX века Джеймс рассматри- вал разные точки зрения, позволяющие людям, в частности, постигать тайны Божественного мироздания. Предостережение Михайловского полностью относится к суждению специалиста юриспруденции, берущегося оценивать философию Сократа и, в связи с ней, признающего его первым утилитаристом. Основной упрёк, сделанный в адрес Сократа состоит в том, что он, якобы, считал главными признаки полезности и пригодности тех или иных явлений [см. Залеский, с. 9]. Нет сомнения, в речах Сократа, воссозданных Платоном в его «диало- гах», используются данные термины. Но если в утилитаризме они являют- ся основными понятиями, вокруг которых строится их учение, у Сократа данные термины носят характер проходных. Например, в одном их диало- гов выясняется, можно ли считать человека пригодным к командованию кораблём, если у него есть знания морского дела, однако он склонен к морской болезни [см. Платон 2 639b]. В данном вопросе центральной ста- новится проблема назначения человека на должность командира корабля, а не некая вещь, пригодная для пропитания или сохранения тепла тела, как в утилитаризме. Использует Сократ и термин «полезное», хотя опять в проходном аспекте. В частности, он решает вопрос, каким образом сооб- разовываться с сутью дела? Этот вопрос он увязывает с характеристиками полезного или чрезмерного в законодательстве, и становится ясно, что полезное в данном контексте более сообразуется с сутью дела [см. 162, с. 746с]. Можно ещё добавить, что полезность и пригодность были основны- ми целями софистов, но вовсе не Сократа, учившего благу. Подлинно фи- лософским принципом утилитаризм признать нельзя, так главные крите- рии философии – соответствие познанного глубине проблемы в масштабе всеобщности. А утилитаризм озабочен только злобой дня, связанной с за- ботами отдельного человека. Специалист, считающий себя философом, обращается к читателю с вопросом, знаком ли он с трудами Спинозы, Канта, Фихте, Гегеля, Ницше и многих других. Назвав стремление читателя к философскому знанию энту- зиазмом неофита, специалист навязывает ему своё мнение, предлагая чи- тателю отбросить труд философов с отвращением. Объясняет он это тем, что труды философов непонятны, запутанны, трудны для восприятия [см. 165 , с. 46]. Разумеется, философский текст, обращённый к сложнейшим проблемам развития космоса, человечества и человека, не повод для лег- кого и бездумного чтения. Все коллизии и конфликты, соответствующие глубинным коллизиям бытия и познания, запрятаны глубоко, закрыты наносными слоями историко-философских и научных интерпретаций. Как спелеолог спускается в глубокую пещеру, не ведая, что его ждёт на каж- дом повороте пути, а потому ведёт себя чрезвычайно осторожно и осмот- рительно, так и читатель философского текста должен быть постоянно в состоянии повышенного внимания, чтобы не просмотреть какую-то важную деталь. Если не следовать этому условию, философский текст никогда не раскроет свои тайны. В целом же, история знает немало специалистов, с порога обвинявших философов во всех грехах и считавших их произведе- ния глупостью. Таков был К. Поппер, назвавший философов врагами об- 119 Джемс В. Многообразие религиозного опыта. СПб., 1993. 215 щества; или Л. Мизес, обвинивший всех гениев, и не только философии, и подменивший справедливость целесообразностью. Были и специалисты умом и значимостью поменьше. К последним относится новоявленный критик философии, считающий себя философом права и специалистом по философии преступления. Но, несмотря на его необдуманную критику, философия как постигала углублённо космос, общество и человека, так и продолжает спокойно это делать. Условно обрушив философию, тот же специалист восстаёт против человеческого разума. Гегель однажды обратил на такую же критику вни- мание, заметив, что восстание против разума происходит, как ни странно, с помощью того же разума. А, значит, опровержение опровергает самого себя. Суть обвинения разума связана с его отделением от плоти, и, самое страшное, от центральной нервной системы. Разум, по мнению специали- ста, повёл себя самостоятельно, а воображение разрослось до небес. Итог, согласно специалисту, породил тщеславие, обман, зависть, жесто- кость, насилие, так как разум вышел на первое место, стал главным, а те- ло и нервная система превратились в нечто второстепенное [см. 165, с. 249]. Читая данные откровения, поражаешься, как, каким образом можно разум, несущий в себе величайшее отличие человека от животных, обви- нять за его свободный полёт. Благодаря этому полёту разума сделаны все величайшие открытия, превратившие древнее человечество в развитую цивилизацию. Именно разум позволяет проникать в сущность самых слож- ных явлений, а также делать большие и сложные, даже вселенски значи- мые обобщения. Что до человеческих пороков, то их создаёт вовсе не ра- зум, а страсти. Наиболее яркая из всех них – страсть к власти. Скорей все- го именно ей должны бы быть адресованы все обозначенные специали- стом упрёки. В противовес разуму, другой специалист готов признать клю- чевым условием правопонимания фактор инструментализма, предваряю- щим вопросы прогнозирования и оценки социетарных последствий функ- ционирования правовой системы [см. 170, с. 44-45]. Хорошо известно, что инструментализм пригоден для естественных наук, да и то к крайне огра- ниченном применении – для опытной проверки частных гипотез. Примене- ние его критериев в отношении к философии права, в виду качественных особенностей социального знания, ей способно навредить. Суть в том, что процесс правопонимания целиком и полностью погружён в самое суще- ство общественных отношений. Это существо поддается только каче- ственному, глубинному, содержательному анализу, но никак не упрощён- ным формам инструментального подхода. Ещё одно упрощение возникает в отношении к общей теории права из-за стремления специалиста превратить её в метатеорию, способную вобрать в себя результаты философии права, социологии права и юрис- пруденции. Внутри этой метатеории предлагается различать аналитиче- ское правоведение – теорию правовых суждений и учение о правовой форме [см. Пермяков, с. 104]. То есть, таким общим учением специалист думает связать между собой выше обозначенные дисциплины. Однако из- древле метатеорией была и остаётся философия, а применительно к про- блемам соотношения закона и права – философия права. Помимо фило- софского анализа правовых суждений и правовой формы, она, прежде всего изучает специфику влияния общественных процессов на возникно- вение и формирование права и закона. Ею рассматриваются разные типы права, что не известно так называемой общей теории права. Философией права выявляются нравственные основания бытия права и нравственные оценки законодательных актов и т.п. То есть, объём и сложность знаний, 216 входящих в круг изучения философии права намного превосходит воз- можности общей теории права. В этой связи, её специалистам впору бы равняться на философию права, а не предпринимать странных попыток по вложению огромного содержания философии права в достаточно узкие формальные рамки общей теории права. Частый способ нападок на философов права выражается в том, что их обвиняют в невнимании к конкретным проблемам состояний права. Вся деятельность философов права, судя по высказыванию специалиста из США, сводится к заявлению о необходимости обнародования законов, чтобы народу было известно их содержание. Лишь некоторые философы, вроде бы, вникали во все подробности права, приводя соответствующие доводы и создавая на этой основе более общую теорию [см. Фуллер, с. 121]. Вынужден обратить внимание на уникальное свойство американских авторов: не зная глубинной философии, а также философии права, они без всяких предубеждений критикуют их и делают о философах какие-то странные замечания. К примеру, сам Фуллер не в состоянии отделить нравственность (не мораль) от права, сливая их воедино. Хотя уже Ари- стотель, разделяя способности мыслительные и нравственные, к нрав- ственным относит щедрость и благоразумие [см. 10, 1103а]. Гегель обра- щает внимание на некое великое упрямство, не признающее никакого нравственного убеждения и связывает это упрямство с своеобразием про- тестантизма [см. 43, с. 18]. Что до проблемы опубликования законов, то она настолько очевидна, что ни в какой философии не нуждается. В конце данного параграфа приведу симптоматичную мысль Гегеля, словно предвидевшего появление суррогатной философии права: такую философию он с полным основанием считал поверхностной, создающей столь же легковесные суждения о нравственности и праве. Данные сужде- ния аналогичны принципам софистов, использовавших субъективный под- ход к анализу права. Частные, а не общие их суждения, замешанные на субъективизме, приводили к разрушению глубинного понимания нрав- ственности и права, характеризующих жизнь обществ и государств [см. 44, с. 21]. Гегель не предвидел некоторых других рецидивов, порождающих упрощения в понимании нравственности, права в их отношении к морали и закону. Помимо субъективизма и поверхности, которые никуда не исчезли, добавились три наиболее значимые проблемы – отрицание философии, установление приоритета истории над философией, наконец, попытка превращения философии права в юриспруденцию или в её часть. Специфика аргументов в юриспруденции У поверхностной теории всегда есть существенный недостаток – она мало или вообще не заботится об аргументах, предпочитая догматические утверждения. Если обратиться, например, к учебной философии права, либо к учебникам по юриспруденции, в них догматизм принят за норму. Юным сознаниям, всегда интересующимся вопросом «почему?», навязы- ваются догмы о государстве, власти, её органах, необходимости принуж- дения и т.п. То же самое относится к немалому числу специалистов юрис- пруденции, в том числе и тех, кто выдаёт себя за философов права. Специалист, известный своими оригинальными заявлениями, отли- чился и на этот раз твёрдым утверждением, что человек – эгоист по своей природе. Данное утверждение он, не сомневаясь, выдаёт за истину, более того – за некий прозаический факт, вроде бы, издревле известный [см. 165 , с. 259]. Ещё скептики с полным основание учили: когда кто-то утвер- 217 ждает нечто, считая это своё утверждение истиной и непреложным фак- том, именно и требуется доказать, почему данное утверждение есть исти- на и непреложный факт. В данном случае требуется доказать, что все по- ступки человека без исключения полностью эгоистичны и отделены от нравственности. Если же в людях живо нравственное начало, то о челове- ке можно сказать, что он альтруист, и только обстоятельства вынуждают некоторых людей стать эгоистами. И вправду, неужели большинство ма- терей ненавидят своих детей и не желают им счастья? Неужели мало слу- чаев, когда совершенно незнакомые люди спасают других людей от опас- ности (пожара, наводнения, снежной бури, злого зверя и т.п.). Иногда аргументация подводит из-за неполноты знаний. Вниматель- ный Кельзен, например, совершил оплошность, характеризуя теорию естественного права. В эту теорию он включил вопросы собственности, а также форм государственного устройства. И попытался объяснить свою позицию: для кого-то естественна только частная собственность, для дру- гого – только коллективная; одно учение превозносит демократию, другое – автократию [см. 99, с. 277]. Теория естественного права рассматривает вопросы не просто собственности, каковых множество, а неотъемлемой её формы. Проблема соотношения частной и коллективной собственности решается в полной мере философией, но не типом права. 120 Проблемы государственного устройства в теорию естественного права никаким обра- зов не входят. Иногда у специалиста бывает настолько смутное представление о философии, что его характеристики, относящиеся к ней, оказывается пол- ны противоречий. Так, пытаясь различить философию и науку, специалист полагает, что философии не требуются аксиомы, так как она сама себе их задаёт. Процесс философского познания он оценивает, как беспредпосы- лочный и прагматичный. Создаётся им и ещё один уникальный пассаж, ко- гда философии предписывается оспаривание метафизической картины мира, а также производных от метафизической картины аксиом. В то же время, он отмечает, что философия мыслит предельными категориями жизни людей, общества и природы, что известно каждому студенту из ву- зовского курса философии [см. Пермяков, с. 95]. Уточню: философия не оспаривает, а создаёт метафизическую картину мира, будучи, по мнению Аристотеля, по ту сторону физики (в его понимании – естественной науки). Она по сути своей не нуждается ни в каких аксиомах, стремясь все пози- ции тщательно обосновать. Философам хорошо известно, что любая акси- ома останавливает процесс познания, создавая впечатление, будто до- стигнута некая истина. Философия в принципе не может быть ни беспред- посылочной, ни прагматичной. Так как процесс познания в философии непрестанно ищет новые горизонты, для их создания необходимы, прежде всего, некие предпосылки. В то же время, новые горизонты знания уходят далеко вперёд, оставляя позади все прагматичные вопросы: как позна- вать, какие нужны материалы, какого качества и т.п. – все эти вопросы становятся предметом прикладного знания. Подчас, превознесение юриспруденции доходит до абсурда. Берман стремится создать её интегрированный образ. Её он безоговорочно харак- 120 С одной стороны, частный производитель своим трудом как бы обедняет целое, выво- дя предметы из общего владения в частное пользование. Но одновременно, созидая продукт своей деятельности и продавая его другим, он в реальности преумножает целое. С другой стороны, общая собственность состоит из многих частных видов деятельности и в реальности не может считаться чисто общей (например, крупная компания). 218 теризует, как философию, в которую включает историческую школу права, теорию естественного права, наконец, правовой позитивизм [см. 24, с. 340]. Но философия и философия права существенно различаются по ме- тоду и способам познания от юриспруденции; лишь иногда философия права анализирует её позиции. Специфично философия относится к исто- рии, не воссоздавая исторические события целиком, а выявляя в них лишь нравственно-социальные универсалии. Также никак не может быть фило- софия правовым и любым позитивизмом. Как известно, назвав себя пози- тивной философией, сам он резко противопоставил себя метафизике, встав на защиту строго научного мышления. Однако прагматизм не имеет глубинных предпосылок и не в состоянии анализировать пограничные со- стояния бытия из-за ограниченного инструментария. Поэтому позитивизм, полностью связавший себя с наукой (естествознанием), фактически пере- стал быть философией. Также и Бержель отождествляет взгляды Гегеля с государственниче- ским позитивизмом. Философ, вроде бы, сливал в нечто целое рациональ- ное сознание и реальные события. Помимо этого, Гегель, вроде бы, при- знав первенствующую роль за государства представлял право, как факт и силу [см. 23, с. 50]. Человеку, знакомому совсем не поверхностно с труда- ми Гегеля, известно, что ни грана позитивизма в гегелевской философии права не было и быть не могло. Правовой позитивизм ориентирован на строго научное знание, имеющее в теории права свои границы и явную ориентацию на законодательные нормы. Философия права ориентирована на всеобщий охват правовых событий. Именно в этом контексте Гегелем осмыслена сущность государства – оно предстаёт в виде всеобщей регу- лятивной системы отношений, основанной на нравственности. Такое по- нимание государства не привязано к его отдельным формам, и уж конечно же, не предполагает главенства силы – свойства, противоположного нрав- ственным отношениям. |