Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Отличие права от закона В предыдущем параграфе всё внимание было сосредоточено на тол- кованиях закона, а проблемы права рассматривались как бы походя. В настоящем параграфе центром внимания становится принципиальное от- личие права от закона. Критикуя теорию естественного права (Пухты и Савиньи), которое по- стоянно развивается в широкой практике общественных отношений, Тру- бецкой, вроде бы опрокидывает данные воззрения идеей часто возникаю- щих насильственных переворотов. Последние, как полагает Трубецкой, разрушая основы общественного правопорядка, разрушают и сложившие- ся устои естественного права [см. 206, с. 330]. Стоит отметить, что насиль- ственные перевороты, свергая прежнюю верховную власть, существенно видоизменяют и характер законодательства. Таких переворотов в истории было не мало. Однако естественно-правовые отношения (как и иные типы фундаментальных прав) существуют и развиваются в совершенно иной плоскости правового поля, никак не связанные ни с верхушечной властью, ни с законодательством. Поэтому всё, что происходит наверху, часто вос- принимается народом весьма отстранённо, поскольку люди за время жиз- ни встречают несколько таких перемен. И если их жизнь резко не ухудша- ется, многие на такие изменения верха большого внимания не обращают. 225 Не совсем внятную эволюцию права создаёт Керимов, согласно мне- нию которого право в своём развитии предстаёт вначале в виде правовых принципов, затем оно преобразуется в правовую политику, лишь после входит в правосознание и правоотношения, и завершает своё развитие образованием законности [см. 100, с. 354]. Специалистом не учтено то, что некоторые из данных категорий двойственны по своей сути. Правовые принципы, правосознание, правоотношения могут быть прогрессивными, гуманными, с одной стороны, регрессивными, антигуманными – с другой. А правовая политика вкупе с законностью чаще всего служат правящему меньшинству, но не обществу. Кроме того, трудно понять появление пра- вовой политики впереди правосознания и правоотношений, как будто она возникла на пустом месте. Вообще Керимов иногда – сторонник категори- ческих суждений. Рассматривая, кроме того, суть права и закона, он оба нормативного порядка относит к единой государственной воле, что неле- по. Не заметив неточности, специалист этот странный симбиоз именует точным и утверждает, что он в научном отношении безупречен. Тот же двойственный внутри себя нормативный порядок он считает объективно возникшим, фактически развивающимся в обществе, именуя его правом [см. 100, с. 358]. Но выше уже достаточно полно раскрыто параллельное развитие в истории двух противоположных нормативных явлений, между которыми точек схода пока нет. Тихомиров полагает, что есть конфликт, названный им юридическим, возникающий между массовым правовым сознанием и писаными нормами позитивного права. Винит он сторонников гуманитарных ценностей за не- доверие в отношении к позитивному праву. Особенно ему не нравится, ко- гда, вроде бы, каждый человек берётся определять собственную меру от- ношения к нормам официального права. Этому подходу он противопо- ставляет свой, предполагающий признание ряда законодательных актов «оспоримыми, дефектными, неконституционными и незаконными, наконец, путем проведения референдума» [см. 203, с. 256]. Специалист выдвигает требование к недопущению сомнений в правомерности того или иного за- кона со стороны граждан, противопоставляя этой позиции инструменты за- конодательного опровержения худых законов. В данном своём рассужде- нии специалист упускает из виду немаловажного субъекта отношений – верховную власть. Её основное внимание направлено, кроме прочего, на недопущение сомнений народа и отдельных граждан в неправомерности законов, в пределе – конституционного строя. Если такого рода попытки возникают, они жёстко пресекаются, вплоть до применения уголовного права. Это означает, что как только кто-то из граждан публично заявит не просто об оспаривании, но о незаконности, дефектности, хуже того – не- конституционности законодательных актов, к нему тотчас будут примене- ны самые жёсткие санкции. Именно по этой причине граждане, из которых состоит народ, практически не используют юридические способы оспари- вания несправедливых законов, но опираются целиком и полностью на нормы фундаментального права. Тогда как юридические способы оспари- вания и устранения дефектных законов практически не применяются. Критикуя позицию Маркса, Мальцев отмечает, что обществу известна только одна-единственная форма – юридическая, созданная государ- ством. Обществу, в этой связи, предписано ощущать единственную, как бы, всеобщую командную волю – волю законодателя. Её общество может мыслить, как «свободную волю». Таким образом право сводится к закону [см. 132 58]. С сугубо официальной позиции общество предстаёт обычно в виде однородной послушной массы, которая снизу-вверх взирает на нис- 226 ходящие с властно-законодательного олимпа законы. Но, как выяснено, общество, совсем не однородное по своему составу, опирается в своей практике на фундаментальные типы права, лишь в крайних случаях обра- щаясь к закону. В этом отношении повелительная форма воздействия за- кона на граждан часто преувеличивается. Близка к предыдущей позиция Бибило, считающего, что право – единственное в своём роде и устанавли- вается оно только государством. Ввиду мощной государственной воли у такого права есть все преимущества перед другими социальными норма- ми [см. 27, с. 95]. Этот специалист устанавливает оппозицию права соци- альным нормам. В строго теоретическом плане такая оппозиция нелепа, так как право пребывает в социуме и противостоять ему не может. Ясно, что специалистом совершается подмена права законом, подмена власти – государством. Государство – сложная и большая система отношений, внутри которой, что выяснено, органы власти отделены от людей и стре- мятся командовать ими; законы отделены от права и, согласно мнению специалиста, должны безоговорочно доминировать над ним. Такова его мечта. Но она противостоит реальным отношениям, в которых полное до- минирование законодательства над фундаментальными типами права не- возможно. Препятствуют этому многие факторы: коллизии внутри самих законов; игнорирование законов властными структурами, что прекрасно осознаётся людьми; чехарда с законодательством, отчасти вызванная правоприменительной практикой; многие пробелы в законах; в силу отме- ченного – неисполнение законов многими людьми; сопротивление людей противоестественным и антигуманным законам. Честнов предлагает использовать вид осознания ущербности, види- мо, естественного и обычного типов права. Он заявляет, что люди в своём поведении часто действуют нерационально. Соответственно, и право, ими применяемое и воспроизводящее их формы поведения, их правовая фик- сация, трансляция и реализация – всё это рациональным феноменом не является [см. 220, с. 53]. Вряд ли кто станет спорить, что отдельные дей- ствия людей, которые могут находиться в состоянии чрезмерного возбуж- дения, далеки от рациональности. Однако подавляющее большинство лю- дей не склонно к экзальтации. К тому же, процессы взаимодействия с при- родой, технолого-технические способы преобразования природы, чем за- няты многие люди, требуют от них предельного внимания, смекалки, точ- ности, которые от иррациональности очень далеки. Именно в процессе взаимодействия людей, преобразующих природу, возникают проблемы естественного, обычного, разумного, а в критических, наиболее опасных случаях – и божественного типов права. Да и в широкой общественной практике личностных отношений между людьми, где наиболее значимы фундаментальные типы права, фактор иррационального поведения крайне редок. Потому мнение специалиста, почерпнутое из кое-каких за- падных источников – скорее психологического свойства, оно слишком да- леко от практики правовых отношений. Брэбан пишет о противопоставлении законодательства широкой об- щественной практике, указывая на его причину. Ею он с полным основани- ем считает избыточную юридизацию, порождающую ответную реакцию. Благодаря данной реакции, полагает специалист, стало ясно, что закон не охватывает многие социальные реалии; стало ясно и то, что постоянно возникают существенные расхождения между законом и жизнью. Далее специалист говорит о широком просторе полулегальной или даже проти- воречащей закону практики, которой характеризуются общественные от- ношения [см. 31, с. 18-19]. Специалистом, таким образом, фиксируется во 227 многом не осознанная им оппозиция, в которой, по его терминологии, из- быточной юридизации противостоит простор полулегальной или даже про- тиворечащей закону практики общественных отношений. Подмеченный факт избыточной юридизации безусловен, и он весьма отчётливо осозна- ётся даже в современной жизни. Например, любое действие людей, вызы- вающее опасение у охранителей власти, тотчас выливается в создание соответствующего закона, посредством которого такое действие предпо- лагается пресечь. Не осознан им феномен фундаментальных типов права, благодаря которым противодействие чрезмерной юридизации со стороны общества оказывается весьма успешным. Хропанюк изначально разграничивает право и закон, чтобы с помо- щью права удавалось блокировать произвол властей. Помимо этого, спе- циалист предлагает найти способы соответствия закона объективным тре- бованиям права [см. 217, с. 187]. Сделав это верное (хотя и неполное) раз- граничение, чуть далее по тексту специалист создаёт симбиоз «правовой закон». Ему приписываются следующие свойства: 1. Выражение и закреп- ление объективированной в праве меры свободы людей. 2. Воплощение в себе принципа формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости. 3. Учёт и охрана интересов тех, кто находится за пределами правового равенства (больных, инвалидов, престарелых). 4. Не субъективно созданное, а объективно складывающееся в обществе право. 5. Антипод произволу [см. 217, с. 187-188]. Отмечу, что симбиоз «правовой закон» противоестествен. Право принадлежит общественным отношениям; закон создаётся официальными структурами по заказу вла- сти. У данных типов права принципиально разная сущность и различны цели. Закон способствует ограничению и даже принуждению граждан; пра- во – развитию их отношений по всем направлениям. Конкретно: 1. Закон лишь условно закрепляет свободу людей, которая нередко нарушается. 2. Принцип формального равенства ущербен, так как отношения между людьми глубоко содержательны, со справедливостью он не коррелирует- ся. К тому же у закона нет всеобщего масштаба, так он ограничен преде- лами страны его применения. 3. Учёт и охрана интересов недееспособного населения также весьма относительна. Такая охрана иногда не только не справляется с фактором понижения пенсий, подорожанием лекарств, ро- стом цен и т.п., но специально создаёт такие условия жизни ради мнимого баланса бюджета 4. Законы часто создаются ангажированными умами, а потому в происхождении и в целях они субъективны, а не объективны. 5. Закон нередко пасует перед различными видами произвола, а иногда даже берёт его под защиту. Так, недавно обнаружены рейдерские действия группы судей, хотя по закону они неприкосновенны. Произвол нередко присутствует при допросах и в местах заключения. Выявляется и, тем бо- лее, пресекается он с большим трудом. Потому, какой бы эпитет ни присо- единять к закону, его сущность не изменяется – он пока повсеместно про- тивостоит фундаментальным правам людей. Односторонне различает закон и право Йеринг, относя факт их раз- личия к дальнему периоду истории. Процессе последующего историческо- го развития Йеринг связывает с фактом постепенного внесения в право юридического метода. Такую коррекцию права Йеринг воспринимает не в виде некоего случайного события, а в виде внутренней необходимости и связывает данную коррекцию с появлением юриста. По завершении кор- рекции право, по Йерингу, расстаётся со своим наивным существованием [см. 90, с. 6]. В отличие от многих специалистов юриспруденции Йеринг не чуток, словно не замечая существования естественного права. Невнима- 228 телен он и в отношении к обычному праву, оказывающему влияние даже на современные конституции. Трудно, да и вряд ли возможно назвать наивным божественное право, основанное на божественной мудрости. Опираясь в своих размышлениях на собственный разум, Йеринг не сумел увидеть и существования разумного права. В то же время выделенный Иерингом и неизвестно откуда возникший юрист, фактически наследует профессию древнеегипетских жрецов, которые на первоначальном этапе истории занимались истолкованием посланий Божественного права. По- том эта функция перешла к пророкам и предсказателям, а юристы подпа- ли под прямую зависимость от фараонов, царей, императоров и т.д. В этом своём положении у них уже не было прежней свободы, а потому по- явилась существенная ограниченность миропонимания. Невниматель- ность возникает у Йеринга ещё в одном фрагменте его текста, в котором он с полным основанием считает писаное право фиктивным, существую- щим лишь на бумаге. И настаивает на том, что оно должно осуществлять- ся [см. 90, с. 18]. По фактору осуществления Йеринг, не подозревая, обо- значает различие между законом и правом, так как право, в отличие от за- кона, осуществляется постоянно, не имея, в то же время, никакой бумаж- ной фиксации. Воздействуя на людей изнутри, через их души, право ино- гда малозаметно. Но в этой малозаметности есть особая сила: преступник может обхитрить закон, но право он не обхитрит никогда. Об этом свиде- тельствуют и Светоний, и Шекспир, и Достоевский. 123 Есть среди специалистов юриспруденции и те, кто относительно или достаточно чётко различает закон от права. Алексеев использует есте- ственно-правовую теорию с целью выхода из замкнутого круга одних лишь юридических явлений. В то же время он по неясной причине связывает с юридическими явлениями феномены этики и религии, что некорректно. Его конечной целью является выход к основам права [см. 5, с. 13]. Ясно, что феномены не этики, а нравственности и религии с законом внутренне практически не связаны, будучи совершенно уникальными основами права и правосознания. Столь же некорректно ориентироваться только на есте- ственно-правовую теорию, не задумываясь о других типах права. Впрочем, данная оплошность типична для подавляющего большинства специали- стов юриспруденции. Морозова начинает своё суждение с нравственной предпосылки права. Констатирует, что нормы права (имея в виду закон) адекватно или нет воссоздают нравственные идеи. Полагает, что в случае соответствия законодательных норм неотъемлемым правам человека, они превращаются в право. Заключает, что параллельно законодательству существует идеальное, подлинное право, отчего закон и право не совпа- дают [см. 142, с. 142]. Не будь небольшой путаницы, когда закон называ- ется правом, а право именуется идеальным, хотя ни того, ни другого не может быть, общее сопоставление закона и права у Морозовой достаточно точное. Безусловно и безоговорочно разделяет закон и право Нерсесянц. Обратившись к истории соотношения данных понятий, он приходит к вы- воду, что право во всех возможных случаях его обозначения («естествен- ное право», «естественный закон», «природа вещей» и т.п.), всегда пред- шествует и обусловливает законодательство [см. 147, с. 360-361]. В эту в целом верную позицию вкрался ряд неточностей: право, к примеру, назва- но естественным законом, но понятие «закон» характерен только для бо- жественного права; естественное право, кроме того, приравнено к есте- ственному разуму, но таковым обычно является здравый смысл. Столь же 123 Трынкин Вадим. Полномочия права. – Нижний Новгород. 2005. – С. 208-211 229 определёнен Крусс, считая недопустимым отождествлять закон и право. Он объясняет свою позицию использованием законов при создании тота- литарных режимов, в которых применялись массовые репрессии и даже развязывание мировой войны, унесшей с собой десятки миллионов людей [см. 117, с. 20]. Баглай также безусловно разделяет между собой закон и право. К характеристикам права он относит его связь с общечеловечески- ми представлениями о свободе и справедливости, рассматривая их, как вечные ценности. Наоборот, в позитивном праве, а лучше – законодатель- стве – он фиксирует наличие многих перегибов, подчёркивает его зависи- мость от авторитарных решений, наносящих немало вреда людям [см. 13, с. 31]. Основная норма права Отношение к догме права Юриспруденция многолика. Часть юристов воспринимает догму права специфически. Ангажированная часть юристов существует рядом с вла- стью и действует по её поручению. Впрочем, что о догме права думают разные группы представителей юриспруденции? В целом под догмой права понимается специально-юридическая тео- рия, относящаяся к наиболее стабильной, неизменной части общей теории права. Коркунов понимает задачу науки государственного права достаточ- но узко, как выявление юридических начал, предопределяющих устрой- ство государства [см. 110, с. 1]. Не раз отмечалось выше, что государство – сложное образование, не сводимое к деятельности органов власти. Именно в этом широком контексте понимали его сущность философы, начиная с Платона и до Гегеля. В данном отношении задачей теории госу- дарственного права может быть исследование не только юридических, сколько правовых начал, таких основ, которые предопределяют собой це- лостное строение государства. Подобными началами являются фунда- ментальные права, которыми в основном пользуется народ, с одной сто- роны, и сформированное правящим верхом законодательство – с другой. Целостная сущность государственного устройства обусловлена сложным противостоянием отмеченных начал. Соответственно, динамика такого взаимодействия представлена столкновением лиц, опирающихся на фун- даментальные права, и лиц, использующих проявления позитивного и ад- министративного права. Даже лучшие представители юриспруденции, противопоставив право закону, к догме права относятся, как к традиционно имеющемуся явлению, не ставя данное понимание под вопрос. Суть догмы права объясняется упрощённо, как исходные основные положения, характеризующие специ- фику лишь позитивного права, специфику его установлений и даже дей- ствии [см. 147, с. 382]. Хотя хотелось бы, чтобы понятие догмы права, при противопоставлении закона и права, распространялось, по крайней мере, на обе правовые формы. Однако возникает впечатление, что мысли о сути права у специалиста не были связаны с фундаментальной ролью права в правосознании. Помимо утраты правовой формы доктрине права припи- сывается фактор субъектности. Читая текст специалиста, недоумеваешь, как сама законодательная доктрина может разрабатывать и обосновывать необходимые юридико-познавательные формы (принципы, понятия, тер- мины, конструкции, способы, средства, приемы и т.д.), позитивного права (его источников, системы и структуры, его действия и применения, его 230 нарушения и восстановления и т.д.) [см. 173, с. 382]. Ещё специалист со- храняет, по крайней мере, фактор объектности доктрины права, констати- руя, что она была основным источником права в романо-германской пра- вовой семье. Упоминается и фактор субъектности, указывающий на уни- верситетских специалистов, которые создали основные контуры и принци- пы доктрины позитивного права в период XIII-XIX веков [см. Давид, с. 73]. Впрочем, деление на факторы субъектности и объектности было для дан- ного специалиста, видимо, случайным. Так как далее он, забыв об объект- ном факторе, присущем доктрине права, превращает её в субъект, созда- ющий доктринальные основания законопорядка. К примеру, подчеркнув роль доктрины, как источника законодательства (в прошлом и современ- ности), он приписывает доктрине способность создания словаря и право- вых понятий, предназначенных для работы законодателя. Кроме этого, ей приписывается способность создания инструментария для работы юри- стов, и даже фактор влияния на самого законодателя. Последнему, в та- ком случае, остаётся лишь воспринимать подготовленные ею предложе- ния и выражать тенденции, зафиксированные в доктрине. Возникает пара- доксальная ситуация, объект деятельности законодателя превращается в субъект, предписывающий законодателю, как ему поступать во многих об- стоятельствах его деятельности. Наконец, появляется более продуманная позиция, в которой без каких-либо оговорок признаётся фактор субъектно- сти, применяемый не к доктрине, а к людям, учёными-юристами, создаю- щим доктрину законов. Причём, работа эта идёт целенаправленно, совер- шенно осознанно, совершенствуя законодательство и судебную практику. Суть доктрины специалист сводит к главным положениям и выводам учё- ных-юристов [см. Гревцов, с. 79]. Я лишь уточнил бы, что главные положе- ния и выводы учёных-юристов предполагают способы аргументации, а к сути доктрины нужно всё же причислить содержательное выражение ею намерений и главных интересов верховной власти. Таким образом, доктрина – это законодательный продукт, созданный предшествующими и последующими поколениями юристов, в котором присутствуют основания и главные положения юриспруденции. Наиболее активными в данном процессе, как выяснено ранее, были ангажированные юристы императорского Рима, а после – юристы Наполеона. Ясно, что со- здание норм доктрины законодательства продолжается и в последующие века, распространяясь на современность. Учёным-юристам приходится обращать внимание на массу событий, происходящих изо дня в день, формулировать вновь возникающие принципы и нормы законодательства, которые дополняют и уточняют юридическую доктрину. Юристам- практикам и судьям остаётся роль исполнителей, которые руководствуют- ся положениями юридической доктрины [см. Давид, с. 47]. Последнее суж- дение нуждается в уточнении: судьи, иногда в системе романского законо- дательства, и повсеместно – в системе прецедентного права (особенно – конституционного суда) не просто являются исполнителями доктрины, но и участниками по её созданию. Основная суть юридической доктрины может быть внутренне проти- воречивой. Часть прогрессивных принципов и законов входит в неё благо- даря стараниям гуманно настроенных юристов. Основной её массив со- здаётся по заказу верховной власти ангажированными юристами. Этот массив вынужденно довлеет над прогрессивными инструментами доктри- ны. В более конкретном виде суть доктрины выражает специфику распре- деления высших полномочий для нужд верховной власти. Менее значи- мые функции доктрины связаны с видом и модификациями этой власти, с 231 положением и правами других органов управления, других хозяйственных структур и органов. Права и свободы народа в доктрине создаются про- грессивными юристами, но в обще-нормативном настрое доктрины они принимают лишь форму деклараций. Брэбан, по форме отстранившись от идеологической окраски, всё же создаёт административное право, потому объективно трудится в этом направлении. Деятельность органов государственного управления и опи- сывающая их теория управления причисляется им к категории докумен- тального источника и как бы составной части всей доктрины юриспруден- ции. Кроме того, некое доктринальное значение придаётся толкованиям и комментариям, присутствующим в циркулярах и в ответах на вопросы парламентариев [см. 31, с. 45]. Уточню, что описание комплекса норм, от- носящихся к деятельности органов власти, является не составной, а глав- ной частью доктрины законодательства. Но в целостном правопорядке юридической доктрине противостоят наиболее значимые положения фун- даментальных типов права. Они, не именуясь доктриной, имеют для большинства людей даже большее значение, нежели догмы юриспруден- ции. Высшими по степени значимости для фундаментальных типов права являются полномочия и нормы божественного и разумного права. Причём они, в отличие от догмы юриспруденции, настроенной на запреты и формы принуждения людей, предоставляют круг прав и полномочий для активного созидания новых условий человеческого общения и совершенствования второй природы. |