Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Закон и право Соотношение закона и права История законодательства и типы права История законодательства в юриспруденции обращена в основном к собственным предшественникам и этапам исторического развития. Лишь изредка затрагиваются проблемы существования двух типов права, кото- рые не опознаются, как типы. Подлинная типология права даже в истории может выглядеть гораздо полнее. Считается, что европейское законодательство начало своё развитие от древнеримского права. К примеру, Юстиниан описывает признаки толь- ко этого права, как будто не было именитых царей Солона и Ликурга в древней Греции с их законами. Не интересует его и то, что некоторые от- важные греки (Геродот, например) бывали в Египте, посещали там жрече- ские храмы, знакомились с древнейшими законами. Нет, Юстиниан описы- вает только ближние законы, которые он делит на решения плебса и ре- шения сената, добавляя к ним постановления императора, а также эдикты должностных лиц. Непосредственно законом он считает общее решение римского народа, к которому относит совместное решение высших правя- щих лиц и плебса. Такому решению предшествовало представление должностного лица (консула). Решением плебса становилось его поста- 219 новление по представлению трибуна [см. 87, с. 17]. Тем самым, в древнем Риме сохранялось достаточно выраженное деление закона и права, хотя всё именовалось одним термином «закон». Законом в подлинном смысле были решения сената, постановления императора, эдикты должностных лиц, а также мнения юристов. Правом было решение народа, презритель- но именовавшегося «плебсом». Берман полагает, что церковь в средние века признавала два типа права – естественное и моральное. В соответ- ствии с ними должны были оцениваться и поверяться все человеческие поступки. Одновременно с данными правами учитывался и закон, призна- ваемый университетскими юристами. Его они основывали на кодексе Юс- тиниана. Таким образом, параллельно существовало три типа права [см. 24, с. 54]. Воссозданная картина соотношения прав в средние века не со- всем точна. В те времена и несколько позже церковные служители опира- лись на Божественный закон и естественное право, хотя наверняка учиты- вали и право обычное. Им неявно противостояла светская власть, и выра- жающие её интересы юристы (далеко не всегда университетские), продле- вающие в средние века действие кодекса Юстиниана с его превознесени- ем императорского права. В этой связи, возникла сложная коллизия: 1) од- на группа была представлена лучшими представителями церкви, с кото- рыми сближался народ: для них первостепенным было божественное пра- во, хотя они в своих действиях опирались также на право естественное и обычное. 2) Вторая группа состояла из церковных иерархов, основавших орден иезуитов, которые под именем божественного права проповедовали выхолощенное учение Аристотеля, а сами они придерживались устава церкви, близкого по духу к автократической власти папы. 3) Третью группу представляли светские власти с примкнувшими к ним юристами – для них первостепенен был кодекс Юстиниана, а также создаваемые законы. Эпоха Возрождения в правоведении началась со школы естественно- го права. Она, появившись в XVI веке, постепенно утверждала необходи- мость использования справедливых норм права. Данные нормы вводились в соответствии с велениями природы и разума. В то же время, сообщает Давид, в своей технике кодификации представители школы естественного права никогда не смешивали право с законом. При изучении закона, счи- тали они, невозможно понять, какова суть права [см. 57, с. 51]. На этом этапе, как известно, церковное право начало сдавать свои позиции, усту- пая первенство светской власти, а также наиболее активной части обще- ства; хотя противоборство между ними продолжалось ещё несколько ве- ков. Именно по этой причине, чаще на словах, служители церкви сохраня- ли силу божественного права. Сама эпоха Возрождения выдвинула на первое место естественные права и свободы человека. Хотя никуда из па- литры прав не исчезло божественное и обычное право. В Новое время церковь сохраняла свои позиции, подчиняясь своему уставу. Вперёд вы- двинулось право позитивное, создаваемое по повелению королей. Народ и лучшие священники продолжали следовать божественному праву, ис- пользуя в своей жизни нормы права естественного и обычного. Научно- техническая революция вывела на первое место позитивное право, фор- мально предав забвению право божественное. Одновременно обозначи- лись ростки разумного права (Руссо, Спиноза, Кант, Гегель). В душах лю- дей право божественное никуда не исчезло, также как продолжали на них оказывать влияние право естественное и обычное. Интерпретаторы истории права увидели только два его типа – пози- тивное и естественное. Иногда они вспоминали о праве обычном, может быть, потому, что его существование подразумевалось, как само собою 220 разумеющееся. Именно в данном русле Трубецкой анализирует историче- ское учение Гуго. Он считает это учение противоречивым: если основным является естественный, стихийный рост права, то как объяснить, что зако- нодатель вмешивается в данный процесс и изменяет его? То же, по мне- нию Трубецкого, и в учении Савиньи: право у него повсюду создаётся, как бы, не по произволу законодателя, а лишь благодаря внутренним, неза- метно действующим силам. Аналогично и у Пухты: он считал право прояв- лением народного самосознания, вообще не вспоминая о законе [см. 206, с. 329]. На самом деле, представители естественной школы права харак- теризовали в основном именно его особенности, противопоставляя их свойствам закона. По этой причине закону и законодателю в их учениях отведено так мало места. Тогда как Трубецкому были важен закон. Тем самым, возникло противоречие между предметами познания. Для соб- ственно исторической школы права было существенным, помимо есте- ственного права, и право разумное. Например, Пухта не раз употребляет данное понятие в связи с комментарием к учению Гегеля [см. 146, с. 426]. В этом плане позиция Мальцева, характеризующего право, в котором, яко- бы, раньше видели единственно жёсткий социальный регулятор по срав- нению с нравственностью [см. 132, с. 578], обедняет палитру существо- вавших типов прав. Специфика толкования законов Суть законов, как ясно из истории правовых форм и разных методо- логий, основана на позиции научного позитивизма с его критериями стро- гости и точности. Реальный смыл законов гораздо сложней. Любопытно, что Фома Аквинский, используя традиционное понятие «закон», воссоздавал суть разумного права, именуя его повелением разу- ма, предназначенного для общего блага. Если же такой закон отклонялся от велений разума, он должен был считаться несправедливым законом, соответствующим не закону, но насилию. 121 И всё же повеление как тако- вое, даже если оно исходит от разума, законом назвать нельзя. Любой акт воли становится толчком для движения, сопротивления или мысли. Закон, как и право, состоит из некой системы правил и норм, в которых предписа- ны формы и способы предоставления полномочий, те или иные норматив- ные предписания, запреты и санкции. Разумеется, большинство гуманных законов могут основываться на велениях разума и быть предназначенны- ми для общего блага. История, к сожалению, наполнена событиями со- всем иного свойства. Жувенель критично заявляет, что люди самовольно перехватили инициативу Бога (богов), позволив себе предельное право на казни себе подобных. Первое время они совершали такие казни, как бы, во имя богов, принося им жертвы. При этом люди использовали подсказки природы, ста- новящиеся для них знаком к началу казни, или к возможности такого акта. Существенно то, что вначале роль вынесения приговоров предоставля- лась народному собранию, а не отдельному человеку, получившему власть. Но очень скоро эта прерогатива была изъята у народа и перешла безраздельно к правителям [см. 78, с. 273]. Тема принесения людей в жертву богам имеет исторические и космические корни, наиболее ярко проявившись в кровавых культах некоторых племён народа майя. Истоки этих культов можно найти и в современности, в частности, в актах, как бы, 121 Цит. по: Murphy J. Coleman J. Op. cit., p. 15. 20. 221 беспричинной вивисекции по отношении к крупным домашним животным, когда на поле находят лежащее тело животного с полностью отсутствую- щей кровью. Иногда также неожиданно исчезают и сами домашние живот- ные. Есть версия, что так поступают враждебные человеческому роду инопланетные цивилизации. 122 Эта версия дополняется другой, точно подмеченной Жувенелем, когда отдельные люди посредством присвоен- ной власти устанавливали безнаказанное право на убийство других людей под тем или иным предлогом. Затем Жувенель выявляет два рода зако- нов. К первому он относит закон-повеление полагая, что данный закон ниспослан свыше. При этом отмечает два важных обстоятельства: первое предполагает возможность усмотрения высшего закона посредством про- рочества отдельных людей; второе связано с силой разума, позволяющей осознать суть божественного закона. В остальном законы создаются кон- кретными людьми, как полагает специалист, для упорядочивания поведе- ния людей, которое с разрастанием общества и общественных отношений становится все более сложным [см. 78, с. 279]. Главное, чего он не заме- тил – это выявленной им сути божественного права, которое он именует законом, в соответствии с библейским текстом. Сделай Жувенель акцент на сути божественного права, у него, скорей всего, появилась бы оппози- ция этого права земным законам. Также он не рассматривает специфику законодательных установлений в Египте, ссылаясь лишь на опыт Индии, да и то поверхностно. Меж тем, первыми законодателями, и странно это не замечать, были египетские жрецы. Сами они получили первые законы от инопланетной цивилизации. И так, по-видимому, было с каждым наро- дом в древности. Как поступали знания о законах самим первым инопла- нетным цивилизациям, пока неизвестно. В любом случае, законодатель- ная власть, и очень сильная, известна со времён фараонов. Второй тип законов искусственно воспроизводился или сочинялся заново легистами верховных лиц от их имени. Михайловский, не разделяя право и закон, косвенно пишет о соотно- шении того и другого [см. 139, с. 39]. Жизнь общества он связывает с вли- янием на людей социальных норм. Понятие «социальное» очень размыто. Оно приобретает конкретику, если иметь ввиду нравственные критерии поступков людей, такие же их отношения между собой, а также правовые нормы (возникшие на основе данных критериев). Можно добавить к этому меры волевого воздействия на людей, более относящиеся не к социаль- ным, а политическим отношениям, которые также не должны исчезать из поля зрения. Юридические нормы по сравнению с социальными нормами ( уточняю – нравственными, правовыми, политическими) предстают у Ми- хайловского, как понятие видовое. Такое соотношение вполне соответ- ствует сути дела. Хотя нельзя согласиться с отождествлением Михайлов- ским нормы и закона. Как право, так и закон состоят из множества отдель- ных норм. Закон – это малое целое (большое целое – их совокупность), а норма – даже не часть, а только малая доля закона. Чуть дальше по тексту Михайловский уточняет свою позицию, рассматривая юридические нормы, как подвид этических норм в широком смысле слова. Этические нормы ре- гулируют поведение человека разумного и свободного [см. 139, с. 50]. Как выяснено, у нравственности есть критерии, а норм нет. В то же время, влияние нравственных критериев дополняется влиянием типов права. По- литическое влияние, в свою очередь, может усиливать влияние юридиче- ских норм и, соответственно, ослаблять влияние норм правовых. 122 Ажажа В. Феномен НЛО. Аргументы уфологии. – М., 2006. – С. 306. 222 Йеринг косвенно противоречит сам себе, рассуждая о неизбежности осуществления права, таким образом – о равномерном, несомненно быст- ром и лёгком его применении [см. 90, с. 19]. Во-первых, он всё же пишет не о праве, а о законе. Во-вторых, и это существенней – основной его труд характеризовал право, как вид борьбы за него. С этой позиции любой вид применения закона сталкивается с коллизией, когда одна из сторон борет- ся за применение закона, другая стремится поступать по-своему, либо от- казывается от исполнения нормы, либо активно противостоит её внедре- нию или влиянию. Вся жизнь пронизана коллизиями и конфликтами такого рода. По причине множественных коллизий и конфликтов в законодатель- ном поле, законы воздействуют на людей неравномерно, не несомненно, они внедряются в практику отношений совсем не быстро и не легко. Не совсем выверена тема соотношения законов и норм. Каждый по- ступок связан с некоторыми мерами его воплощения в жизнь. Отчётливо это просматривается при создании произведения искусства художником: у него есть меры внутренние, связанные с духовной проекцией будущего его творения; есть меры внешние, обусловленные способами обработки материала. Поступки в жизни могут быть направлены на людей и на пред- меты. Хотя те, что направлены на предметы, косвенно всё равно направ- лены на людей. Поступок, влияющий на другого человека, может быть внутренним или внешним. Внутренние меры влияния связаны с взаимо- действием душ и имеют нравственно-правовой характер. Внешние меры связаны с взаимодействием тел, и имеют, естественно-правовой, обычно- правовой, законодательный, противоестественно-правовой характер. Те или иные виды и типы мер влияния или действия внутренне предопреде- ляют возможность применения соответствующих норм права или закона. Как только за объяснение сути закона берётся не совсем вниматель- ный специалист юриспруденции, тотчас закон неожиданно преобразуется в право, ему придаётся объективное начало, а также качество всеобщно- сти. Последнее объясняется установленным для членов государства об- щим порядком, фактором его общеобязательности, позволяющим стаби- лизировать общественные отношения. И, как всегда, неожиданно выплы- вают рамки юридической свободы, да декларируемая повсеместно защита правоотношений [см. Морозова, с. 150]. Внимательный читатель тотчас заметит: закон поименован правом некорректно; объективное его начало относительно, связанно лишь с фактом существования спящих законода- тельных текстов; качеством всеобщности ни один закон на планете не об- ладает, будучи закован в границы конкретного государства; общеобяза- тельность закона условна, не распространяясь на высших должностных лиц и специальные службы; стабилизирует закон общественные отноше- ния также условно, лишь в пользу правящего меньшинства; свободы носят в основном декларативный характер. То же самое относится к исследова- тельским принципам, направленным на изучение теории государства и права. Кое-кто считает их общими для всех социальных наук (включая, естественно, саму теорию государства и права); добавляет к принципу ис- следования принцип всесторонности; как всегда, не забыт принцип исто- ризма; наконец, упомянут принцип комплексности [см. 199, с. 10]. Однако исследовательские принципы юриспруденции часто обходят стороной да- же специфику права (в его сущностном понимании); практически игнори- руют принципы и критерии нравственности; некорректно упоминают прин- ципы морали; односторонне трактуют суть закона, не фиксируя проблему предоставления полномочий, и т.п. В этом плане принципы юриспруден- ции нельзя признать общими даже для правоведения в философско- 223 правовом смысле, не говоря уж о других социальных способах познания. В той же степени и с теми же основаниями принципы юриспруденции лише- ны всеобщности описания. Принцип комплексности также используется в усечённом виде, не захватывая даже известные юриспруденции типы прав, а также критерии нравственности. Наконец, даже принцип историзма начинается в юриспруденции лишь с древнеримского права, не включая и не исследуя правовые системы более ранних эпох, а также полноценные способы происхождения государства и права. Высказанный выше подход к оценке правовых принципов в той же степени аналогичен для оценки системы законов – она повсеместно име- нуется системой права. О её внутреннем строении сообщается, что она выражает, в единстве и согласованности, действующие в государстве пра- вовые нормы, будучи разделённой на относительно самостоятельные ча- сти [см. Хропанюк, с. 288]. Строго говоря, совокупность законов системой права назвать нельзя ни по содержанию, ни по форме. Любая система внутренне непротиворечива, будучи согласованной во всех своих частях. Совокупность законов безусловной согласованностью норм не обладает. Для неё в большей степени характерно наличие внутренних коллизий и конфликтов; одни из них возникают из-за действия исторически ранее из- данных норм, входящих в явное противоречие с новой нормативной и со- циальной действительностью; другие обусловлены постоянно меняющи- мися правителями, выдвигающими собственные мнения по содержанию законов, вследствие чего появляется внутренняя нестабильность их сово- купности. На одно из соображений не в пользу закона обращает внимание Мальцев, отказывая юридическому позитивизму в способности осознать субстанциональное понятие права, а также исследовать качественные и содержательные его проблемы [см. 130, с. 396]. Что любопытно, данное вполне обоснованное мнение тотчас же встречает отповедь со стороны поборника юриспруденции. Критично восприняв его позицию, он настаива- ет на том, что только представителями позитивного права были разрабо- таны научные основы правотворчества и применения права (для убеди- тельности приводится ряд авторов, а далее следует отсылка к деятельно- сти Института законодательства и сравнительного правоведения). И до- бавляет, что ничем подобным сторонники широкого правопонимания, вро- де бы, не были отмечены [см. Байтин, с. 9]. Противопоставив критике юриспруденции научные основы правотворчества, Байтин, скорей всего, не заметив, фактически привёл антидовод к своей позиции. Суть в том, что первыми творцами права, как свидетельствуют все без исключения свя- щенные источники, были боги каждого народа. Вторым источником право- творчества были народы, в ходе своего развития выявившие нормы есте- ственного права. Также народами постоянно, и в современности, творится и обновляется обыденное право. Философы были творцами разумного права. В то же время, специалисты юриспруденции не являются даже подлинными творцами позитивного права. Будучи скованными в своих по- мыслах повелениями правителей, они часто создают те или нормы по уже высказанными правителями указаниям. А хорошо известно, что творчество по указке сверху подлинным творчеством не является. Ведь творчество предназначено создавать нечто новое, ранее не виданное и не известное. Но если действует рамочное указание сверху, за эти рамки в процессе со- здания нормы, совокупности норм или закона выйти уже нельзя. Следова- тельно, в условиях властного присутствия и воздействия подлинного твор- чества не существует. Совсем не случайно в законодательную романскую 224 группу были привнесены из прошлого кодексы Юстиниана и Наполеона, чтобы следовать установленным и зарекомендовавшим себя образцам. В подтверждение явной скованности творческого начала у представителей юриспруденции привожу следующее свидетельство: комментируя утвер- ждение Ф. Аквинского о невозможности отнесения к законам тех из них, которые порочны и несправедливы, специалист, как бы, аргументированно возражает: известно, мол, немало законов, которые сами юристы призна- ют за порочные и несправедливые [см. Моисеев, с. 21]. Тем самым, крити- куя данные законы от имени самих юристов, он невольно указывает факт их подневольности, когда вышестоящие обязывают юристов формулиро- вать и запускать в общественную жизнь откровенно антигуманные законы. Дворкин косвенно поднимает две темы: малой эффективности зако- нов, а также их немотивированной жёсткости. Сам он пишет об юридиче- ской обязанности, возникающей в случае установления нормы права. При этом создаёт проблемную ситуацию с возникновением сложных случаев, когда нужной нормы нет, а юридическая обязанность не возникает. Так, полагает он, продолжается до момента вмешательства суда, создающего новую норму [см. 62, с. 74]. Неучтённые им проблемы возникают от того, что Дворкин работает в поле юридических обязанностей и способов их восполнения с помощью судебных прецедентов. Между тем, жизнь напол- нена таким количеством невероятно сложных случаев, когда ни закон, ни суд вмешаться не могут. В то же время происходит множество отношений между людьми, и есть огромное количество фактов принуждения людей тогда, когда закон и суд молчат. Первый тип коллизий связан с взаимоот- ношениями людей, значительная часть которых страдает от безнрав- ственных поступков. Второй тип коллизий часто проявляется в производ- ственных отношениях, когда руководители организаций и предприятий, используя многочисленные инструкции и под видом обновления программ, в обязательном порядке вынуждают профессионалов исполнять собствен- ные прихоти. |