Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Понятие общей нормы права С общими, или основными нормами права связывают ключевые пра- вила, характеризующие наиболее важные положения конституции, либо федеральные законы. Какое соотношение возникает в этих случаях? Понятие общей нормы права достаточно полно, применительно к идее чистого права, разработал Кельзен. Он связал основную норму права непосредственно с установленной конституцией. Создание последней обусловливается им законодательной деятельностью, частью основанной на обычае. Он убеждён, что основную норму юриспруденции не изобрета- ют, и она не создаётся произвольно. То есть, не может быть ситуации, ко- гда возникала бы проблема выбора между разными основными нормами [см. 99, с. 250]. Вновь приходится уточнить: выбор существует всегда, воз- никая между основной нормой юриспруденции и важнейшими положения- ми фундаментальных типов права. Проблема выбора действенна и пото- му, что вся совокупность положений юриспруденции внешне настроена на формально применяемые принципы и нормы. В этой формальности скры- ты внутренние мотивы, которые предопределяют собой специфику, строй и направленность юридических норм. Большинство людей, попадающих в ситуации применения к ним юридических норм, смутно или более внятно догадываются о характере скрытых в нормах мотивах и целях. В этом плане сознание людей всегда применяет к юридическим нормам содержа- тельные оценки, которые основаны на фундаментальных типах права. Наоборот, учёные-юристы и, в частности, Кельзен, осознавая это или нет, пытаются скрыть присутствующие в основной норме юриспруденции мо- тивы, которыми руководствовались создатели основной нормы, а также цели, ради которых используется соответствующее распределение пол- номочий. Кратко говоря, к основной норме всегда применимы вопросы: кто? почему и зачем? Кельзен, к примеру, заявляет, что содержание кон- 232 ституции или созданного на ее основе государственного правопорядка значения не имеет. В этом плане, вроде бы, совершенно неважно, спра- ведливы ли главные положения конституции, или нет, справедлив ли со- зданный на её основе законопорядок, или нет. Способен ли этот законопо- рядок обеспечить состояние мира и благополучия граждан, или нет. Кель- зен суммирует: лица, создающие основную юридическую норму, не утвер- ждают, вроде бы, никаких ценностей, могущих быть трансцендентными по отношению к позитивному праву [см. 99, с. 250]. Читать такие строки странно. Зная, что большинство создателей конституций в мире суще- ственно бо́льшую часть полномочий и прав передаёт лицам, названным правителями, и наоборот, все формы принуждения направляет в сторону народа, лишая его основных прав на со-управление в стране, нельзя не усматривать явной предвзятости составителей конституций, имеющей не формальный, а содержательный характер. Трудно, к примеру, да и невоз- можно не заметить принципиальной разницы основной нормы в тираниче- ском или республиканском, или в подлинно гуманистическом строе отно- шений. Кельзен, настаивая на своей позиции, задаёт верный вопрос: воз- можно ли в принципе истолковать субъективно значимый смысл и факти- ческих составов правовых норм, игнорируя метаправовые властные ин- станции норм права (в числе оказывается Бог и природа)? [см. 99, с. 251]. Во-первых, что важно, он говорит не о формальных нормах, а о субъек- тивно значимом смысле, который вкладывается в их строй, подразумевая почти всюду умысел составителей конституций. Во-вторых, верно указав на роль Бога, который является, по предположению, автором божествен- ного права и его «основной нормы», Кельзен включает во властные ин- станции природу, что неточно. В то же время, им не обозначается основ- ной субъект, ради которого и создаётся основная норма юриспруденции – верховная власть правителя. Задав свои вопросы, Кельзен предлагает от- вет в русле чистого учения о праве: это, вроде бы, возможно, в случае со- здания основной юридической нормы в виде конституции. И уточняет суть функции данной нормы, состоящей, якобы, в обосновании объективно действующего правопорядка. А после неожиданно добавляет: что подра- зумевает действие актов человеческой воли по созданию норм действен- ного принудительного порядка. Наконец, завершает свою мысль: функция основной юридической нормы заключается в истолковании субъективного смысла актов воли, как их объективного смысла [см. 99, с. 251]. Ни странен ли набор противоречий, возникающих в одном его абзаце? 1. Вначале, словно забыв о верховной власти, ради которой создаётся основная нор- ма, Кельзен считает, что она чиста. Но коли есть метаправовой властный мотив и связанная с ним цель земного мира, чистота оказывается какой-то мутноватой. 2. Основная норма рассчитана на создание объективного за- конопорядка. Однако в неё закладывается фактор принуждения в отноше- нии к народу, всегда субъективный в плане его осознания и в плане пра- воприменения. 3. Наконец, если основная юридическая норма предназна- чена не для истолкования, а для обоснования субъективных актов воли, то вложенный в неё смысл как был, так и остаётся субъективным. Объектив- ным может считаться лишь нормативный строй, но не содержательная часть норм и не цели, ради которых они создаются. Кстати сказать, при встрече в суде прокурора, адвоката и судьи, чаще всего спор разгорается по поводу содержания норм закона, и лишь изредка – по формальному по- воду. 233 Продолжая опыт очищения закона, Кельзен порождает ещё одно про- тиворечие. Позитивистскому правоведению он отводит роль лишь конста- татора того, что основная юридическая норма предпосылается с целью обоснования объективной действительности правовых норм. Хотя тут же не забывает уточнить, что данное обоснование направлено на характер действенности принудительного порядка, который вновь оказывается объ- ективным [см. 99, с. 276]. Впрочем, каждому юристу известно, что к выс- шему уровню позитивистского правоведения относятся наиболее опытные представители юриспруденции, как правило, непосредственно участвую- щие в создании конституции и основ конституционного строя. В этой связи, такие юристы менее всего занимаются констатациями, будучи главными субъектами в формировании конституционного права. Параллельно, Кель- зен повторяет уже зафиксированную оплошность, когда субъективно со- зданный принудительный порядок выдаётся им за объективный. Завершив, вроде бы, процесс создания чистого учения о праве, Кель- зен подводит итог. В нём чистота данного учения признаётся, будто бы, безусловно доказанной, также считается доказанным исключение из ос- новной нормы юриспруденции критериев справедливости или несправед- ливости. Этот результат, думает Кельзен, ликвидирует также возможность оправдания или опровержения данного учения в нравственно- политическом отношении. Хотя в жизни, говорит он, его осуждают, так как многие предпринимают максимум усилий, чтобы найти подходящие крите- рии справедливости или несправедливости [см. 99, с. 276]. Итог создания чистого учения о праве, в действительности, таковым не является, по- скольку существенные вопросы к учению Кельзена были и остаются. В частности, не раз упомянув о наличии субъективного фактора при созда- нии смыслов основной юридической нормы, он не должен был бы отказы- ваться от применения к ней критериев справедливости или несправедли- вости. Ведь, с одной стороны, сама юриспруденция невольно апеллирует к этому источнику, предопределяющему её собственное название. С другой стороны, юристы в большинстве своём не утратили чувства, или, по край- ней мере, понимания критериев справедливости и несправедливости, как бы они ни использовали их в своей деятельности. Это в наибольшей сте- пени относится к составителям конституций, к создателям основной юри- дической нормы. Однако Кельзен не утруждает себя объяснением, на ка- ком основании основная норма права не имеет внутри себя данных крите- риев. Он лишь догматично утверждает это. Тем самым, под видом чистого учения о праве, Кельзен создаёт прообраз обоснования принудительного правопорядка, в котором искусственно изъяты исходные мотивы его со- здания, а также критерии справедливости/несправедливости. Заданный Кельзеном приём, предполагающий превращение основ- ной нормы юриспруденции в чисто формальную структуру, скопирован со- временниками. К примеру, Гревцов применяет к ней следующие признаки: 1. Ей присущ, мол, абстрактный характер, не предполагающий адреса или конкретного лица (лиц), но она направлена на неопределенно широкий круг субъектов, либо на всех без исключения. В пояснении указывается основная норма конституции, либо гражданского кодекса. 2. По своему предназначению основная норма должна предстать в виде типичной нор- мы или правила разрешения конфликтных ситуаций. 3. Срок жизни такой нормы обычно не устанавливается. 4. Её главной целью является уста- новление и закрепление основ социального порядка в обществе. 5. Для основной юридической нормы специфична строгая внешняя форма. 6. Указан, в отличие от Кельзена, и субъект создания основной юридической 234 нормы, каковыми названы государственные, общественные, международ- ные органы. 7. Наконец, процедуры подготовки, обсуждения и утвержде- ния общей юридической нормы строго формализованы [см. 50, с. 78]. 1. Основная юридическая норма действительно абстрактна и не предназна- чена для анализа конкретных правоотношений. Однако в этом её свойстве есть признак ущербности, так как реальные правоотношения предельно конкретны. По этой причине периодически возникает проблема обновля- ющихся толкований основной нормы. Часть таких толкований и разъясне- ний содержится в перечне законов, берущих на себя роль конкретизации основной нормы. Часть разъяснений, и значительно большая, ложится на нормы административного права, а также на управленческие структуры. Те нередко применяют искажённый вариант понимания основной нормы ради обеспечения удобства своих действий. Наконец, часть разъяснений про- исходит в ситуациях конкретного судебного разбирательства. Но и оно да- леко от совершенства, часто попадая в зависимость от субъективных ин- тересов прокурора, адвокатов, судей, а также наиболее сильной тяжущей- ся стороны. 2. Фактор типичности основной нормы юриспруденции явно проблематичен. С одной стороны, постоянно развивается практика нрав- ственно-социальных и политических отношений, что изменяет конфигура- цию в прошлом типичных обстоятельств. С другой стороны, обновляются поколения людей, и вновь появившиеся поколения смотрят на прежние обстоятельства жизни и действуют совсем иначе, нежели поступали лица предыдущего поколения людей. Кроме того, основная норма законода- тельства в реальности ограничена пределами государства, тогда как типо- логически важные нормы фундаментальных прав таких ограничений не имеют. В этом плане фактор типичности основной нормы утрачивает свою обобщающую силу. 3. Срок жизни основной нормы совсем не бесконечен, так как достаточно частые смены верховной власти приводят к существен- ным коррекциям прежних основных норм юриспруденции. И даже если формально некоторые старые статьи основной нормы продолжают суще- ствовать, формы их толкования и конкретные действия, ранее им соответ- ствовавшие, приобретают новые очертания. 4. В создании основ право- порядка участвуют, наряду с позитивным правом, фундаментальные типы прав, и даже нормы противоестественного права, а не только право пози- тивное. Потому он никогда не бывает чисто законодательным. 5. Строгая внешняя форма основной юридической нормы значима только для её письменного изложения. Её создатели, конституционный суд, и, особенно, управленческие структуры, даже имея ввиду суть положения основной нормы, всегда поступают на основе содержательных соображений, далё- ких от формальной строгости. 6. Перечисленные субъекты, участвующие в создании основной нормы (государственные, общественные, международ- ные органы) далеко не однородны. Даже на одном континенте во многом не совпадают нормы доктринального и прецедентного видов права. Отсю- да разные прочтения основной нормы законодательства. 7. Строгая фор- мализация относится только к записи основной нормы, но не к процедурам подготовки, обсуждения и её утверждения. Все эти этапы основаны на субъективных мнениях, хотя и имеют внутреннюю политическую цель – оградить основные её положения, связанные с полномочиями власти, от какого-либо искажения. В целом, мне представляется, что понятие догмы права возникает из-за желания наиболее одиозных представителей юрис- пруденции довести статус их деятельности до авторитетности властных повелений. 235 Конституционное право и конституции Государственное и конституционное виды права Конституция, как считается в юриспруденции, играет основополагаю- щую роль в нормативном установлении, организации и упрочении соци- ально-политических отношений. К конституционному праву, в этой связи, приковано значительное внимание специалистов юриспруденции. Какова реальная роль конституционного права в общем законодательстве, а так- же в процессе соотношения закона и права? Кроме того, понятие «консти- туционное право» не единственное – в качестве его альтернативы в СССР использовали понятие «государственное право». Существен вопрос: какое из данных понятий наиболее точно соответствует специфике основных от- ношений в государстве? Ранее существовавшее государственное право как-то неожиданно было заменено на право конституционное. Многие из специалистов юрис- пруденции недоумевали по поводу причины такой замены и выступили с возражением. Последнее сводилось к идее, что факт замены предполага- ет не просто терминологическую замену, но изменяет суть концепции, вы- ражающей суть понятия государственного права, объём его предмета и его содержания. В частности, использование термина «конституционное право» заметно сужало сущность правовой регламентации широких соци- альных отношений, вместо них акцентируя внимание на формально глав- ных, и, всё-таки, далеко не всех отношений, которые всегда охватывались государственным правом. Не говоря уж о том, что понятие «государствен- ное право» было связано с предшествующей традицией государствоведе- ния [см. Кутафин, с. 31]. Позиция оппонентов конституционного права во многом оправдана. Понятие «государственное право» многозначно. Ему в значительной степени может соответствовать целостный правопорядок, охватывающий все виды и типы юридически-правовых отношений. Если же понятие «государственное право» рассматривать в структурном аспек- те, как это делали Платон, Данте и, особенно, Гегель, то такая структурно- системная целостность окажется значительно шире отдельного государ- ства, тяготея к планетарному масштабу. В этом случае совершенно недо- статочными окажутся рамки конкретного законодательства; они будут вы- нуждены уступить место подлинным основам Божественного, естественно- го, обычного и разумного типов права. Но даже в рамках отдельного госу- дарства, как выяснено ранее, законодательно-конституционные нормы не являются единственными, будучи предопределяемыми и нередко заменя- емыми в реально-правовой практике фундаментальными типами права. В этой связи, государственное право оказывается более полным и точным по сравнению с правом конституционным. Сторонники государственного права высказывали свои соображения и в более узком контексте. По мнению Б. Щетинина, норм конституционно- го права недостаточно для регламентации различных отраслей права, так как они требуют комплексного подхода и использования различных мето- дов правовой регламентации. В частности, конституционное право мало пригодно для регламентации и правового осуществления народовла- стия. 124 Применённое возражение против использования конституционно права может быть уточнено и расширено. Так, конституционное право 124 Лепешкин А. И., Махненко А. Х., Щетинин Б. В. О понятии, предмете и источниках госу- дарственного права / / Правоведение. 1965. № 1. 236 действительно не охватывает многие нормы естественного и обычного права, известных юриспруденции. В то же время, конституционное право оказывается гораздо уже по своему покрытию, когда возникает проблема регламентации не только отраслей права, но постоянно обновляющихся и развивающихся отраслей деятельности. Например, с 40-х гг. XX века раз- виваются информационные технологии и соответствующая электронная среда. Или активно развивается генная инженерия. Также активно обнов- ляет свои формы вирусология, и т.п. В этих случаях, а они не единичны, конституционное право, будучи верным традиции, не успевает столь же быстро видоизменять свой состав норм и правил. Тогда как государствен- ное право, будь оно таковым, было бы обязано не отставать от активно развивающихся отраслей деятельности, реагируя в правовом плане на со- вершенно новые реалии и отношения. Необходимость использование по- нятия «государственное право» подкрепляется и некоторыми аргументами формального свойства. В частности, нередко используется понятие «пра- вовое государство», которое, кстати сказать, нормативно закреплено. По- чему же тогда кое-кто настаивает на понятии «конституционное право»? Тем более, что в некоторых странах, в частности в Германии, использует- ся понятие «государственное право». 125 Немаловажно и то, такое государ- ство прежде всего направлено на основные интересы граждан, а не верх- них эшелонов власти, как в конституционном праве. Хотя, к сожалению, и в Германии все полномочия отданы канцлеру, который олицетворяет прин- цип верховенства исполнительной власти над всеми остальными. Кутафин, настаивающий на использования понятия «конституционное право», полагает, что оно характеризует качественную характеристику государства. В пояснении эта характеристика включает в себя: суверени- тет, форму правления, форму государственного устройства, субъектов государственной власти и способов ее реализации, связанной с функцио- нированием политической системы общества. Помимо того, в качествен- ную характеристику входят: основы экономической системы, направлен- ные на установление допускаемых и охраняемых государством форм соб- ственности, способы хозяйственной деятельности, охрана труда, обеспе- чения социальных потребностей членов общества в различных областях жизни [см. 119, с. 26]. Предложенная выше качественная характеристика конституционного права толкуется специалистом чрезмерно широко. Спо- собы хозяйственной деятельности, охрана труда, обеспечения социальных потребностей членов общества в различных областях жизни – всё это в суть конституционного права не входит. Ключевыми значениями для него оказываются: форма правления, субъекты государственной власти, функ- ционирование политической системы, установление допускаемых и охра- няемых государством форм собственности. Весь круг основных понятий конституционного права направлен на верховную власть и основные её функции, в основном, охранительного, а также, как известно, запретитель- ного свойства; связан с установлением субординационных отношений внутри неё, фиксацией её главной роли в отношении ко всем остальным структурам и организациям. То же отмечает и Кутафин, характеризуя кон- ституционно-правовую норму, в которой он выделяет в качестве её главно- го признака государственное повеление, имеющее категорический харак- тер [см. 119, с. 72]. Имеется ввиду только властное (а не государственное) повеление, предполагающее следование целям, предустановленными 125 Дмитриев Ю. А., Мухачев И. В. Понятие, предмет и метод конституционного права Российской Федерации – от исторических истоков к современности. – М., 1998. – С. 23-24. 237 высшими органами власти. Если бы повеление было государственным, основной его целью стало бы установление гармоничных отношений в обществе, не зависимых от властных перекосов в ту или иную сторону. Именно этой особенностью государственное право отличается от права конституционного, так как в нём основным является строй общественных отношений, свободы, права и полномочия граждан страны. Кутафин, от- стаивающий конституционное право, словно не замечает его принципи- альной разницы по сравнению с правом государственным. Он обращает внимание только на структурный фактор, выдвигая на первое место слож- ность системы конституционного права, полагая, будто именно она явля- ется показателем степени его совершенства [см. 119, с. 52]. Однако сте- пень совершенства является показателем не столько деятельности вер- ховной власти и управленческих процессов вообще, сколько качественным разнообразием и гармонией всех социальных отношений. Утверждается и то, что конституционное право, обладая системообразующей ролью, пред- назначено быть логическим оформлением всей системы национального права, всех его отраслей [см. 13, с. 15]. Однако, система национального права находится под основным влиянием божественного, естественного, обычного, разумного и противоестественного типов права, совсем не огра- ничиваясь конституционным правом и законодательством. Если конститу- ционное право в состоянии подняться над естественным правом и отчасти повлиять на него, если органы власти способны отчасти купировать силу и значимость носителей противоестественного права, то остальные типы права не находятся в ведении конституционного права и не испытывают его влияния. |