Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Об обычном праве Специфика обычного права Немалую роль в жизни людей играет обычное право. Как относится к нему философия права и что видит в данном типе права юриспруденция? С виду незаметный обычай, превращающийся со временем в особый тип права, иногда кажется малоинтересным в силу его тривиальности. Тем 77 Lawrence Krader, Formation of the State (Englewood Cliffs, N.J.: Prentice-Hall, 1968), p. 21. 138 не менее, есть значительное количество устойчивых форм поведения лю- дей, возникавших с постепенным становлением человеческого общества. Правила поведения, входящие в привычку вследствие их длительного и многократного применения, приобретают вид норм обычного права. Осо- бенность их такова, что даже если людям предлагается лучшая форма по- ведения, но она не совпадает с привычной, люди продолжают придержи- ваться прежнего поведения. В настоящее время данная традиция не толь- ко не ушла, но постоянно воспроизводится. Наиболее наглядно нормы обычного права возникают в ходе застройки нового микрорайона. Предпо- ложим, архитектор спланировал свой вид газонов и пешеходных дорожек, ориентируясь на архитектурные критерии. Люди же, как правило, выбира- ют наиболее экономный путь. И часто этот путь пролегает по запланиро- ванным архитектором газонам. Даже если строители последуют совету архитектора, а заселившиеся в новый дом люди уже нашли свои пути дви- жения, люди их сохранят, несмотря на задумку архитектора. Потому в настоящее время архитекторы не торопятся с планировкой газонов, ожи- дая, когда появятся те или иные тропы. Газоны создаются после, с их учё- тов. Также и при столкновении поведения какого-то лица с представите- лями закона, он апеллирует к многим людям, делавшим то же самое ра- нее, хотя претензий со стороны закона к ним никто не предъявлял. И таких примеров множество. Оказывается, таким образом, что тривиальное обычное право становится источником значимых коллизий между лицами, его использующими и защитниками норм позитивного права. Специалисты юриспруденции трактуют суть обычного права по- разному. Харт указывает на связь между процессом возникновения норм обычного права и культурными традициями разных народов. В Англии, например, сформировалась культурная традиция, обязывающая мужчин снимать шляпу при входе в церковь. Или традиция, согласно которой все мужчины встают при гимне в честь королевы. Хотя Харт не обозначает от- личия между традиционным поведением и нормой обычного права [см. 216 , с. 14]. Самим Хартом приведены не нормы обычного права, а куль- турные традиции. Первые отличаются от традиций столкновением их с нормами позитивного права и с властными предписаниями, чего вовсе нет в культурных традициях. Остин преувеличивает спонтанную, или стихий- ную природу возникновения норм обычного права [см. 228, с. 27]. Такое представление может возникнуть из-за множественности внешне неор- ганизованных действий людей. В реальности стихийны, да и то по нашим представлениям, явления природы, так как внутренне они всегда имеют ту или иную причину. В намного большей степени далеки от стихийности акты поведения людей, часто предполагающие тот или иной мотив дей- ствия. Для возникновения норм обычного права мотивом часто служит фактор удобства, скорости, лёгкости действия. В этой связи, постепен- ное возникновение той или иной нормы обычного права всегда обуслов- лено тем или иным выбором каждым человеком наиболее пригодной, быстрой, достаточно лёгкой формы поведения. Ещё одно заблуждение связано с мнением о доминировании норм обычного права вплоть до XII века. По данному мнению, политические и церковные сообщества вплоть до этого времени придерживалось норм обычного права [см. 24, с. 52-53]. Думаю, что Берман существенно упрощает положение дел, так как нару- шения любого человеческого права началось ещё в эпоху фараонов; они продолжались и после – в эпоху императоров и королей, сохранившись вплоть до современности. Там, где предписания и законы властителей вступали в противоречие с нормами обычного права, там всегда возникала 139 коллизия между намерениями власти и намерениями народа; в этой кол- лизии, как правило, побеждал народ, сохраняя верность обычному праву. Кому-то кажется наоборот, что создаваемые людьми правовые обы- чаи обязательно корректируются и изменяются органами власти. Тогда норма обычного права используется тем или иным властным органом «для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов» [см. 29, с. 35]. Сила обычного права, всё же, такова, что она прокладывает себе путь часто самостоятельно, вопреки законам. Пример: людям в конце 2018 г. запретили курить в аэропортах, на территориях, прилегающих к учреждениям образования, даже на выходах из многоквартирных домов в связи с периодическим ужесточением законодательства против курения. Итог борьбы закона с обычным правом курильщиков таков: некоторые из аэропортов, дабы не сталкиваться с конфликтами, исходящими от желаю- щих курить, создали специальные комнаты для курения. А правило недо- пущения курения на крыльце многоквартирного дома так и осталось пра- вилом на бумаге, которое в реальности никто из курильщиков не соблюда- ет. Аналогичных примеров силы обычного права можно привести немало. Любопытно соотношение обычного и иных типов права, которого спе- циалисты не замечают. В частности, утверждается методологическое зна- чение естественно-правого подхода. Упоминаются, в этой связи, некото- рые элементарные требования жизнедеятельности в виде императивов эквивалентности при обмене, императивов старшинства и очередности, которые достаточно прочно утвердились, как безусловные. Все отмечен- ные императивы, по мнению Алексеева, относятся к нормам естественного права [см. 5, с. 25]. В реальности, выделенные нормы являются принад- лежностью божественного, естественного и обычного типов права. Экви- валентность при обмене, возникая из божественного понимания справед- ливости, повторённая много раз, становится своеобразной нормой обыч- ного права. При соблюдении очерёдности и учёте старшинства происходит сочетание естественного и обычного типов права. В то же время, в обо- значенных формах общения нет никаких императивов, присущих нормам позитивного права. Соотношение обычного права и законов только внешне представля- ется простым процессом, в котором юристы используют нормы обычного права для нужд законодательства. Во времена Аристотеля обычное право считалось наиболее существенным при образовании законодательства. Законы, принявшие за основу нормы обычного права, часто касались наиболее важных дел по сравнению с законами писаными, и имели боль- шее значение [см. 10, 1287b5]. Причина такого соотношения очевидна: за- коны, основанные на нормах обычного права, оказывались лучше потому, что были выстраданы и закреплены долгой практикой их негласного при- менения. Пухта выступил с иным мнением, в котором закон поставил выше норм обычного права [см. 146, с. 447]. Отчасти его мнение обусловлено исторически, но в большей степени – политически. Мной уже упоминалось стремление императоров и королей возвысить собственное законодатель- ство над нормами обычного права. Даже сторонник чистоты права Кельзен приписывает норме обычного права факт её установления, равного уста- новлению нормы позитивного права [см. Кельзен, с. 19-20]. Этот факт в ис- тории возникновения обычая зафиксировать невозможно, в отличие от ис- тории возникновения законодательного акта. Кроме того, даже кем-то од- нажды исполненный обычай становится самим собой только после его многократного повтора. Потому факт установления обычая по природе своей фиктивен, его просто не существует. Наоборот, обычаи нередко 140 учитываются в законах: в гражданском законодательстве отсылка к тем или иным нормам обычного права даже в современности является свое- образным правилом. Указывается, например, на ст. 168 ГК, в которой определен характер исполнения договора. Данная норма отсылала в ре- альности к уже существовавшим в практике людей аналогичным нормам обычного права. Подобные отсылки зафиксированы во многих других ста- тьях кодексов, которые существовали ранее. В любом случае, ныне дей- ствующий Гражданский кодекс в настоящее время достаточно широко опирается на различные нормы обычного права [см. 29, с. 38]. Аналогич- ным было положение дел в СССР, где в ходе сессий советов Верховного Совета сформировался обычай, в соответствии с которым само открытие сессии предоставлялось депутату, самому старшему по возрасту [см. 119, с. 288]. Разумеется, обычаи практически не входят в нормы уголовного права, так как оно направлено на пресечение криминальных форм пове- дения. 78 Но они наверняка возникают внутри самого криминального мира, причём, настолько явственно, что часть норм становится достоянием об- щества. Вообще же, норм обычного права немалое количество, так как они возникают в каждой значимой клеточке человеческих отношений, в связи с каждой значимой формой поведения людей. Однако государственные ор- ганы и суды из этого необозримого объёма применяют лишь на некоторые, часто – далеко не самые главные для самих людей. 79 Обычаи, законы и власть Платон считал, что устанавливать законы вразрез с обычными пра- вами, бытующими в обществе, невозможно [см. 162, 747d]. Он полагал также, что благодаря обычным правам любой строй государства обретает внутреннюю основу и прочность [см. 162, 793d]. Законодатели постепенно осваивают данную идею, но всегда не до конца. Йеринг, вслед за глубоки- ми специалистами по языку, обращает внимание на факт близости в обра- зовании языковых форм и норм обычного права. Й, как и Платон, делает вывод о невозможности устранения обычая. К сожалению, сил правитель- ства иногда достаточно, чтобы отменить старый и установить новый обы- чай. Так правители поступают, например, с праздничными днями, или с ритуалами, которые стали уже общими для народа: их отменяют и уста- навливают новую дату другого праздника, новую форму ритуала, идеоло- гически подходящего под взгляды власти. Народ долгое время сопротив- ляется, не реагируя на новшества. Но нарождаются новые поколения, для которых старые праздник и ритуал незнакомы, а к новым они привыкают с рождения. В результате, казалось бы, искусственно установленные обы- чай и ритуал уходят и заменяются на новые. Иногда возникает уникальная ситуация, когда обычаи появляются не только в поведении народа, но и в действиях власти. Историкам пра- ва важно, например, лишь то, что все наиболее известные древние «за- конодатели», как Ур-Намму и Хаммурапи, так Солон и Ликург, а после – авторы «Двенадцати таблиц» в древнем Риме, часто фиксировали сло- жившуюся систему норм обычного права [см. Хайек, с. 100]. Будь истори- ки права повнимательней, они заметили бы, что параллельно возникало два ряда обычаев. Один ряд обычаев был обусловлен формами поведе- 78 Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине / / Сов. государство и право. 1982. – № 3. – С. 127. 79 Ehrlich Е. Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Leipzig,1907. S. 7. 141 ния людей; другой ряд обычаев – формой правления царей и императо- ров, королей и князей, а после – президентов и глав правительств. Дело в том, что правители нередко копировали один у другого те или иные формы принуждения народа, что создавало свой вид обычаев в позитивном пра- ве. Так, романская система, что хорошо известно, копировала немало норм римского права. Она же в более позднее время превратила в зако- нодательный обычай хорошо известный Кодекс Наполеона. Последний был воспроизведён в отдельных статьях современных законодательных систем, что уже отмечено. Именно в этой связи, сложилось уникальное положение: обычное право народов развивалось по своей экспоненте; обычное позитивное право – по своей. Данные обычаи часто не совпадали по сути, нередко вступая в незримое противостояние. Специалисты юриспруденции, рассуждая о нормах обычного права в связи с законами, данного явления также не замечают. Например, Трубец- кой характеризует способы возникновения законов в связи с системой обычного права, которую он именует юридическими обычаями, о чём пи- шут многие [см. 205, с. 343]. Аналогично поступает и Бержель, фиксируя достаточно частое использование законодательством норм обычного пра- ва. В этой связи им упоминается Кодекс Наполеона, заимствовавший не- малую часть своих норм у прежних обычаев. Специалист делает вывод, что практически во всех законодательных системах имеет место систе- матическое использование норм обычного права, в связи с необходимо- стью дополнения и уточнения систем законов [см. 23, с. 110]. Тем самым, как Трубецкой, так и Бержель обращают внимание на всем известную функцию обычного права быть основой возникновения тех или иных норм в праве позитивном. Но ни тот, ни другой не замечает существующей па- раллельно обычному праву системы позитивного, но по-своему также обычного права. Хотя эта вторая система постоянно демонстрирует свои признаки. Примеров тому немало. Так, в 1946 году бывшие Советы Народ- ных Комиссаров были преобразованы в Советы Министров, а народные комиссариаты стали министерствами. Обоснование данного преобразова- ния точно указывало на следование правительственной системы СССР обычаю министерств, принятых в юридической системе Запада [см. Кута- фин, с. 289]. Что существенно, специалист, фиксирующий данное обстоя- тельство, также не замечает, что система законов в этом и подобных слу- чаях соответствует основному принципу возникновения обычного права, но права, проявляющегося в области законов и государственного управле- ния. Такое же положение дел наиболее более характерно для стран об- щего права, в которых созданный конкретным судом прецедент стано- вится одновременно отправным пунктом и исходной формой правового обычая. Последующие судебные инстанции (в рамках одной страны) обязаны чётко следовать данному прецеденту. К прецедентам, есте- ственно, добавляются общие принципы их образования, в которых разъ- ясняется суть прецедента и, наоборот, последующие аналогичные ре- шения судов лишь иллюстрируют зафиксированный в первом прецеден- те принцип [см. Хайек, с. 105]. На это обстоятельство указывает и Бержель, также не осознавая, что имеет место специфическая форма права. В частности, он отмечает, при количественном постоянстве преце- дентов, предполагавшем их появление и последующую эволюцию, воз- никает правовой обычай [см. 23, с. 108]. Стоило лишь добавить: а так как подобное постоянство прецедентов является основным условием суще- ствования прецедентного права, значит, оно принимает в систему своих 142 принципов главный принцип – тождества обычному праву при образовании прецедентов. Таким образом, единообразие в понимании и применении тех или иных правил управления возникает как между правителями, так и в системе законов, а также в преемственности между судами прецедент- ного права. В первом случае имеют место управленческие обычаи; во вто- ром – законодательные обычаи (как ни странно это звучит); во третьем случае – судебные обычаи. О противоестественном праве Суть противоестественного права Есть и ещё один парадокс в системе права. Он связан с наличием особого типа права, которое часто описывается в подробностях, в разных формах проявления, но сама суть данного типа права не осознаётся. Име- ется в виду противоестественное право. Большинство исследователей деятельности криминальных структур, замечают и анализируют формы поведения внутри них самих, а также формы поведения данных структур и лиц в отношении к внешним для них категориям лиц и структурам. Подобные формы поведения достаточно распространены, существуя в каждой стране. Анисимков изучает, к приме- ру, установления криминальных структур, которые, как он считает, обу- словлены естественным отбором. В таком мнении есть определённый смысл, так как в криминальном мире выживают сильнейшие и наиболее хитрые. Они, что подтверждает специалист, лучше переносят лишения в следственных изоляторах и тюрьмах. В то же время, ими создаются и с достаточным вниманием поддерживаются комплексы норм, относящихся к разным сторонам криминальной жизни. Большее внимание специалист обращает на гуманные нормы, как будто они наиболее типичны для этой категории лиц, что вряд ли точно. В частности, он указывает на правила поддержания личной гигиены, на заботу о больных, на особое внимание к пожилым осуждённым лицам [см. 6, с. 46]. Хотя гораздо типичней для криминальной среды нормы, характери- зующие отношение к ворам в законе, к хранению общих средств, к спосо- бам совершения крупных краж, ограблений, убийств, к мести за измену, включая и формы отношения к сотрудникам правопорядка. Специалист классифицирует криминальные правила на три группы, считая их почему- то естественными. К первой группе он относит правила отношений к пра- воохранительным органам и администрации ИУ. Главное из них запреща- ет всякое сотрудничество с ними. Также упоминается правило распро- странения клеветы в отношении к последним, вызванное враждебностью к структурам и лицам, пресекающим преступную деятельность [см. 6, с. 46]. Произведённых перечислений форм криминального поведения вполне достаточно, чтобы допустить реальность существования противо- естественного права, как особого типа в общей палитре прав. Тем более, что сфера проявления форм данного права весьма обширна. Название его указывает на то, что действия его представителей противоположны, преж- де всего, естественным правам человека на собственное достоинство, на собственность, и, самое главное – на собственную жизнь. Данный тип пра- ва в корне противостоит нормам божественного, естественного и разумно- го типов права. Хотя оно кое в чём совпадает с нормами обычного права. Существенно и то, что под определение противоестественного права под- падают также антигуманные законы. 143 К сожалению, специалист, как отмечено, достаточно благосклонно описывает нормы противоестественного права, считая их отчасти гуман- ными и естественными. Но ничего гуманного и естественного в крими- нальных правилах нет. В случае даже серьёзного нарушения божествен- ного права Богом всегда оставляется возможность для исправления и рас- каяния, а само данное право лишь предписывает те ли иные нормы пове- дения. Носитель разумного права также оставляет широкий путь к исправ- лению после нарушения его норм и, в худшем случае, использует в виде наказания только форму временного бойкота. В криминальной среде ника- кого раскаяния никто не ждёт и никаких бойкотов не устраивает, заменяя их расправами. Естественные права предназначены для сохранения жизни личности, а также совместной жизни. Жизнь – слишком хрупкая ценность в преступном мире. Законы начинают с выговора, затем идёт усиление дав- ления посредством штрафов, потом – усиливающихся уголовных норм, хо- тя в современных обществах почти никого не лишают жизни. В рамках противоестественного права цена за любой проступок – лишение жизни, за тяжкий проступок с позиции криминальных лиц – истязания и обязатель- ное лишение жизни. Потому какими бы гуманными и естественными ни ка- зались нормы противоестественного права, над каждым, находящимся в условиях их действия, всегда нависает угроза моментальной потери жиз- ни. Насколько не осознаётся специфика противоестественного права специалистом, свидетельствует достаточно тщательный разбор им поряд- ков, существующих в криминальной среде. Так, само описание правил и норм противоестественного права выглядит у специалиста несколько идилличным. Он, в частности, обращает внимание на традиции и обычаи, относящиеся к сохранению криминального наследия в связи с отношением к осужденным. Здесь, как подчёркивается, есть свой вид справедливости. Разумеется, в криминальном мире поддерживаются отношения, по форме напоминающие отношения справедливости. В реальности они от подлин- ной справедливости далеки. Опираясь на критерии справедливости, никто и нигде не устраивал бы дичайших ситуаций надругательства над новыми заключёнными. А те нередко вынуждены, ради протеста, наносить себе увечья. Никто и нигде не притеснял бы лиц, посаженных по политическим статьям. Никто и нигде не устанавливал бы криминальных отношений с администраций мест заключения и не выторговывал бы себе льготные одиночные камеры со всеми удобствами и с постоянной связью с внешним миром и т.д., и т.п. Специалистом обращено внимание также на заботу криминальных авторитетов о нормах, сохраняющих их правящий статус в местах заклю- чения. Это понятно: каждый правитель, тем более, криминальный, неуклонно заботится о сохранении своего положения. После почти бла- гостного описания норм криминального поведения, специалист всё же пе- реходит к главному – к реакции авторитетов на нарушение правопорядка некоторыми заключёнными: такая реакция часто связана с насилием и от- вержением от круга льготных заключённых. Хотя нормой противоесте- ственного права в случае любого протеста против мнения авторитета яв- ляется, как уже уточнено – смерть. Специалист же описывает запрет от- верженным находиться с другими в одной камере (как будто это от них за- висит), есть с другими пищу за одним столом и т.д. [см. 6, с. 47]. И лишь перейдя к теме преследования авторитетами лиц, от которых сообщество понесло какой-то урон, специалист сообщает о форме мести. Мол, вред, нанесённый авторитету равен вреду всему криминальному сообществу. 144 Лишь с этими лицами, если следовать мнению специалиста, криминальное сообщество жестоко расправляется [см. 6, с. 48]. В результате предложенное специалистом описание не затрагивает главной нормы, характерной для противоестественного права – немед- ленного убийства криминальным авторитетом (или другим лицом по его приказу) любого такого же правонарушителя за любой сколько-нибудь значимый проступок. А также убийств граждан, совершающихся без раз- думий, на которых совершено разбойное нападение; убийств девушек, пе- ред этим изнасилованных; убийств пожилых людей ради завладения их имуществом или квартирой; наконец, убийств защитников правопорядка, так или иначе воздействовавших на представителей преступного мира. Эти виды применения насилия, часто применяемые в крайней его форме, напрямую свидетельствуют о противоестественной природе данного типа права. |