Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Особенность административной юстиции Как-то в стороне от общих исследований оказалась административ- ная юстиция. Хотя в её деятельности проблем более, чем достаточно. Наряду с администрациями немалая роль принадлежит администра- тивным судам (судам по административным спорам). Законодатель адми- нистративного права, как мы выяснили, больше занят нормативным обес- печением проблем власти и управления. Огромная масса других спорных дел его словно не интересует. Может быть, он осознанно отдаёт остальные спорные вопросы административного права на откуп однопрофильных су- дей, чтобы те занимались менее значимыми делами, нежели проблема управления. Возможен и иной способ объяснения: непрописанная норма – удобный повод для произвольного толкования тех или иных спорных во- просов. А поскольку в дело вступает административная юстиция, она все спорные вопросы всегда решит в пользу власти и управления. Не случай- но, судьям по административным делам многие вопросы разрешено ре- шать в соответствии с собственным усмотрением [см. Ведель, с. 57-58]. Кто-то протестует против этого. Аргументация такова: так как многие во- просы административной юстиции недостаточно или вообще не проясне- ны в писаных нормах, судья принуждён к заполнению правовых пробелов. По этой причине ему приходится принимать ряд постановлений принципи- ального характера. Но это – явное нарушение законодательства, недопу- стимое даже тогда, когда оно мотивируется фактором необходимости [см. Брэбан, с. 48]. Что ж, протестами, даже самыми яркими, переполнен со- временный интернет, но запланированные свыше действия как соверша- лись, так и совершаются. При основной направленности в сторону защиты административно- судебными решениями намерений и решений власти, административный судья имеет полную возможность рассматривать споры, относящиеся к общественной жизни и деятельности. Такие споры могут происходить между организациями и конкретными лицами, но так или иначе затраги- вать проблемы деятельности администрации или управления. Помня о своей главной задаче – защищать интересы властных лиц и органов – ад- министративный судья для граждан стремится создать вид, будто он 40 остаётся всего лишь судьёй общего права [см. Ведель, с. 85]. Разумеет- ся, данный вид обмана на какое-то время удаётся, хотя при использовании его продолжительное время, он становится очевиден многим людям. У административного суда всё же появляются ограничения в его деятельно- сти. Эти ограничения вступают в силу тогда, когда приходится давать су- дебную оценку актам и указам, принятым президентом, либо правитель- ством, наконец, парламентом, а также перекрёстным актам, возникающим между ними. Такие споры выходят за компетенцию административного су- да [см. Ведель, с. 96]. Понять административных судей в данном случае нетрудно: подчинённый не имеет никаких полномочий оспаривать реше- ния высших властных структур. Со времён наполеоновской Франции, когда административное право вошло в группу отраслей позитивного права, никто не оспаривал его необ- ходимости. Но был уникальный опыт советской правоприменительной практики, поначалу идеологически направленный против любых форм принуждения человека и властного беззакония. Этот опыт отразился в от- ношении к административному праву, которое намеренно было выключено из совокупности правовых понятий в нарождающемся социалистическом строе. Через некоторое время после окончания гражданской войны и воз- рождения вертикали власти, соответственно – бюрократических структур, административную юстицию тоже исключили из оборота, но по иной при- чине. Теперь уже считалось, что недопустимы распри с государством, а, значит, и судиться с ним никто не смеет. Заявила о своих правах и по- явившаяся администрация. Возможные судебные споры с административ- ными структурами теперь уже исключались из-за недопустимости помех работе административных органов [см. Зеленцов, с. 12-13]. Специалист со сложившимся положением дел в те времена не согласен. Он считает не- обходимым использовать практику административной юстиции в любом случае и при любом государственном строе. Тогда, полагает он, админи- стративный суд способен защитить нарушенные права или интересы кого- то из участников управленческого процесса [см. Зеленцов, с. 13]. Так или иначе, основная направленность административной юстиции на защиту интересов органов власти и администрации в современности, во-первых, полностью принята, во-вторых, заняла основное место в системе админи- стративного права. То же относится к самим административным судам – они полностью защищены от любых способов воздействия на них в силу имеющегося у них, как и у судей гражданско-уголовных судов, иммунитета. Данный иммунитет нередко оказывается причиной внутреннего разложе- ния судьи, когда он превращается в отъявленного коррупционера. При всём величии административной юстиции, к ней есть немало во- просов. Во-первых, возникает проблема обнародования её решений. Если нормы, выходящие из зала судебных заседаний, после публикуются, то не подлежат никакому опубликованию правила и инструкции, регулирующие внутренние процедуры. Тогда как адвокатской практике известно, что ради победы в судебном споре необходимо знать, помимо формальных норм, внутренние правила и инструкции, предопределяющие собой ход судеб- ных совещаний и консультаций, а также способы применения изданных норм в юридической практике [см. Фуллер, с. 66-67]. Об этом же мной написано в 1993 г., когда имелись ввиду не процедуры совещаний, кото- рые не всегда реализуются в документах, а уже созданная и пополняемая сфера внутренних административных инструкций. Этот тип инструкций распространён повсюду: как среди правительственной бюрократии, так и среди бюрократий в каждой другой области деятельности, включая произ- 41 водственную, учебную, банковскую и биржевую. Мной обращено внимание также на то, что существенная часть этих инструкций может считаться условно засекреченной, имея строго ведомственный характер. А также на то, что именно эта инструктивная сфера играет роль фактически действу- ющего законодательства, неизвестного большинству граждан. Есть у этой сферы и ещё одна важная особенность: общегосударственные законы, сталкиваясь с незримой инструктивной сферой, не покушаются на неё, тем самым, ограничивая самих себя. 17 В соответствии со сложившейся практи- кой существования множества подзаконных актов, административное право превращено в полузакрытый вид права. Так как наиболее важные нормы можно найти только в решениях административных судов, для их оценки и работы с ними требуются классные специалисты. В этой связи, и само административное право превращено ныне в право специалистов [см. Ведель, с. 61]. Тем самым, подавляющее большинство аргументов скрыто от сознания граждан, неизвестно им. А судьям административного права намного проще выдерживать линию защиты полномочий трона от любых посягательств даже тогда, когда их нет в принципе. Столь же нетрудно судьям по административным спорам создавать новые нормы, правила и инструкции, намного увеличивая массив судебной юрисдикции. Поскольку административный судья принадлежит к тому же административному клану, как и члены администрации, надеяться на его справедливое решение можно лишь в исключительном случае, когда кон- кретный судья честен и неподкупен. Во всех остальных случаях ждать от административного судьи справедливого решения затруднительно. Сам судья, как правило, приглашается на его пост из другой области или края, плохо разбираясь в специфике места, где ему ныне довелось служить. Судьи, как и их подчинённые нередко коррумпированы. Суду, что было из- вестно ещё в прошлые времена 18 , в связи с введением рыночных отноше- ний, стало гораздо легче затягивать процесс, чтобы вынуть максимум средств из тяжущихся сторон. Обращение с людьми, пришедшими в суд, нередко унизительное, исход дела часто оборачивается против слабой в финансовом положении стороны [см. Давид, с. 245]. Причуд в административной юстиции хватает. К примеру, по предпи- санию какого-то знатного чиновника административным судом, вдруг, ан- нулируется конкурс, возникший при поступлении в высшую школу. Никто не смотрит на то, что из данной школы уже выпущены студенты, получив- шие дипломы. Если конкурс аннулирован, возникает парадоксальная ситу- ация, будто абитуриенты в вуз не поступали, а те, кто были студентами, там не учились. Согласно абсурдному предписанию суда, конкурс требует- ся провести заново, на что, естественно, никто уже не пойдёт. Но факт предписания суда остаётся фактом и на него придётся как-то реагировать [см. Брэбан, с. 208]. В России таких ситуаций немало, когда люди получали разрешительные документы, строили дома и жили там десятки лет. А по- том появлялись предписания административного суда, настаивавшего, по запросу Газпрома, или службы благоустройства, или ещё какой службы, дома снести, причём, за счёт самих жителей, что оставляло людей вы- брошенными на улицу без средств к существованию. 17 Трынкин В. Архитектоника власти (или о том, как избежать государственной близоруко- сти). – Нехрестоматийная хрестоматия. – Нижний Новгород: Нижегородский областной совет народных депутатов, 1993. – С. 234-235. 18 Сухово-Кобылин А. В. Трилогия. – М., 1966. – С. 225 и далее. 42 Судебная ветвь власти и прецедентное право Теория общего права Особый вид права, основанный на решении судей, представлен тео- рией общего права, в отличие от права позитивного. В словарях даётся толкование общего права, как права неписаного (вне зависимости от пре- цедентов или права справедливости), стоящего выше авторитета законо- дателя [см. 28, с. 9]. Считается, что данный вид права возник взамен обы- чая, сузив возможности регламентации поведения людей в соответствии с юридической практикой [см. 28, с. 80]. Мне кажется, что обычай никуда не исчез, хотя рядом с ним действительно возник особый вид права. Кое-кто считает спецификой судебного права его неписаный характер. Этот при- знак далёк от точности, так как неписаный характер присущ всем даже не видам, а типам внепозитивного права. Тогда как в тех же неписанных пра- вах нет ничего подобного прецедентам, становящимся нормой для даль- нейших судебных разбирательств. Также и термин «судебное право» зву- чит странно, так как в позитивном праве у судей достаточно прав. Вызыва- ет сомнение и термин «общее право», как противостоящее праву позитив- ному. «Общее» всегда противостоит «частному», но не позитивному: ему противостоит негативное. В этой связи, более точным может быть назва- ние «право прецедентов», или «прецедентное право», как вида юридиче- ского права, не совпадающего с позитивным правом. Действительно, в текстах специалистов по праву часто фигурирует данное наименование. Хотя возникает вроде бы несовпадение названий, когда используется пра- во справедливости, также прецедентное в своей основе. Думается, прин- ципиальной разницы между последними формами одного и того же вида права нет, поскольку право справедливости больше связано не с сутью самой справедливости, а с формой судебного органа, якобы, использую- щего это право. Согласно мнению Давида, судебная практика прецедентного права архаична, в вопросе оценки договоров она исходит из примитивного прин- ципа порочности воли, ориентирована только на физическое принуждение, не обращаясь к нравственным принципам [см. 57, с. 159]. Специалист об- виняет английских юристов в нежелании изучать нормы позитивного права в университетах: мол, они были убеждены в их ненужности для правовой практики. И даже в наши дни не спешат поступать в юридические вузы, более специализируясь в судебной практике [см. 57, с. 157]. Полагаю, что специалисты Франции в ряде позиций пристрастны, критикуя теорию пре- цедентного права. Второй из специалистов столь же критически утвержда- ет, что данный вид права вырос из позитивных наук в конце XIX в., припи- сывая ему фактор преемственности. Он обвиняет прецедентное право в амбивалентности, так как оно, вроде бы, отчасти впитало в себя филосо- фию права, но в то же время явилось способом научного осмысления предмета [см. Бержель, с. 16]. Но этот вид права, как мне кажется, возник вслед за критическим настроем англосаксонской религии протестантизма в отношении к владычеству папы, что позволило также противопоставить свой вид права наследию римского права. К подлинной философии права знатоки философии Великобритании относились также скептически. В силу противопоставления специалистами прецедентного права способов его организации формам существования права позитивного, первые сумели полностью изменить специфику правовых решений: они стали гораздо более точно реагировать на реальные правоотношения. Да 43 и само прецедентное право от его критики никуда не исчезло, применяясь, помимо Великобритании, также и в Индии, Израиле, Шотландии, Квебеке, Луизиане [см. 28, с. 6]. Среди современных юристов есть те, кто косвенно считается с прецедентным правом. С достаточным основанием утвержда- ется, что законам, какими бы они ни были совершенными, нужны разъяс- нения и конкретизации применительно к событиям реальной жизни. Соот- ветственно, закон окончательно утверждается только тогда, когда он будет апробирован судебной практикой [см. 173, с. 252]. Даже если большинству отечественных юристов понятие «прецедентное право» коробит слух, группу правовых систем, его применяющих, приходится всё же учитывать [см. 28, с. 8]. Также невозможно не признать и роли судебной практики для утверждения норм позитивного права. Последнее подспудно всё же ис- пользует принцип прецедента, пусть на уровне верховного суда. Несколь- ко в стороне от данных условий находится практика судов в Америке. В этой стране прецедентное право не играет роль жёстко сформулирован- ных норм в том или ином суде, которые после применяются во всех иных судах. В Америке даже Верховный суд США и верховные суды штатов не обращают внимания на собственные, однажды созданные прецеденты, меняя их в соответствии с новой практикой [см. Давид, с. 196]. В этой по- зиции есть плюсы и минусы. С одной стороны, при непродуманном до кон- ца первом прецедентном решении, второе может его поправить. С другой – при верном первом созданном прецеденте, второе ангажированное ре- шение суда может повредить его суть. Это отчасти подтверждает специа- лист США, сообщая, что Верховный Суд не церемонится с прежним пре- цедентом, объявляя незаконными мешающие полицейским нормы, ранее существовавшие десятилетиями, на которые не обращали внимания суды [см. Дворкин, с. 21-22]. Прецедентное право, даже больше, чем и право позитивное, ориен- тировано на использование принципов в своей деятельности. Ясно, что в писаных источниках они не встречаются, будучи образцом применения норм в сознании судей. Суть в том, что судебная практика часто находит бреши в законодательстве и, не найдя нужной нормы, вынуждено предва- рительно обращаться к её теоретической основе – принципу. О них всерь- ёз можно говорить в ходе дискуссий, относящихся к вопросам правомер- ности применения судебных решений, либо в ходе их оспаривания в вы- шестоящих судах. Судебные принципы используются и в отношении к нормам позитивного права, но в том случае, когда последние представля- ются гражданам и судьям несправедливыми. Дворкин верно считает, что несправедливую норму закона необходимо сверять с принципами свободы или справедливости. Если этого не делать, и несправедливая норма будет также регламентировать те или иные действия, общество утратит главное средство борьбы с несправедливыми нормами закона, что безусловно по- влияет на состояние общественной свободы и роль справедливости в праве [см. 62, с. 290]. Хайек также полагает, что при введении критериев справедливости в практику работы судов, судебные решения станут для людей наиболее предсказуемыми. А это улучшит доверие к праву и к су- дам [см. 214, с. 135]. Любопытно, что аналогичные идеи присутствовали ещё в законах Ману: «Где на глазах [у судей] дхарма губится адхармой, а правда – ложью, там гибнут [сами] судьи» [133, VIII. 14]. Это суждение в свете представлений о духовности человека, можно истолковать так: когда судья не различает правды от лжи, справедливости от несправедливости, гибнет его душа. В реальности несправедливые решения судей в рыноч- ных и иных отношениях – вполне обычное дело. Социологи Америки всё 44 же пытались разобраться в данном вопросе. Их внимание привлекли не- справедливые решения судей, которые судьи могут выносить, руковод- ствуясь корпоративными узами, партийной принадлежностью, расовым признаком и т.п. [см. Дворкин, с. 23]. Впрочем, для понимания этого не требуется даже социологических исследований, достаточно многих фактов из текущей жизни, о которых сообщают СМИ и интернет. Соотношение прецедентного и позитивного права Отделением прецедентного права от права позитивного дело не за- кончилось. Последующее развитие той и другой правовых систем показа- ло, что между ними есть немало общего и это общее становится всё более значительным. К общим качествам, во-первых, можно отнести методоло- гию и юридическую профессию. Юридические методы разбора и анализа правовых конфликтов, даже если одни (в праве прецедентном) возникают непосредственно, а другие (в праве позитивном) опосредованно, ложась затем в основание теории, в принципе – они одни и те же. О профессио- нальном тождестве между субъектами этих двух видов права вообще не стоит упоминать, как о факте очевидном. И совсем не важно, что одни имеют высшее юридическое образование (в праве позитивном), а другие – далеко не всегда. Суть остаётся. Во-вторых, общей для данных систем прав является судейская практика – одна практически полностью свобод- ная в своих действиях, другая – в ограниченных законом пределах. В частности, в позитивном праве со времён дигестов Юстиниана продолжает действовать правило, признающее правомерность судебных решений в том случае, если они подтверждаются несколькими судами. В этой связи, есть и ссылка на опыт СССР, где существовало понятие «устоявшаяся су- дебная практика» [см. 28, с. 14]. Главным различительным признаком между ними оказывается наличие строго прописанных законов в позитив- ном праве, весьма широких и разветвлённых по отношению к правоприме- нительной практике. Со временем это стратегическое различие начало постепенно раз- мываться. С одной стороны, тягу к большей доле судебных решений ощу- тили специалисты позитивного права. Ведь законодательная система остаётся неким виртуальным правом до тех пор, пока её нормы ни начнут работать благодаря деятельности адвокатов, судьей, судов, запускающих их в практику. С другой стороны, в самой Англии с 1852 г. проявилось и начало постепенно закрепляться стремление к систематизации судебных решений и законодательства в целом. В течение последующего столетия юристов Англии, работавших в судах практически, начали встречать на факультетах, изучающих право. Они стали интересоваться принципами права в Англии, а принципы, в свою очередь, подвергались постепенной систематизации аналогично системе позитивного права [см. Давид, с. 167]. Результат не заставил себя ждать: постепенно в Англии происходило смещение от прецедентов к законам, которым придавали всё большее внимание. Возникла и статистика: девять из десяти дел, попадавших в апелляционный суд и палату лордов, толковали на основании закона [см. 28, с. 106]. Одновременно происходил и обратный процесс: законодатели начали изучать и обобщать судебную практику для её последующей кодификации и преобразования в нормативные положения [см. Брэбан, с. 48]. Кодифи- кация судебной практики затронула самих юристов позитивного права – среди них появилось немало сторонников казуистического подхода. Такой 45 подход привлекателен частностями, анализом отдельных норм и способов их применения. Он приводит к утрате главной способности сознания – размышления, глубокого анализа событий права. Возникает опасение, что в случае разрастания такой тенденции система романо-германского права станет глубоко трансформированной [см. Давид, с. 50]. Эта опасность ста- новится реальной в связи с утверждением рыночных отношений на евро- пейском материке. Главные положения экономики неолиберализма обязы- вают неуклонно достигать коммерческой выгоды в любых процессах и от- ношениях, причём, любой ценой. В этих условиях не до глубоких раздумий и не до тщательного анализа правовых ситуаций. Миром права начинает управлять финансовая выгода. 19 Она проникает в сознание большинства предпринимателей, вне зависимости от их капитала и профиля деятель- ности. При диктате немедленной или несколько отложенной коммерческой выгоды рождаются частые конфликты, вследствие чего суды переполнены многочисленными тяжбами. Основания судебных решений также в ряде случаев обусловлены коммерческой выгодой, становятся невероятно за- путанными. Найти верное и справедливое судебное решение в такой об- становке стало практически невозможно. |