Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Равенство вместо справедливости Грань между сущностью справедливости и иными, близкими ей в чём- то понятиями, довольно часто размывается. Не минула чаша сия и Ари- стотеля, что вполне можно понять, учитывая, какой объём знаний и поня- тий ему довелось освоить и ввести в теоретическое обращение. Аристо- тель начинает анализ с права, тут же переходя к теме его сущности. Далее напрямую ведёт речь о свойстве пропорции, считая её средством прирав- нивания отношений. Хотя тут же переходит к теме правосудности, фикси- руя, что поступающие неправосудно получают блага больше им положен- ного [см. 10, 1131а30]. То есть, в одном фрагменте Аристотель затронул три достаточно разные темы. Тем не менее, его анализ всё же продолжил- ся в русле исследования сущности справедливости. К примеру, он точно фиксирует необходимость сопоставления мер у разнокачественных явле- ний: существенно, говорит он, сопоставлять не деятельность двух врачей (хотя и это я считаю важным), а деятельность врача и земледельца [см. 10, 1133а15]. Делает он это потому, что в процессе обмена чаще разное соотносится с разным, а не однородное с однородным. Подспудно причи- ной такого соотношения, хотя Аристотель об этом и не сообщает, является объективное разделение общественного труда. В целом, Аристотель пы- тается найти способ сопоставления результатов деятельности, которые встречаются при обмене. Он упоминает внешне несопоставимые вещи: дом, выстроенный строителем, с одной стороны; энное количество башма- ков, пошитых башмачником. Без сопоставления равных количеств того и другого, отмечает Аристотель, обмен невозможен [см. 10, 1133а20]. Нако- нец, он выходит к главной теме – сущности справедливости: в жизни госу- дарства связующим началом является не процедура уравнивания, а фак- тор установления пропорциональности во всём объёме отношений. На та- кой пропорциональности, полагает Аристотель, держится само государ- ство [см. 10, 1132b30]. Эту идею можно с полным основанием считать ве- ликой и предельно актуальной для последующих времён. Каждая чётко фиксируемая пропорция разнокачественных отношений (дел, поступков, предметов) в стране всегда осознаётся, как справедливая или нет. Последующие мыслители чёткой грани между справедливостью и ра- венством уже не проводили. Юлианом в первой половине II в. создан эдикт: «Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его са- мого» (Д. 2. 2). Ульпиан этот эдикт считает изложением величайшей спра- ведливости, воспроизводя дословно содержание эдикта. Так это или не так? Фактически двумя мыслителями сформулирован принцип формаль- 54 ного равенства (правовая обязанность в отношении к другому должна со- ответствовать аналогичной обязанности, налагаемой на меня самого). По этой причине данное положение не совпадает с принципом справедливой пропорциональности, так как в нём отсутствует основное – понятие про- порции. К примеру, в качестве принуждения используется дробинка. Она не нанесёт серьёзного вреда слону, но погубит мышь. При принципе фор- мального равенства слоны всегда будут побеждать мышей. Тогда как в жизни всегда действует фактор неравенства (на что, кстати, обратил вни- мание Аристотель), связанного ли с физиологией организма (больной – здоровый; сильный – слабый; взрослый – ребёнок, и т.д.) или с социаль- ным расслоением (богатый – бедный; властный – подвластный). Принцип формального равенства не принимает во внимание таких различий. Наоборот, в принципе справедливости, основанном на пропорциях каче- ственных мер, всегда учитывается значимость и вес каждой из сопостав- ляемых мер, причём, не столько в плане количественном, сколько в плане качественном. При справедливом сопоставлении не появится возможности подвергнуть дискриминации мышь только потому, что она намного меньше и слабее слона. Учёт принципа справедливости обязывает учитывать вес властного ресурса одной из сторон, вставая на сторону обиженного. Ис- пользование принципа справедливости в суде обязывает к глубоко содер- жательному анализу поступков сторон. Именно поэтому Ф. Кони в деле по- кушения на губернатора встал на сторону обесчещенного студента и его защитницы, рискуя своим местом и положением. Сам Ф. Кони в своих вос- поминаниях писал о Л. Толстом: он своим великим талантом добивался «действительной, а не формальной только справедливости». 26 В наше время сущность справедливости начали сводить к принципу формального равенства. Внимательный специалист, характеризуя право (а оно основано на справедливости), считает формальное равенство его основой и главным признаком [см. Нерсесянц, 173, с. 139]. В результате основанием сопоставления становится простое числовое соотношение, не говорящее ни о чём. Такой вид равенства характерен только для денеж- ных мер стоимости, но никак не применим в случае сопоставления каче- ственно разнородных явлений, событий, предметов, тем более – судеб. Тем не менее, тенденция сведения справедливости к равенству заявила о себе вполне отчётливо. Ильин предписывает праву поддерживать равен- ство и равновесие между людьми, как будто таково требование справед- ливости. Цель достижения равенства связывается с возможностью каждо- му вести достойное существование [см. 86, с. 132]. К сожалению, справед- ливость сама по себе ничего требовать не в состоянии. Она лишь содер- жит критерии, используемые людьми. Только сами люди, видя несправед- ливость отношений, способны выступать в защиту справедливых деяний и поступков, в защиту других, несправедливо оговорённых или наказанных людей. Если же царствует обычное представление о равенстве, то повсю- ду начинают возникать проявления несправедливости. К примеру, единый налог на богатого будет им почти незаметен, а бедный от него почувствует существенную утрату жизненно важного ре- сурса. В судебном состязании лицо с властным ресурсом всегда будет вы- игрывать дело у незащищённого полномочиями гражданина, если судья останется на позиции обычного равенства позиций (которые в реальности, и это уже упоминалось – нигде не равны). Несколько парадоксально мне- ние Чичерина: вначале он точно заявляет, что идея равенства более по- 26 Кони А. Ф. Избранное. – М., 1989. – С. 176. 55 хожа на метафизическое (точней, абстрактное. – В. Т.) требование, так как в реальной жизни повсюду господствует неравенство. Потому нет смысла рассуждать о равенстве людей, разве что впадая в очевидное противоре- чие с самим собой [см. 222, с. 42]. Однако через три страницы он же утверждает, что основой гражданского состояния должно быть равенство арифметическое, или соразмерность даваемого и получаемого. Наоборот, в политическом состоянии следует ориентироваться на равенство пропор- циональное [см. 222, с. 45]. Если в отношении к политическому состоянию общества закладывается критерий справедливости, основанный на про- порциях, то чем провинилось состояние гражданское, которому предписа- но использовать равенство арифметическое? Тем более, что по своему́ масштабу гражданское состояние намного превосходит состояние полити- ческое. В реальности, пропорциональность (а не равенство) – это условие осуществления любых отношений – и политических, и корпоративных, и частных. Произволен в толковании учения о справедливости Аристотеля Радбрух. Толкуя суть его учения, он сразу переходит к абсолютному ра- венству между процессами (трудом и вознаграждением, вредом и его воз- мещением). Хотя и применяет в отношении к ним понятие уравнительной справедливости. Затем он обращается к процедуре налогообложения в отношении к различным группам населения, обращая внимание на сте- пень трудоспособности, или нужды; заслуг или вины – именуя справедли- вость распределительной для данных случаев. К сему он добавляет, что уравнительная справедливость предполагает отношения координации, то- гда как справедливость распределительная – субординации, и т.д., и т.п. [см. 174 , с. 43]. Уточню: никакой уравнительной справедливости в тексте Аристотеля нет и быть не могло, так само это понятие являет собой про- тиворечие. Справедливость, как выяснено, через свойство пропорцио- нальности направлена на разнородные явления и состояния, которые за- ведомо исключают равенство. Нелепо и понятие «распределительная справедливость», ведь фактор распределения всегда предполагает некое- го субъекта действия. Тогда как справедливость относится к критериаль- ному ряду, не участвуя напрямую в отношениях между людьми. Её дей- ствие всегда подспудно, хотя и явственно. Никому из смертных не дано использовать справедливость для некоего распределения, но лишь вос- пользоваться её критерием для этой цели, что не одно и то же. Неправ и Ильин, полагающий, будто для власти в государстве характерна распре- деляющая справедливость. Более того, допускавший, что эта власть впра- ве от неё отступить ради поддержания национально-духовного и государ- ственного бытия народа. 27 Любая власть всегда имеет возможность ис- пользовать или не использовать критерии справедливости в процессе ка- кого-то распределения (благ, товаров, услуг, финансовых средств и т.п.). но распределяющей справедливости нет в природе. Искажённые виды справедливости Искажений сути справедливости, к сожалению, немало. Главное из них – присоединение к ней того или иного уточняющего термина. Кант, перед блестящими прозрениями которого в ряде основных со- чинений преклоняли колена многие видные философы, также не всегда 27 Ильин И. А. «Проблема современного правосознания». – Берлин: «ПРЕССЕ», 1923. – 32 с. 56 был точен и последователен в частностях и дополнительных для него те- мах. Это и понятно: всякий великий мыслитель выхватывает из небытия ряд феноменальных истин, которые прокладывают путь дальнейшему развитию идей. Но по ходу он нередко обращается к реалиям собственной истории, или к внешне правдивым представлениям прошлого, что обреме- няет его работу неточностями. Так произошло у него с выявлением при- знаков справедливости. Наряду с уже рассмотренной распределяющей справедливостью [см. 93, с. 219], у него появляются: общественная, охра- нительная, взаимно-приобретающая виды справедливости. Объясняет он их так: 1) всеобщие законы, установленные волей, позволяют каждому пользоваться правом, названым им общественной справедливостью; 2) сама она на основании данных законов делится «на охранительную спра- ведливость, взаимно-приобретающую и распределяющую» [см. 93, с. 223]. Тем самым, со справедливостью можно обращаться, подобно монете, приравнивая её к тому виду отношений, где она применяется – к процессу распределения, взаимного приобретения, охраны – и всё это в масштабе некоей общественной справедливости. Но даже монета всюду остаётся монетой, хотя и меняются время от времени её стоимости. Справедли- вость, как божественное установление для мира людей – всюду едина в своей сущности. Эта сущность уже охарактеризована – пропорция, возни- кающая в процессе соотношения мер (поступков, идей, явлений, процес- сов, предметов и даже судеб). В мире людей основа справедливости все- гда духовна. Именно поэтому пропорция, лежащая в её основе, не может быть чисто арифметической, но учитывает все сложившиеся в этом мире неравенства, в том числе – неравенства социальные. Разные виды справедливости появились у Радбруха: некая правовая справедливость стала у него конкурировать со справедливостью этиче- ской. Ссылаясь на мнение Аристотеля, он решил, что «нравственная спра- ведливость» должна быть лучше справедливости правовой. Хотя тут же предложил представить их в виде различных путей достижения единой правовой ценности [см. 174, с. 45]. Но, во-первых, куда делась сама спра- ведливость, если осталась одна правовая ценность? Во-вторых, и это главное, справедливость предшествует всем состояниям права, а, значит, её вообще не было смысла утрачивать даже в угоду праву. В-третьих, у справедливости и права собственные сущности, которые могут сближать- ся, но не могут становиться тождественными. Но, видимо, Радбрух поста- вил цель расширить сущность справедливости на многие понятия. В част- ности, он готов справедливое применение закона судьёй назвать честно- стью [см. 174, с. 43]. Хотя он же воспевал ценность права. Закон, как мы знаем, иногда бывает несправедлив. Скажем, судья, по закону выселяю- щий многодетную семью вследствие неожиданно обнаруженного газопро- вода недалеко от дома, поступает вопреки справедливости. Ведь семье в период застройки были выданы все разрешительные документы. Впрочем, Радбрух в данном случае лишь повторил идею Роулза, который также предлагал рассматривать справедливость, как честность [см. 176, с. 26]. Аналогично и Харт готов отождествить оппозицию: «справедливый» и «не- справедливый», с другой оппозицией: «честный» и «нечестный» [см. 216, с. 179]. Хотя ясно, что понятие честности является синонимом правдиво- сти. Последняя, со своей стороны, предполагает следование справедли- вости и правде, но не может быть отождествлена со справедливостью. Берман задаётся вопросом: на каких основаниях держится справед- ливость – на индивидуалистских или же, главным образом, на социаль- ных? Ссылается на то, что данный вопрос беспокоил умы американских 57 социальных философов и политологов в течение последних нескольких десятилетий [см. 24, с. 294]. Вопрос, предлагаемый Берманом, достаточно прост: практически не найдёшь людей, в отношении к самим себе посту- пающим несправедливо. Даже небольшая группа людей с больной психи- кой никогда назло самим себе не совершит суицид, только на зло другим. В подавляющем большинстве случаев несправедливые деяния возникают в связи с крайне бедственным положением человека, но чаще – из-за же- лания получить излишнюю выгоду. Таковы: обмер, обвес, обсчёт, все виды обмана, измены, подлости, коварства и т.п. Сюда же относится фактор властного принуждения, который довольно часто бывает несправедлив. К примеру, после сфальсифицированных выборов в Беларуси, когда явно поднадоевший народу президент Лукашенко неожиданно получил 80% го- лосов поддержки избирателей, граждане начали протестовать. Тогда была проявлена чрезмерная жестокость со стороны полиции и внутренних войск по разгону протестующих. Право и справедливость Стремление отождествить справедливость с иными понятиями рас- пространилось также на право. Оно заявлено уже в тексте Ульпиана: «Справедливость – это постоянная и неизменная воля наделить каждого его правом». 28 Ранее мы читали божественные установления, касающиеся справедливости. Но нигде не встречается идея Бога о наделении каждого каким-то индивидуальным (его) правом. Также не пересекались между со- бой установления Бога о справедливости и дары Бога человечеству, пред- ставленные окружающей человека природой, флорой и фауной, продукты которой люди могли воспринимать в виде своих естественных прав на них. И. Кант внёс свой вклад в проблему соотношения справедливости и права. Он вначале упоминает понятие справедливости, используя латинский термин Aequitas, или эквивалентность. Далее Кант обращается к справед- ливости в её объективном бытии, и переходит к некоему субъекту, готово- му апеллировать к этическому долгу других (к их благоволению и добро- те). Добавляет: некто, требующий чего-то на основании справедливости, опирается на свое право. Тут у Канта возникает судья, не понимающий, как ему поступить из-за отсутствия дополнительных условий [см. Кант 4.2. 142]. Кант разъясняет свои суждения примером: некое лицо, участвуя в торговой компании на равных паях, делает больше других; но, вслед- ствие несчастного случая теряет также больше других членов компании. Кант полагает, что по справедливости это лицо может требовать за свою долю труда от компании больше, чем равную часть. Судья, однако же, су- дит по некоему вроде бы истинному (строгому) праву, а потому не в состо- янии определить, сколько причитается этому лицу [см. 93, с. 142-143]. Анализируя приведённый им пример, Кант не обращает внимание на несколько дополнительных обстоятельств, которые неминуемо входят в суть понятия справедливого решения судьи. Первое: в приведённом при- мере действует не одно соглашение, а два. Первое – по выплате за труд; второе – за возможный вычет из зарплаты в связи с несчастным случаем. В любом случае предполагаемое вознаграждение лица, претендующего на выплату, должно быть разбито на доли: а) выполнил он свою часть сделки на четыре доли больше, чем остальные; б) потерял, вследствие несчаст- ного случая предполагаемые три доли (другие потеряли по одной); следо- 28 D. 1. 1. 1. 10 58 вательно, его итоговое вознаграждение должно было быть на одну долю чистой прибыли больше, чем у других. По какому бы праву ни судил судья, используй он даже арифметическую пропорцию, он безоговорочно прису- дил бы истцу его долю вознаграждения. Если бы его товарищи по бизнесу поступили благородно, они могли бы увеличить его вознаграждение из-за несчастного случая, который может настичь любого. Тогда труд просителя был бы вознаграждён по подлинной (а не арифметической) справедливо- сти, с учётом её духовной значимости. Вывод по отношению к суждению Канта таков: рассматривая априор- ную суть права, в вопросе определения сущности справедливости он апеллирует к обычному суждению. В реальности следовало бы вести раз- говор не о требовании справедливости, а об её сущности. Тогда стало бы ясно, что она проявляет себя, как эквивалентность (пропорциональность) мер и весов, а также как пропорциональность духовных человеческих от- ношений. Кстати, ей отчасти подобен категорический императив Канта: по- ступай в отношении к другим так, как ты поступил бы по отношению к са- мому себе. – то есть, поступай эквивалентно (или пропорционально). К со- жалению, Кант полностью отделяет одно от другого – справедливость от права. Связанное с решением вопросов на основе справедливости он от- носит только к суду совести, не учитывая вполне отчётливой объективной основы справедливости, выраженной в соотношении мер на основе общей им пропорции в сердцевине права. Нет, настаивает Кант, «каждый право- вой вопрос должен решаться на основании гражданского права» [см. 93, с. 143], не привлекая к оценке данного вопроса критерия справедливости. Иначе говоря, позиция Канта свелась к полюсу разграничения справедли- вости и права, в отличие от специалистов, отождествляющих право и справедливость. Совсем не так поступали иные мыслители. Оценивая возможности закона, Платон сомневался, что он точно и всюду способен следовать справедливости из-за огромного различия между делами людей [см. Пла- тон, 162, 294b]. Аристотель вслед за Платоном считал справедливое выше законов [см. 10, 1195а]. Монтескье был убеждён, что справедливые отно- шения, возникающие между людьми, всегда предшествуют законодатель- ным нормам. Он продолжал: суждение, предполагающее, что до законода- тельных предписаний или запретов нет ни справедливого, ни несправед- ливого, означает, будто радиусы и диагонали круга были прочерчены до того, как был создан круг [см. 141, с. 12]. Странно не замечать, что боль- шинство законов осознаются людьми на основе принципов справедливо- сти, а не в вакууме, не сами по себе. Да и представители власти кое-когда осознанно возвышают свою точку зрения, указав на то, что она справедли- ва (вне зависимости от фактической, объективной справедливости). Кельзен выстраивает свою концепцию права, сообразуясь с некоей нормой справедливости. Хотя далеко не всё в ней выглядит правдоподоб- но. Так, он ставит поведение человека в зависимость от нормы, преду- сматривающей какой-то образец поведения. Если поведение человека со- ответствует такой норме, он считает его справедливым, если оно противо- речит данной норме, то оно несправедливо. И далее Кельзен переносит эту норму справедливости на законодателя или судью, чтобы те обраща- лись с гражданами на основе незримого образца [см. 99, с. 431]. Фактиче- ски в концепции Кельзена происходит подмена сущности справедливости понятием «желаемая норма поведения». Использование такой нормы все- гда чревато субъективизмом. Строгому правителю всегда желаемо его по- читание. Военному желаемо беспрекословное исполнение его приказов. 59 Девушкам желаемо их чувственное обожание. И т.д., и т.п. И каждое по- добное желание может служить образцом для закона (у правителя), для устава (у военного), для норм семейного права (если их станут составлять девушки). Если не искать дополнительных контекстов (исторических, нрав- ственных, правовых, ритуальных и т.п.), такую норму поведения вообще невозможно определить. Ясно, что справедливость с некой нормой соотноситься не может. Тем не менее, Кельзен стремится на сформированном им основании определить суть справедливости: «справедливость есть свойство некото- рой разновидности человеческого поведения: поведения, состоящего в обращении с другими людьми» [99, с. 432]. В этом суждении множество неопределённостей, причём, в нём пропал даже желаемый образец пове- дения, на котором строилось предыдущее суждение. Наряду с рассмот- ренными неточностями, Кельзен продолжает множить их число. Он, с од- ной стороны, допускает, что нормы позитивного права должны соответ- ствовать некоей норме справедливости. Далее удивляется тому, что одна норма оценивается посредством другой. Наконец, делает вывод о невоз- можности одновременного существования двух разных норм – справедли- вости и права, так как, вроде бы, возможен их конфликт. А потому дей- ствительной должна быть только одна норма – ясно, что норма права [см. 99, с. 433]. Но справедливость не находится на одной плоскости с норма- тивным рядом. Она, будучи критериальной основой норм права, всегда предопределяет их возникновение, а также существует в виде критерия их применения. Допусти Кельзен, что сущность справедливости имеет крите- риальную природу, его рассуждение в предложенном им варианте не воз- никло бы. Современник заведомо предрекает взаимосвязь справедливости с позитивным законом. И тут же уточняет, что справедливость выражает правовое начало, совпадая или расходясь с законодательством [см. 173, с. 43]. В таком утверждении справедливость полностью совпала с правом, отчасти совпала с законодательством, отчасти оказалась отличающейся от него. Было бы гораздо вернее, если бы воспринимать право, как норма- тивное начало, всегда основанное на критериях справедливости, однако не совпадающее с ней по сущности. То же относится и к закону: он также может быть основан на критериях справедливости, хотя и бывает это до- статочно редко. Дело в том, что закон – всегда нормативная проекция властного повеления, а оно уже в своей основе несёт фактор отчуждения от интересов большинства общества, от сущности справедливости. Спе- циалист, соединив справедливость с правом и законом, к сожалению, больше заботился о соотношении закона и права, нежели о сущности справедливости. Признав право по определению справедливым (хотя с естественным и обычным типами прав это не всегда так), он считает все- гда уместным вопрос о справедливости или несправедливости закона, то есть, о его правовом или неправовом характере [см. 173, с. 65]. Последнее верно, но сущность справедливости в этом разъяснении исчезла. Если же право по определению должно считаться справедливым, значит, прежде всего, следовало бы разобраться: что такое справедливость? Лившиц высказывается ещё более жёстко, считая право нормативно закрепленной справедливостью, да ещё и выступающей в роли обще- ственного компромисса [см. 123, с. 131]. Если нормы закреплены, значит, специалист ведёт речь о законе, а не о праве. Одновременно он не учиты- вает, что справедливость не может зависеть ни от какого вида компромис- са. Она сама – своеобразный верховный судия любого нормативного по- 60 рядка и возникшего компромисса. Ещё специалист настаивает на суще- ствовании особенной, юридической справедливости. Её сущность видится ему в предельно чётком, формально-определенном её характере, нередко связанном с государственным принуждением. И далее им выдвигается до- статочно громкий тезис: «Вся правовая система стоит на страже справед- ливости, служит средством ее выражения и закрепления, охраны и защи- ты» [150, с. 92]. Учитывая, что законы создаются по заказу власти, как пра- вило, имеющей политические цели принуждения, созданная совокупность законов служит лишь данным целям. По этой причине совокупность зако- нов обычно далека от критериев справедливости. К сожалению, такого ро- да мнений немало. И вновь сущность справедливости выводят из сопо- ставления прав и обязанностей, помноженных на ответственность и при- нуждение. Разъяснение в данном случае таково: справедливость выявля- ется зависимостью между тяжестью нарушения и мерой наказания [см. Лившиц, с. 129]. Сами по себе тяжесть (нарушения) и мера (наказания) со- относятся косвенно, так как нарушение может быть фиктивным, а наказа- ние – субъективным и предвзятым. Известно, например, что множество созданных запретительных законов в России конца XX-начала XXI веков создали ситуацию невозможности ведения бизнеса без нарушения какого- либо закона. В этой связи, немало предпринимателей попали за решётку по незначительным нарушениям. Если, в этой связи, ориентироваться только на тяжесть нарушения и меру наказания, можно посадить под стражу, в принципе, большинство предпринимателей. С другой стороны, в практике наказаний, как известно, есть форма «чтоб другим неповадно было», когда наказание чрезмерно, чтобы послужить неким примером для других. Но для конкретного человека оно явно превосходит меру наруше- ния. Чтобы действовал критерий справедливости, должны быть соотнесе- ны между собой степень реального ущерба, фиксируемого незаинтересо- ванным количеством внешних наблюдателей-профессионалов, с соответ- ствующей ему степенью применения наказания. Пропорция, духовно- материальная в своей основе, даст желаемый эффект. |