Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Институциональная эклектика К сожалению, довольно часто трактовки понятия «институт» имеют эклектичный вид. Даже при обращении к древнеримскому праву, стремят- ся ввести в нормативное поле некий структурный элемент. В этой связи упоминается, к примеру, институт наследника, содержащий комплекс нор- мативных требований к составителю завещания [см. 132, с. 393-394]. Вряд ли институт права способен сузиться до отдельного способа применения правовых норм, который точнее можно было назвать нормативной груп- пой, характеризующей собой процедуру наследования. Искажения понятия «институт» иногда принимают повальный характер. Данным понятием начинают именовать предпринимательство, некую политическую силу об- щества, федерацию, государство, а рядом с ними возникает брачный кон- тракт [см. 132, с. 390]. Другой специалист сливает разные понятия и струк- туры внутри конституционного права, относя к нему, с одной стороны, ин- ституты позитивного права в виде самой конституции, норм, относящихся к правам и свободам. С другой стороны, к институтам неправомерно при- числяются: федеративное устройство и территория; установление не си- стемы, а структур федеральных органов власти; награды и почетные зва- ния [см. 203, с. 34]. Уточню: федеративное устройство двойственно, оно может быть институтом, если воспринимать лишь его нормативную часть, но и не быть им, если обращать внимание на структуры федеральных ор- ганов власти. Соответственно, и структуры этих органов к институтам от- нести нельзя. Территория является местом нахождения государства; награды и почётные звания являются актами присвоения материально- нематериальных премий и рангов. Таким образом, понятие института в принятой трактовке лишено единого смысла и далеко от совершенства. Аналогичны просчёты в зарубежной теории права. Дж. Марч и Й. Олсен 10 полагают, что могут существовать некие политические институты, пере- распределяющие политические интересы и ресурсы. Они, якобы, облада- ют полномочиями наделять одних людей большей властью по сравнению с другими; определяют способы активизации индивидов и групп в политике 10 James G.March and Johan P. Olsen. Rediscovering Institutions: The Organizational Basis of Politics (New York: The Free Press, 1989); 22 и за ее пределами, формируют в политическом сообществе чувства и настроения и т.п. [см. Патнэм, с. 32]. Но перераспределять ресурсы спо- собны только органы власти; они же обладают полномочиями по распре- делению властных ресурсов среди своих приверженцев; им доступно пе- рераспределять группы людей, хотя даже им недоступно влиять на инте- ресы людей, кого-то активизировать, хотя бы и в политическом плане. Очевидно, что понятие «институт» при таком обращении с ним утрачивает своё подлинное содержание. Можно провести небольшое сопоставление, то: 1) естественные ин- ституциональные нормы практически ничем не ограничены ни во времени, ни в пространстве, развиваясь на протяжении истории и в современности. Искусственные институты обусловлены инициативами правительственных и законодательных органов, имеют узкие, чётко фиксированные простран- ственно-временные границы. 2) Естественные институты принадлежат че- ловечеству и для него органичны во всех своих проявлениях. Искусствен- ные институты разнообразны, порой, противоположны по своему настрою от правительства к правительству, а часто и в пределах отдельных госу- дарств. 3) В системе естественных институтов никаких иерархий нет и быть не может. Искусственные институты предлагают внутреннюю иерар- хию. 4) Влияние естественных институтов глубоко внутреннее, духовно- нравственное в своей основе, способствующее расширению межчелове- ческого гуманного общения. Искусственные институты воздействуют на людей извне, иногда способствуя принуждению их к самым суровым нака- заниям. Теория и язык позитивного права Теория позитивного права кажется многим основополагающей. Для её создания и обоснования сделано немало в предшествующей и делает- ся в современной юриспруденции. Насколько обоснованы ожидания на её счёт? Наиболее тщательное обоснование данной теории, помимо юристов древнего Рима, предпринято Кельзеном. Начиная свой анализ, Кельзен поставил цель возвести юриспруденцию на высоту подлинной науки не просто о праве, но даже науки о духе. Ему претило то, что юриспруденцию в явной или скрытой форме растворяют в политико-правовых суждениях, затемняя чистоту её понятий. Идеалом построения становились для него критерии объективности и точности [см. 99, с. 3]. Уже на данном этапе за- явка Кельзена вызывает вопросы, так как понятие о духе, идущее от фи- лософии Канта и Гегеля, позволяет понимать человека и даже государ- ство, особенно у Гегеля, насквозь пронизанными духовно-нравственным началом, далёким от критериев материальной точности и объективности. Кельзен стремится, вроде бы, подправить сам себя, уточняя, что чистота его учения о праве связана с процедурой очищения его от всего наносно- го, лишнего, что часто привносит в право субъективный взгляд людей. Также он против смешения права с общественными отношениями [см. Кельзен, с. 10]. Известно, что подобный опыт в отношении к философии впервые предпринял И. Кант в своей знаменитой «Критике чистого разу- ма». 11 Правда, в своей «Критике» Кант стремился, в итоге, максимально расширить возможности опытно-теоретического знания, очищая его от субъективизма и догматизма. Кельзен стремится отгородиться от всякого 11 Лучшим перевод его работы мог бы быть, по моему мнению, таков: «Критика чистым разумом», так как разум у Канта выступает в виде инструмента очищения сознания. 23 сближения права с реальностью, что несколько странно. Ведь главная за- дача права – не пребывать в вакууме, а регламентировать отношения между людьми, или между людьми, структурами, и государством. То есть, изоляция права от общественных отношений, в принципе, невозможна. Впрочем, Кельзен предвидел это возражение, настаивая на том, что имен- но в исследовательском плане он обязан рассматривать право, как право, на время обособляя его сущность от всех других реалий. Для него перво- степенно важна была лишь общая форма выражения образующих этот порядок правовых норм в виде законов [см. 99, с. 178]. Такой подход на этапе его предварительного анализа возможен и даже необходим. На по- следующих этапах он может оказаться препятствием при исследовании форм влияния права на социальную жизнь. Изменяющееся время, активно изменяющиеся обстоятельства жизни нуждаются в ясном, прозрачном и внятном языке изложения юридических тем. Такое пожелание пока трудновыполнимо. Тексты по юриспруденции, а также некоторые законы перегружены излишними формулировками. К примеру, текст сообщает: ни одно предложение о приостановке действия, изменении или дополнении какого-либо правила или какого-либо положе- ния правила не принимается к рассмотрению, если предложение не со- ставлено в письменном виде, не представлено по меньшей мере за день до его рассмотрения, и не содержит конкретного указания на то правило или положение правила, которое предложено приостановить, изменить или дополнить, и не содержит обоснований внесённого предложения [см. 109, с. 139]. Вряд ли так просто выбраться из этой паутины уточнений, ко- торая затрудняет и замедляет восприятие смысла. Между тем, то же са- мое нетрудно изложить короче и проще: предложение по изменению пра- вила отклоняется, не будь оно письменным, поданным за день, без обос- нования и без конкретизации о сути применения другого правила. И смысл не утрачен, и абзац легко обозрим, и вполне воспринимаем. Ещё в пример акта о парламенте Великобритании 1949 г.: «При усло- вии, если какой-либо проект закона вторично отклонён палатой лордов до объявления о королевском утверждении этого закона, независимо от того, имело ли место отклонение на той же сессии, на которой было объявлено о королевском утверждении проекта этого закона, или на одной из преды- дущих сессий, указание названной статьи 2 о предоставлении проекта ка- кого-либо закона его Величеству после вторичного отклонения такого про- екта палатой лордов будет иметь силу в отношении этого отклонённого проекта согласно требованию, чтобы он был представлен его Величеству, как только будет объявлено о королевском утверждении проекта настоя- щего закона; и хотя бы такое отклонение имело место на одной из преды- дущих сессий, о королевском утверждении отклонённого проекта может быть объявлено на той сессии, на которой было объявлено о королевском утверждении настоящего закона» [см. 107, с. 17]. Реальный смысл данного фрагмента прост: даже после вторичного отклонения палатой лордов про- екта закона, предоставленного палатой общин, в случае утверждения его королевой, он будет иметь силу. Возникает естественный вопрос: отчего такое нагромождение пред- ложений и зачем оно? Похоже, что сами специалисты юриспруденции это- го изъяна не замечают. Мальцев, например, убеждён в красоте и величе- ственности языка права, считает, что его прелесть содержится в строгой аскетичности, отметающей тонкости риторики, изящность сравнений, ме- тафор и гипербол. Ему самому нравится логическая последовательность формальных положений, будто бы наполненных жизнью. Он защищает по- 24 вышенный интерес юристов к анализу правовых терминов, к копанию в мелочах; считает, что использование возможностей лингвистики облегчает познание сущностных моментов права [см. 132, с. 563-564]. В этой убеж- дённости, стоит заметить, не замечаются недостатки языка юриспруден- ции: преждевременно и необдуманно отсекается гибкость и точность есте- ственной речи, её непосредственная связь с явлениями жизни, а ряд по- ложений ошибочны. В сухом и акцентированно формальном языке юрис- пруденции, перенасыщенном мелкими отсылками и взаимоотсылками, по- стоянными возвратами и остановками движения смысла, теряется логика изложения, чрезмерно затруднено восприятие его сути, кроме того, ника- кого прорыва к сущностным свойствам жизни и права не происходит. Для юриспруденции, претендующей на научную точность, нередко характерны омонимы, в строгом изложении недопустимые. К примеру, в одном из текстов конституции определяется понятие «лицо» (§ 261 консти- туции США). В ней фиксируется, что лицо может быть физическим (что по- нятно); быть товариществом, комитетом, ассоциацией, корпорацией, а, добавлю, на международной арене – государством. Возникает простой во- прос: насколько содержание данного термина соответствует его обозначе- нию? И как, сообразуясь со здравым смыслом, можно назвать лицом (пусть юридическим) корпорацию или завод? Ведь в данной словоформе отдельное слово «лицо» всегда является принадлежностью конкретного человека, но никак не организации, корпорации или государства. Почему юриспруденция, добиваясь предельной точности формулировок, столь не- точна в определениях? И ни проще ли бы было именовать неодушевлён- ные образования юридической структурой? В этой связи, было бы умест- нее использовать понятие «юридическая структура», относимое к любой организации или корпорации. Учтём и то, что человек, занятый всю жизнь мелкими фрагментами своей профессии, перестаёт замечать её недостатки. Более того, он стре- мится превратить их в достоинство. Так Акакий Акакиевич Башмачкин в «Шинели» Гоголя (образ у него совсем не случайный), будучи канцеляри- стом, полюбил каждую буквочку и с большим удовольствием выписывал каждую её частичку. Любовь юриста к юридическим терминам и состав- ленным из них текстам какого-то закона в этом отношении понятна. Но она перестаёт быть предметом восхищения со стороны лиц, воспринимающих всю палитру бытия во множестве его форм и красок, всю необычайную сложность человеческих отношений. То же отмечал и Кант: он упоминал педантов, самонадеянно бравирующих техническими терминами, противо- поставляя им широту взглядов и содержательную точность выражения смыслов [см. 93, с. 112]. Пожалуй, специалистам юриспруденции пришла пора критично пересмотреть специфику их обращения с языком изложе- ния сути права. Юриспруденция достаточно часто использует безличные термины и словоформы. В этом случае объектам чьего-то воздействия придаётся вид субъектов самостоятельного действия. К примеру, текст сообщает: «Ре- гламент устанавливает более быструю процедуру прохождения законо- проектов, в отношении к которым объявлена срочность. Регламент может также установить, в каких случаях и в каком порядке рассмотрение и утверждение законопроектов передаётся комиссиям» (ст. 72. Конституции Италии)]. Хотя ясно: регламент безличен. Он сам создан либо админи- стративной службой парламента, либо административной службой прави- тельства. Потому он – не догма, а лишь ряд процедур, которые всегда мо- гут быть изменены. Существует также попытка превращения норм права в 25 безличные нормы посредством использования формального равенства, объективности, беспристрастности [см. 41, с. 24]. С этой целью исключает- ся любая возможность влияния нравственных принципов на нормы права. Мол, такое влияние может нанести праву больше вреда, чем пользы, а, значит, для права даже пагубны такие нравственные свойства, как излиш- няя доброта, сострадание, мягкость и т.п. В этом намерении странно то, что назвавшись правом, юриспруденция стремится полностью избавиться от всякого использования сущности права, немыслимой без принципов нравственности. Иногда, в своём стремлении достичь формальной безличности, спе- циалисты юриспруденции подспудно вводят в неё субъектов действия. Михайловский, например, заверяет, что формальным признаком юридиче- ских норм является их общеобязательность в пределах конкретного вре- мени, места (округа/штата или страны), которая санкционируется внешним авторитетом [см. 139, с. 53]. Но если на строй норм влияет внешний авто- ритет, который производит некое действие, нормы не формальны, а субъ- ективны, имея внутренний мотив и даже форму принуждения. Мотивом в конкретном случае может быть следующий: никакого федерализма на Украине не допускается. А если кто-то будет его добиваться, как Донбасс с Луганском, того настигнет наказание. Формально право должно регламен- тировать места нахождения двух городов, а также возможную структуру их вхождения в юрисдикцию Украины. Фактически подразумевается субъек- тивное наложение запрета на образование такой структуры. Зорькину представляется возможным совместить достоинства без- личных форм закона с его общественным предназначением. К сожалению, доказательства этого симбиоза им не приводится, лишь декларируется сама идея. Мол, любая система права, с одной стороны, максимально безлична, дистанцирована от случайных влияний человеческих интересов. С другой стороны, та же система права создана для общества и направ- лена на членов этого общества [см. 108, с. 22]. Мне думается, что такой двойственности у подлинной системы права быть не может. Будучи направленной на общественные интересы, она не может не опираться на принципы нравственности (справедливости и совести). И наоборот, её со- держание в той же степени может быть пронизано установками автори- тарного властителя. Критиковал писаное право за его абстрактные, без- личные и схематические построения Кистяковский, считая подлинное пра- во ориентированным на богатую, многостороннюю и разнообразную жизнь [см. 101, с. 206]. Действительно, что бы ни полагали специалисты юрис- пруденции, каждая норма писаного права насквозь пронизана целями, мо- тивами, намерениями лиц, их создающих. И лица, воспринимающие эти как бы безличные нормы, часто стремятся разгадать их внутренний посыл, скрытое в них намерение. Если принять данную аргументацию за основу, схематизм и безличность юриспруденции могут быть заменены на много- гранное живое право, словно пронизанное идеями, целями, намерениями людей, не только его создающих, но и тех, кому оно предназначено. Корни и суть позитивного права Всегда существенно при изучении типа права понять его истоки и его суть. Каким образом данные проблемы трактуются в юриспруденции? Согласно ряду мнений специалистов, процесс создания законов су- веренен, также, как и последующее их функционирование в обществе. Данный процесс ни с чем и ни с кем не связан, обусловлен самим собой. 26 Закон, согласно Хайеку, не обусловлен какими-либо целями, так как пред- назначен обслуживать успешное достижение множества целей. Свобода его настолько широка, что позволяет сравнить закон даже с языком. Хотя признаётся, что язык в своих способах рождения и осуществления намного свободней, решая величайшее многообразие задач. Закон, как предпола- гается, признаётся людьми только потому, что он помогал и помогает лю- дям эффективно достигать их целей [см. Хайек, с. 131]. В данной версии закон уподоблен некому естественно рождающемуся состоянию, что про- блематично. Алексеев учитывает историю позитивного права, отодвигая его к моменту зарождения цивилизации. Возникает версия: благодаря воз- никновению объективных правовых основ для свободы людей, возникшее право способствовало обособлению отдельного индивида и созданию из- быточного продукта в виде частной собственности и [см. 5, с. 21]. В любом случае, поддерживает общий посыл Хропанюк: благодаря, мол, суверени- тету позитивного права, режим законности позволял и позволяет участни- кам правоотношений свободно реализовать свои права и обязанности [см. 217, с. 346-347]. В данных версия закон становится основанием тех или иных свобод, что также далеко от сути дела. В англо-американской тради- ции есть аналогичное убеждение в самостоятельном зарождении и функ- ционировании писаного права. Даже допуская роль верховной власти в самом начале возникновения права, всё же предполагается его дальней- шее самостоятельное развитие. Это, кстати, постоянно подчёркивается специалистами юриспруденции. К примеру, есть мнение, что непреднаме- ренные противоречия в законе устранимы благодаря кропотливой работе законодателей. Дело лишь за тем, ка́к обнаружить противоречие, или ка́к выразить его в абстрактных терминах [см. Фуллер, с. 83]. Законодатели и судьи, будучи вольны в своих решениях, могут также искать новые формы права, делая его, к примеру, экономически более эффективным, чтобы предусмотреть экономические последствия решений людей [см. Дворкин, с. 24]. Тем самым, возникает впечатление, будто закон во многом само- стоятелен в своём развитии, что очень сомнительно и вряд ли верно. В ряд идей о суверенности закона, обеспечивающего людям свободы, втор- гается мнение, устанавливающее в виде источника позитивного права не- кий общественный авторитет. Не закон сам по себе, а именно он, устанав- ливал правовые нормы, относимые к закону, обычаю и прецеденту [см. Трубецкой, 205, с. 95]. Судя по поправке, таким авторитетом первоначаль- но был римский папа. Со временем появилась властная сила, оспорившая этот авторитет в ходе длительного противоборства [см. Берман, 25, с. 263]. Сразу уточню, что следовало бы усомниться в мнении и суждении о первенстве авторитета папы. Было бы гораздо точней вести отсчёт появ- ления некоего авторитета со времён фараонов. Ясность вносит позиция, указывающая на обязанность правовой тео- рии постоянно иметь в виду фактическую политическую жизнь [см. Елли- нек, с. 27], неважно, какая фигура оказывается наверху властной пирами- ды – царя, короля или императора. Данная позиция подтверждает доста- точно очевидное обстоятельство, иногда уплывающее из сознания специ- алистов юриспруденции – никакого суверенитета юриспруденции, созда- ющей законы и нормы права, не существует. Создание законов, а также внесение уточнений и поправок в систему права всегда обусловлено намерениями верховной власти, как бы они ни именовалась. Соответ- ственно, главным установителем и корректором правил и норм позитивно- го права являются не умы специалистов, а те же намерения властителей, которые приходится принимать за аксиому, или, в лучшем случае, к кото- 27 рым приходится приспосабливаться. Да и сознание юристов находит всё- таки вид авторитета в лице королей XII – XIII столетий, которые, помимо верховной власти, начали регулярно издавать законы [см. Берман 25, с. 379]. В этом мнении есть историческая неточность, так как первыми прави- телями после фараонов были цари, впоследствии уступившие своё место и роль императорам. Причём, законы издавали как первые, так и вторые. Эта зависимость законодательства от власти выявлена Платоном, кото- рый указывал: закон – есть «то, пригодно существующей власти, <…> что пригодно для сильнейшего» [161, 339а]. То же самое после обозначено Юстинианом. Ту же идею подтверждает Трубецкой: «закон в тесном смыс- ле создаётся верховной властью» [см. 206, с. 132]. Вполне типично ведут себя представители англо-американской юрис- пруденции, приписывая факт зависимости теории права от власти. Кто-то доказывает, что право исходит из правительственного социального кон- троля в [см. Фридмэн, с. 9]. Кто-то эту идею приписывает себе, как посту- пает Дж. Кристи, также открывая идею велосипеда, что право зависит от власти, и власть является основной категорией». 12 Кое-кто из российских специалистов подхватывает данную традицию, находя у иного автора всё той же идеи: мол, применение права зависит от контроля и управления обществом в интересах суверена, что сумел обосновать некий Кок [см. 28, с. 64]. Аналогично действие судебной системы даже в модели общего пра- ва. Так, начиная с 80 года XIX века социально значимые законы плано- мерно отклонялись Верховным судом США. XX век не принёс изменений, так как контроль со стороны Верховного суда над законодательством шта- тов усилился и стал действовать в полном объёме. Даже во время великой депрессии 1930-х гг., когда вновь возник запрос на социально-значимые законы, Верховный суд продолжал блокировать данные предложения за- конодателей [см. Фридмэн, с. 157]. Кто-то усомнится: верховный суд – это не верховная власть, он действует автономно от неё. Это далеко не так, что будет прояснено далее. Аналогично вели себя суды Франции, продол- жавшие чтить Кодекс Наполеона, и лишь микроскопически подправляя его [см. Давид, с. 60]. В связи с этим, возникает правовой парадокс: наука по- зитивного права сориентирована на мнения властителей так, что обязана не замечать их деяний даже в тех случаях, когда данные действия входят в прямое противоречие с правом. То же самое относится к конституцион- ным нормам: они лишены возможности надзирать за постановлениями верховной власти и не замечают их даже в том случае, когда они прямо противоречат конституции [см. Еллинек, с. 26-27]. Позиция, выявившая зависимость любого законодательства от наме- рений верховной власти, органично подводит нас к историческим источни- кам юриспруденции. Многие из них не совсем точно именуют таким источ- ником римское право. Таковы, например, точки зрения Фридмэна [см. 211, с.18], Давида [см. 57, с. 65] и других. Согласно полученным и произведён- ным уточнениям, мы вправе считать этот источник правом фараонов, ца- рей, после – императоров в древнем Риме, и далее – иных правителей (как бы они ни именовались). Действительно, традиция юриспруденции часто ссылается на «Институции Юстиниана», указывая на период их со- здания, связанный с законами XII таблиц, да Кодексом Феодосия. Сооб- щается и о количестве законов, изданных в этом кодексе. Мало обращает- ся внимания на главное, что присутствует в самом тексте «Институций»: в нём напрямую указано на величие императора, который обязан быть 12 Сhristie G. Law, Norms and Authority. L., 1982. Р. 138—146. 28 украшен не только победными трофеями, но также вооружён законами, чтобы быть победителем не только в сражениях, но также и в воздействии на, якобы, недобросовестных людей [см. Юстиниан, с. 11]. Итак, «Институ- ции» напрямую указывают на роль императора в отношении к системе за- конов. Короли, возводившие себя иногда в ранг императоров в средние ве- ка, были таковыми номинально, не имея аналогичной им власти. Истори- чески известно, что после римских императоров следующим наиболее мощным правителем, предпринявшим усилия по созданию свода законов, был Наполеон. Способствовали упрочению императорской власти Напо- леона и юристы его времени, будучи своеобразными виртуозами юрис- пруденции. Именно их усилиями был создан знаменитый «Кодекс Напо- леона», к которому он сам вряд ли мог приложить руку, занимаясь мас- штабными военными баталиями. В этой связи, возник исторический пара- докс: народ Франции, наиболее свободолюбивый из всех других народов Европы, созревший на идеях Просвещения, непосредственно участвовав- ший в знаменитой революции, расширял поле свободы для всех народов; но он не предполагал, что вслед за захватом власти Наполеоном, сооте- чественники-юристы создадут наиболее регрессивный кодекс, поднявший на вершину отношений в стране императорскую власть. Именно этот ко- декс превратился в образец для самых жёстких кодексов и законов, пресе- кающих всякое свободомыслие и всякие права человека и гражданина на корню; именно этот кодекс послужил образцом для большинства последу- ющих конституций стран Европы и даже Азии. Подтверждений тому нема- ло: зависимость юриспруденции XIX века от кодекса Наполеона фиксирует Давид [см. 57, с. 48]. То же самое подтверждает Таль [см. 196, с. 92]. В XX и даже в XXI веке российский специалист отмечает особый интерес изда- телей законов и конституций к фундаментальному по своему значению Кодексу Наполеона [см. 199, с. 4]. То же в современной Азии: Конституция Узбекистана 1992 г. по форме правления также оказалась родственной французской модели [см. Саидов, с. 43]. Наконец, в Конституции России 1993 года также прослеживается ряд существенных зависимостей от ко- декса Наполеона. Последнее наиболее странно, если помнить, что в то время закладывалась стратегия развития будущей России по либераль- ному образцу. |