Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Источники права В правоведении тема источников права представлена вполне раз- вёрнуто. Хотя точки зрения по поводу самих источников, их видов и типов существенно разнятся. Кроме того, не всё ясно с определением спектра источников права. Есть единицы специалистов юриспруденции, сомневающиеся в необ- ходимости использования понятия «источники права». Без каких-либо объяснений данное понятие считается условным и даже весьма неудач- ным [см. Кутафин, с. 164]. Эта позиция непродуктивна, ведь не имея поня- тия об источниках права, невозможно осознание вопроса о происхождении права. Оно в этом случае возникает, словно из ничего. Гораздо продуктив- нее изучение источников возникновения права. Пухта с полным основани- ем утверждает, что любое положение права предполагает его далёкое начало, которое и можно считать его источником [см. 146, с. 453]. Суще- ственная часть специалистов относит к основному источнику права волю государства. Обоснование этой позиции у кого-то отсутствует, и она пода- ётся в виде аксиомы. Ссылаясь лишь на настоящее время, Кутафин сме- шивает в одно источники права и форму права, что некорректно, так как форма права – его оболочка, а источник – причина происхождения. После специалист всё это ставит в зависимость от нормативной государственной воли [см.119, с. 165]. Кто-то ищет обоснование источника, которое также не отличается от аксиомы: мол, государственная воля формирует, изме- няет или прекращает существование конкретного вида права [см. Лазарев, с. 35]. В данном случае имеется ввиду один из источников позитивного права, как считают, самый главный. Хотя даже в перечисленных действиях воля правительства формирует, изменяет или прекращает, то есть, воз- действует на отдельные законы, правила и нормы, но целостное право она не создаёт. Йеринг вроде бы исправляет одномерность источника, утвер- ждая, что им является не просто власть, а власть разумная, себя ограни- чивающая. Хотя тут же добавляет, что это должна быть власть сильней- шего [см. 89, с. 187]. А там, где господствует сила, разум не пробуждается. В данном случае говорится о создании правой формы в рамках конкретно- го государства, но опять она не равна целостному источнику права. Двор- кин, словно создавая правоведение заново, источником права людей при- знаёт только чётко установленные политического решения [см. 62, с. 11], воспроизводя частные действия исполнительной власти. Кутафин, ранее считавший тему источников права условной, всё же переходит к определению источника конституционного права. Таким ис- точником он считает правотворчество, становящееся основой создания конституционных норм [см. 119, с. 167-168]. Эта мысль может считаться приемлемой, если выйти за рамки достаточно узкого конституционного права к широкому процессу создания права многими сознаниями на пла- нете. В этом контексте есть смысл считать правотворчество источником права. Тогда как конституции часто создаются по внешнему заказу. Баг- 15 лай ещё более сужает поле анализа, сводя понятие «источник права» к уже созданной кем-то конституции [см. 13, с. 33]. В конституции самой по себе существуют правила и нормы, которые могут трактоваться, как со- зданные конституцией. Но они же являются формой и содержанием других законов и кодексов, а, значит, чисто конституционными они быть не могут. В свою очередь нормы конституции, как и сама конституция, созданные специалистами права, сами вынуждены реагировать на заказ и предлага- емый настрой этих норм, идущий со стороны верховной власти. В этом уз- ком плане источником данного вида права становится именно она. Та же ситуация происходит с мыслью, в которой к источникам конституционного права относят решения двух палат парламента, издаваемые последова- тельно [см. 13, с. 34]. В данном случае всегда важен не исполнитель, а за- казчик. Законодательные органы могут быть заказчиками только в парла- ментской республике. При наличии верховной власти заказчиком стано- вится она, превращаясь, соответственно, в основной источник права. Правда, этот заказчик всегда ограничен территорией и временем суще- ствования, то есть, не обладает статусом всеобщности. А, следовательно, подлинным источником не является, претендуя на право быть источником лишь частного, ограниченного вида права. В предыдущем разборе фигурировали только источники позитивного права, с поправкой на конституции и властные установления. Реально су- ществующее правовое поле создано целым рядом источников, лишь неко- торые из которых фигурируют в позитивном праве. Полной ясности со сто- роны специалистов юриспруденции к этой проблеме до настоящего вре- мени нет. Кому-то кажется начальной точкой отсчёта время появления ис- точников права, уходящее на 2 тыс. лет назад. В этом случае упоминаются законы XII таблиц в виде источников римского права [см. Кутафин, с. 162]. Хотя не уточняется, что законы эти возникли вследствие изучения и обоб- щения уже сложившихся норм обычного и естественного права. В этом от- ношении, следовало бы вести отсчёт источников права с основополагаю- щих для законов XII таблиц типов права – естественного и обычного. И это было бы более верным началом поиска источников права. Тем не менее, с позиции классической философии права, естествен- ное и обычное типы прав также не являются исходными, так как им пред- шествовали божественные предначертания и наставления, имеющие пра- вовую форму. Они должны с полным основанием считаться правилами и нормами божественного права, которое можно считать основным источни- ком права. Подспудно и явно эту позицию считают основной вся христиан- ская и мусульманская традиции не просто религии, но права. Присоеди- няются к ней кое-какие специалисты права, в частности, Шершеневич, для которого одним из источников права является сила, творящая право, то есть воля Бога. Та же высшая инстанция фигурирует в ряде конституций. Кто-то из специалистов начинает дробить этот важнейший источник права на тексты священного писания, на высказывания пророков, на факты дого- вора с Богом и т.п. [см. Давид, с. 214]. Хотя во всех приведённых вариан- тах главным источником были и остаются Божественные предначертания, как воплощённый разум и воля Бога, стремящегося обустроить жизнь че- ловечества в правом плане. Нельзя не упомянуть в ряду источников права разум людей. Он явля- ется основным способом уяснения сути и толкования Божественных пред- начертаний в активно развивающейся жизни. В то же время он сам обла- дает высшей на Земле способностью находить и формулировать страте- гически важные нормы права, отсутствующие в праве Божественном, 16 естественном, обычном и позитивном. Разум становится также источником создания гуманных норм в пределах позитивного права, так как он, в отли- чие от прагматичного рассудка, насыщен нравственными принципами (наставлениями совести, критериями справедливости, чувством долга). Есть и ещё один тип права, не фигурирующий пока ни у одного специали- ста. Это право можно назвать противоестественным. Кто-то полагает, что криминальные отношения должны считаться простой оппозицией есте- ственным нормам человеческого общежития, а также отношениям, санк- ционированным позитивным правом. На самом деле такие отношения до- статочно чётко нормированы, а потому могут считаться специфическим типом права. Данный источник, как ни странно, также имеет сверхъесте- ственное начало, восходя к наставлениям в отношении к людям отпавшего от Бога ангела, которого именуют дьяволом или сатаной. Таким образом, специалисты позитивного права признают в качестве источников естественное право, конституцию, и волю пока не очень понят- ного государства. Хотя реальных источников права намного больше: это божественно-правовые установления и предписания; природно-правовое начало человека; типичные формы поведения, становящиеся обычаями; разум людей, создающий правовые установления и предписания; уста- новления и предписания правителей и законодателей; наконец, противо- естественные предписания. Шершеневич добавляет свой вариант источ- ника права – волю народную, его правосознание. 7 Аналогичную позицию высказывает Бержель, считая, что право может быть лишь выражением воли некоторого общества, называя эту волю единственным источником права [см. 23, с. 102]. Данная позиция на первый взгляд выглядит неопро- вержимой, так как воля народа часто фигурирует в ряду источников права. Но воля, претендующая на правовое выражение своих устремлений, не может поступать слепо. Вследствие определённого осмысления народом своих правовых интересов возникает право естественное и обычное. Там, где требуется стратегия развития, одной рассудочной воли народа недо- статочно, она не может не опереться на правовые установления разума. Однако земной разум – лишь весьма несовершенный прообраз Боже- ственного разума, и потому в высших откровениях души разум наставляют божественные предначертания. Пожалуй, с такими прояснениями можно уповать на волю народа, но не на неё саму по себе. О принципах права Суть принципов права Немаловажна тема принципов в правоведении. Если она не решает- ся, или смещается в главных смысловых акцентах, познание не способно развиваться эффективно. Э. Соловьёв ищет объяснение сути принципов права в маленькой и проходной работе И. Канта «О поговорке...». Кант, по его мнению, впервые ввел в свое учение понятие «правовые принципы» при обсуждении «граж- данского состояния, как состояния правового». Далее такие принципы Кант назвал законами-основаниями для права и государства». 8 Хотя лучше бы- ло бы не использовать понятие «закон» в отношении к принципам, что 7 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. – М., 1911. – С. 368-369. 8 Цит. по: Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права. – М., 2005. – С. 153. 17 Кант и сделал в основных своих трудах. В главном из них Кант специально подчёркивает, что создаваемые разумом принципы должны предопреде- лять собой появляющиеся закономерности, а не сливаться с ними и не следовать за ними [см. Кант, 94, с. 85]. Видимо, данное знание сути прин- ципов не стало достоянием юриспруденции. Кое-кто напрямую отождеств- ляет принципы с закономерностью, фактически погружённую во взаимо- связь общественной жизнедеятельности людей [см. 11, с. 164]. Этого быть не может, так как принципы всегда остаются достоянием разума, а не условиями фактической жизни. Кое-кто слегка приподнимает принципы над правом, сохраняя с ними непосредственную связь, то есть, считая их правилами применения объективного права, противопоставленного пра- ву естественному [см. Бержель, с. 168]. Но если принципы соответствуют правилам и нормам, они не могут быть принципами, свободными от непо- средственного развития и функционирования права. Принципы устанавли- вают стратегию развития права и предопределяют условия его осу- ществления. При сущностной природе принципов, они в правоведении всегда имеют ту или иную нравственную направленность, а потому могут употребляться во зло и во благо. Созданные разумом, они имеют направленность ко благу и способствуют созданию норм и правил во благо. Созданные рассудком, нередко прагматичным в своей основе, принципы способствуют созданию норм и правил, порождающих зло в жизни людей на Земле. Странный спор возник в нашей литературе по поводу идей Дворкина о сути принципов. Сам он задаёт довольно странный вопрос: могут ли фундаментальные принципы конституции считаться составной частью права? Если политические принципы, заложенные в конституцию, относят- ся к праву, то подтверждается, по крайней мере, право судей решать, чего требует конституция [см. Дворкин, с. 6]. Вопрос, заданный Дворкиным, двойствен по сути: он ведёт речь о принципах законодателя, на которые ориентируются судьи. Они не равны принципам познания права – послед- ние имеют всеобщий характер, тогда как принципы законодателя ограни- чены пространством и временем. В расшифровке вопроса сам Дворкин склоняется к слиянию принципов с правом, отводя им место его части. В последующем суждении Дворкин даёт трактовку теперь уже моральным принципам, полагая, что они, будучи главными, не относятся ни к фактам, ни к стратегии [см. Дворкин, с. 25]. Стратегия и факты – всегда – не одно и то же. Стратегия является продуктом ума, факты – результатом практиче- ских действий. Смешивать их в одно нелепо. Принципы познания права способны породить стратегию, факты же привязаны к событийной канве. Крусс судит об идеях Дворкина по чужому источнику, в котором Двор- кин, якобы, судит о принципах на основании их веса. 9 И по этой причине их можно, вроде бы, взвешивать, стремясь принять правовое и справедливое решение [см. Крусс, с. 37]. Понятие «вес» взято из механики. Принципы – создание ума, который создаёт и наполняет их своим содержанием. Со- держание принципа может соотноситься с другим содержанием иного принципа, а критерием для решения, каков из них точен, являются крите- рии справедливости, но не механическое взвешивание. Есть и более точ- ное изложение сути взгляда Дворкина, согласно которому принципы он 99 Крусс в данном суждении использует не работу Дворкина, а текст Моисеева С. В. «По- нятие права» Герберта Харта // Харт Г. Л. А. Понятие права. Пер. с англ. / Под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. – СПб., 2007. – С. 282-289. 18 включает в право. Хотя далее специалист, излагая, видимо, свою позицию, теряет суть принципов, подменяя их критериями справедливости [см. 28, с. 65- 66]. Критерии – более высокая инстанция, нежели принципы, критерии могут использоваться и в отношении к принципам, и в отношении к нор- мам. Принципы, в отличие от критериев, являются основаниями введения тех или норм, они предопределяют собой их направленность и содержа- ние. Критерии всегда играют роль судии при столкновении двух противо- положных принципов, тем более – норм права. В создании норм права, в определении их направленности и содержания критерии прямого участия не принимают, хотя в латентном состоянии продолжают влиять на созда- ющий принципы разум. Разум всегда создаёт принципы на основе крите- риев справедливости; рассудок, создавая собственные принципы, часто от критериев справедливости отступает. Один из специалистов, в отличие от Дворкина, начинает с проблемы: сливаются ли принципы с нормами, а за- тем допускает наличие у них самостоятельного регулирующего значения [см.150, с. 91]. Хотя принципы регулирующими свойствами не обладают, таково свойство ума. Далее он идёт по пути эклектичного смешения раз- ных свойств, часть которых к свойствам принципов не относятся. Напри- мер, с одной стороны, он считает принципы основополагающими начала- ми права, что верно. Следом он приписывает принципам объективные свойства права, сливая состояния разума с реальностью. Наконец, специ- алист вообще отказывается от принадлежности принципов к сознанию и настаивает на их непосредственной связи с правом, что категорически не- верно. Использование принципов Помимо уточнения сути принципов гораздо существенней фактор их применения. В процессе применения становится отчётливой существен- ная разница между принципами разума, основанными на критериях справедливости, и принципами рассудка, довольно часто имеющими со- всем иные критерии. К примеру, специалист, используя рассудок, стре- мится соответствовать разуму, верно вводя принцип справедливости в практику кассационного суда, чтобы зафиксировать факты незаконного обогащения [см. Бержель, с. 164]. Баглай классифицирует конституцион- ные нормы-принципы, чтобы использовать их для создания правовой си- стемы. Эти нормы-принципы становятся, в одном случае, гуманистически- ми основами конституционного строя; в другом – основными характеристи- ками государства; в третьем – экономическими и политическими основами конституционного строя; наконец, они воспринимаются в виде основ орга- низации государственной власти [см. 13, с. 116]. Всюду, где принципы предстают в виде оснований анализа права и правовых состояний, они со- ответствуют своей сути. Когда их приравнивают к характеристикам, пусть и основным, они теряют свою суть, которую заменяют оценочные суждения. Удивительным свойством принципов является использование их да- же при отсутствии норм и правил права. Будучи направляющими основами построения норм и правил права, они способны, при использовании их со- знанием, найти нужное решение в любом сложном правовом вопросе, ко- гда соответствующих правил и норм не существует. Данное свойство принципов служит весомым опровержением тезиса об объективных, мате- риальных свойствах принципов, слитых с нормами права. Специалисты юриспруденции, особенно в системе общего права, достаточно часто ис- пользуют принципы при решении спорных вопросов. Они в этих случаях 19 способствуют нахождению нужных решений тогда, когда ничего подобного нет в законодательстве. Впрочем, в таком использовании принципов есть своя ловушка. Она возникает оттого, что ловкое сознание какого-то юри- ста, желая угодить богатому или властному клиенту, искусственно создаёт принцип, позволяющий защитить права этого клиента, даже вопреки кри- териям справедливости и во зло незащищённому правом человеку. Об этой уловке всегда приходится помнить при нечётко определённых прин- ципах разрешения споров. В странах романо-германской правовой семьи количество принципов строго определено и ограничено, дабы избежать противоположных мнений при трактовке законодательных норм. Хотя за- конодатели этой правовой семьи также попадают в ловушку, но уже в свою. Суть в том, что всего комплекса проблем в активно развивающемся мире полностью не учтёшь. Этим часто пользуются ловкачи и пройдохи, которые, найдя брешь в законодательстве, спешат совершить противо- правные поступки. В квалификации нарушений норм права могли бы по- мочь принципы, не заранее заготовленные, а живые, возникающие по ходу появления проблем, но всегда основанные на критериях справедливости. Организации и институты Суть понятия "институт" В целостной философии права понятие «институт» является одним из центральных. К данному понятию с особым вниманием относятся и специалисты юриспруденции. Существенно увидеть при разборе близость и различие трактовок сути данного понятия. Юриспруденция ведёт отсчёт трактовкам понятию «институт» с пери- ода римского права. В нём содержались две трактовки, которые выдава- лись за одну: к примеру, institutum (лат.) понимался и как установление, и как устройство, учреждение – чего не фиксирует Мальцев, воссоздающий данную традицию [см. 132, с. 389]. Установление относится к области пра- ва; устройство – к конструкции созданного изделия; учреждение – к виду организации, хотя в косвенном смысле оно понимается и как первичное образование чего-либо. Следовательно, из трёх прежних трактовок поня- тия «институт» к праву в большей степени относится лишь первая, где оно трактуется, как правовое установление. Разница между данными понятия- ми существенная. Впрочем, Мальцев даёт и однозначную трактовку дан- ному понятию, считая его специфической формой деятельности юристов, связанной с изложением всех норм, существующих в разных правовых ис- точниках [см. 132, с. 393]. Однако деятельность юристов, с чем она ни бы- ла бы связана, является видом их активности, но не видом институцио- нальной формы. Вариант трактовки, связывающий понятие «институт» чисто с норма- тивным полем, поддерживают многие другие специалисты юриспруденции, в частности Граждан [см. 48, с. 77], Байтин, делает акцент на институцио- нальности, «как самостоятельной отличительной особенности права, вы- текающей из его нормативного признака» [см. 15, с. 66]. К данной трактов- ке по форме примыкает и Хропанюк, хотя, и сужающий понятие «институт» до некоторого обособленного комплекса правовых норм, до специфиче- ской части отрасли права [см. 217, с. 290]. Также поступает и Мальцев, в этом случае воспринимающий институт, вслед за Йерингом, в виде систе- мообразующей единицы права. Более того, он полагает, что данное пред- ставление приобрело для юриспруденции вид аксиомы [см. 132, с. 394]. 20 Хотя нетрудно увидеть принципиальную разницу между институтом, как всеобщей и особенной системами права, с одной стороны; и некой едини- цей права, пусть и системообразующей – с другой. В любом случае эти по- следние трактовки, на мой взгляд, ограничивают возможности норматив- ного поля, которое в сущности своей имеет всеобщий масштаб. Если принять за основу понятие «институт» в философии права, то она, с одной стороны, расширяет его масштаб до размеров всеобщности, охватывая им все модификации правового поля человечества; с другой стороны, она чётко фиксирует его сущность в виде правил и норм права, не включая в него дополнительных значений. В этой связи, социальными институтами в философии права являются системы правил и норм, как формальных, так и неформальных, обеспечивающие системно- управленческие процессы структур власти или системно-регулятивные процессы общества. Для философии права также существенно, что пра- вила и нормы права основаны на принципах нравственности, что нередко игнорируется позитивным правом. Такие принципы нравственности (осно- ванные на критериях совести, справедливости и долга) вырастают из всей нравственной толщи человеческого общения и отношений в мировой ис- тории и простираясь в своём влиянии на его прошлое, современное состо- яние, с перспективой построения нормативного порядка будущего мира. Законы достаточно часто представляют собой институты, имеющие искусственно созданный вид. Например, специалистами юриспруденции постоянно предпринимаются попытки включить в понятие «институт», по- мимо нормативной основы, некую социальную структуру, которая, подобно Янусу, может приобретать разные лики, распространяя своё влияние то на всё общество, то на государство, что ясно из позиции специалиста [см. 132, с. 390]. Рядом появляется понятие «институциональность права», словно разжижающее основную суть понятия «институт», которое распро- страняется на всю систему права. В частности, под институциональностью подразумевают некое учреждение, или институциональное образование, что чрезмерно расширяет суть понятия «институт». Их расшифровкой ока- зывается факт издания и санкционирования норм права государством в наиболее строгой форме, которое издаёт законы [см. Байтин, с. 66]. Но из- дание и санкционирование – это виды действий людей, которые собствен- но институтами (системой норм) не являются. Помимо отмеченного, в ин- ституционализацию включают и фактор определения и закрепления соци- альных статусов и ролей [см. Граждан, с. 79]. И вновь глаголы «определе- ния и закрепления» указывают на виды человеческих действий. В такой широкой трактовке понятие «институт» не просто размывается, но теряет- ся. Типичным искажением сути понятия «институт» является сопоставле- ние и даже отождествление его с организациями. Наиболее незаметна та- кая подмена при придании данному понятию узкотехнического значения в виде специализированных научных и учебных заведений [см. Граждан, с. 75]. Действительно, за такими заведениями закрепилось понятие «инсти- тут», которые ныне трансформировались в академии или университеты. В реальности во всех данных случаях имеется ввиду учебное заведение, то есть, вид организации, названия которой постоянно изменяются. То есть, историческое название «институт» для такой организации не специфично, будучи проходным. Главным остаётся вид учреждения, образовательной структуры. Такая же почти незаметная подмена возникает, когда наряду с нормативным полем, характерным для понятия «институт», к нему присо- единяют личные права и свободы граждан, избирательное право, парла- мент [см. Баглай, с. 26]. То есть, к институционному процессу подстыковы- 21 вают совокупность прав, которыми наделены граждане, а также вид орга- низации, которая может иметь разные функции. Функция данной организа- ции – обсуждение и издание законов. Для собственно институционального процесса данные реалии являются производными, не входя напрямую в его сущность. И совсем уж странной выглядит конструкция, когда институ- ционный процесс образует одну словоформу с организационным структу- рированием [см. 132, с. 405]. Организация – вид структуры сама по себе. Институциональный процесс – сложное бытие нормативного поля. Объ- единять их в некий симбиоз – терять сущности организации и институцио- нального процесса. Западная традиция также смешивает понятие «инсти- тут» с разными структурами. В частности, такова позиция Фридмэна [см. 211, с. 16]. Лишь некоторые специалисты, может быть, ненароком, имену- ют избирателей, парламент и министерство политическими учреждениями, но вовсе не институтами [см. Тахтарев, с. 12]. В этой связи, возникает чёт- кий водораздел между данными понятиями: «институты» в большинстве своём выявляют суть правового поля; организационные формы характери- зуют виды учреждений. |