Право и бизнес. Том 4. новая монографияТом 4. Правовое пространство для развития бизнеса в россии
 Скачать 3.6 Mb.
|
|
§ 8.16. Некоторые вопросы правового регулирования рекламы и рекламной деятельности на территории Российской Федерации в современных экономических условиях Белокопытова Наталья Юрьевна, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Института сервиса, туризма и дизайна ФГАО ВО «Северо-Кавказский федеральный университет» (филиал) в г. Пятигорске Belokopytova Nataliya Yurevna, North-Caucasian Federal University (branch) in Pyatigorsk E-mail: nb2018@mail.ru ББК 67.404.213 УДК 34.096 Аннотация. В статье рассмотрена специфика правового регулирования рекламной деятельности на территории Российской Федерации в современных экономических условиях, дан анализ нормативно-правовых актов, которые регулируют отношения, связанные с производством и размещением рекламы. Автор приходит к выводу о том, что систему таких актов можно рассмотреть в качестве рекламного законодательства, где Федеральный закон «О рекламе» будет центральным, ключевым звеном. Выявлена непоследовательность законодателя при составлении Федерального закона «О рекламе», в особенности в части структуры. Предложенное в законе определение «реклама» достаточно широкое и не включает в себя главных признаков рекламной деятельности, что не сочетается с целями Федерального закона «О рекламе» и деятельностью, которую должны опосредовать положения этого закона. Положения 480 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие вопросы создания и использования результатов творческой деятельности и средств индивидуализации, не учитывают особенностей осуществления рекламной деятельности. Также сделан вывод о том, что современное российское рекламное законодательство не позволяет принимать эффективных мер по ограждению потребителя от недостоверной и зачастую опасной информации, в том числе в электронной, виртуальной среде. Ключевые слова: реклама, рекламная деятельность, законодательство, конкуренция, контрреклама Some issues of legal regulation of advertising and advertising activities on the territory of the Russian Federation in modern economic conditions Abstract. The article considers the specifics of legal regulation of advertising activities in the Russian Federation in modern economic conditions, and analyzes the legal acts that regulate relations related to the production and placement of advertising. The author comes to the conclusion that the system of such acts can be considered as advertising legislation, where the Federal law "On advertising" will be the central, key link. The inconsistency of the legislator in drawing up the Federal law "On advertising", especially in terms of structure, is revealed. The definition of "advertising" proposed in the law is quite broad and does not include the main features of advertising activity, which is not combined with the objectives of the Federal law "On advertising" and the activities that should be mediated by the provisions of this law. The provisions of part four of the Civil code of the Russian Federation regulating the creation and use of creative activity results and means of individualization do not take into account the specifics of advertising activities. It is also concluded that modern Russian advertising legislation does not allow effective measures to protect 481 consumers from unreliable and often dangerous information, including in an electronic, virtual environment. Keywords: advertising, advertising activities, legislation, competition, counter-advertising В современных рыночных условиях без рекламных коммуникаций невозможно представить себе экономику ни одного государства. В связи с этим появляется необходимость в регламентации понятия «реклама» и рекламной деятельности с правовой стороны, и особенно важно это в тех случаях, когда реклама превращается из простого инструмента информирования в настоящий инструмент убеждения, продвижения спроса, а также в стимул рост потребностей того или иного слоя населения. Федеральный закон «О рекламе» 590 представляет собой главный, базовый правовой источник, осуществляющий регулирование рекламных отношений. Он определяет понятийный аппарат, применяющийся в этой сфере, оценивает те или иные правоотношения в области рекламы и является источником информации о правовом статусе того или иного участника рынка рекламы. Одновременно с этим стоит отметить, что некоторые из принципов, которые могут быть применены к рекламной деятельности в РФ, определяются самой Конституцией России. 591 К таким принципам, несомненно, относятся следующие: единство экономического пространства, право на свободное перемещение (в т.ч. товаров и услуг), свобода предпринимательской и экономической деятельности, защита конкуренции. Необходимо указать на некоторую нелогичность структуры Федерального закона «О рекламе». Так, первая глава устанавливает сферу применения Федерального закона, закрепляет понятийно-категориальный аппарат, регламентирует общие требования к рекламе. Однако в ту же общую главу оказалась включена также имеющая специальный 482 характер ст. 9 Федерального закона, регулирующее вопросы осуществления рекламы о проведении стимулирующих мероприятий. В структуре Федерального закона «О рекламе» имеется третья глава «Особенности рекламы отдельных видов товаров», в связи с чем было бы логичным поместить положения статьи 9 Федерального закона в указанную главу, устанавливающую специальные положения, относящиеся к отдельным случаям осуществления рекламы. Остается дискуссионной роль ГК РФ в регулировании связанных с рекламой правоотношений, в связи с чем могут возникнуть вопросы о сопоставлении положений Федерального закона «О рекламе» и ГК РФ, так как оба нормативных акта относятся к категории федеральных законов и формально не имеют преимущества друг перед другом при невозможности отчетливым образом выделить соотношение сфер правового регулирования для указанных актов. Отсутствие упоминания о ГК РФ и порядка разрешения коллизий с положениями данного кодифицированного акта может приводить к возникновению существенных проблем при обеспечении единообразного толкования. При таких условиях обособленность Федерального закона «О рекламе» и признание его приоритетного значения для соответствующей области правового регулирования существенным образом затрудняют выработку единообразной правоприменительной практики. 592 Один из наиболее важных законодательных актов, которые закрепляют положения, направленные на гос. регулирование рекламной деятельности, – Кодекс РФ об административных правонарушения (КоАП РФ). 593 Он предусматривает за нарушения в рекламной сфере административную ответственность для лица, нарушившего закон. Составной частью рекламного законодательства является и Закон РФ «О средствах массовой информации» 594 , в его статьях указано, что реклама в СМИ должна распространяться в порядке, которое установлено законодательством РФ о рекламе. 483 Эта норма, хоть и носит по большей части отсылочный характер, говорит о необходимости рассматривать Закон РФ «О средствах массовой информации» в области регулирования вопросов, которые связаны с рекламной деятельностью, в качестве подчиняющегося требованиям ФЗ «О рекламе». Важнейшим для рекламной сферы является и закон «О защите конкуренции» 595 , в котором предусматривается ответственность за то, что один хозяйствующий субъект некорректно сравнивает свои товары с иными, произведенными и реализуемыми другими субъектами предпринимательства. Недобросовестная конкуренция в рекламной сфере – очень распространенное явление, поэтому важность данного закона сложно переоценить. Ст. 6 ФЗ «О рекламе» указывает в качестве недобросовестной рекламы такую, которая содержит некорректные сравнения объекта рекламирования с объектом, который произведен другим субъектом хозяйственной деятельности, либо посягает на его (субъекта) честь, достоинство, репутацию и т.д. Недобросовестная реклама может не только действовать для дискредитации конкурента, но и обманывать покупателя относительно свойств рекламируемого товара. Некорректная реклама может нанести финансовый или репутационный ущерб субъектам хозяйственной деятельности. Пункт 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определяет рекламу следующим образом – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Федеральный закон «О рекламе» придает понятию «реклама» излишне широкое трактование, которое даёт возможность отнести к ней практически любое сообщение в СМИ о хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства. 484 Такой шаг не кажется оправданным, ведь распространение информации далеко не во всех случаях ставит целью формирование положительного образа продукции и интереса к ней. Иногда сообщения могут ставить перед собой цель формирования негативного мнения об объекте, который освещается. М.Д. Панкевич анализирует определение, которое закреплено законодательством, и в результате чего указывает на такие недостатки, как неопределенность в отношении круга адресатов рекламного сообщения, возможность отнести к термину «реклама» все объекты и действия, которые оказывают на потребителей воздействие, аналогичное рекламному, а также ориентацию части участников рынка на создание рекламы антисоциального характера, к которой практически невозможно предъявить претензии с законодательной точки зрения. Он указывает также на отсутствие среди существенных признаков рекламы ее «информационного характера», наличия объекта, подлежащего рекламе, платности рекламы и её целевой направленности 596 Юридическая наука, несмотря на достаточно обширную критику понятия «реклама», которое закреплено на уровне законодательства РФ, не даёт единого общепризнанного определения этого понятия или хотя бы единых подходов к разработке, которые могли бы позволить раскрыть его сущность в полной мере. Причиной возникшей проблемы является тот факт, что для регулирования рекламы нужно сочетание элементов частно- правового и публично-правового регулирования. Лица, участвующие в рекламных правоотношениях, реализуют свои права и принимают на себя те или иные обязанности в соответствии с общим принципом диспозитивности, который является для частного права весьма характерным. Рекламная информация, которая должна быть передана потребителю, носит для него добровольный характер. Законодатель вводит 485 совокупность требований и ограничений в отношении рекламы, чтобы защитить права и интересы потребителей. Из всего сказанного явно следует, что юридическое понятие «реклама» должно включать в себя признаки, свидетельствующие о дуалистической правовой природе этого явления. Помимо этого, определение Федерального закона «О рекламе» даёт поводы для возникновения противоречий с Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», ведь информация в данном законе – это сведения (данные), которые не могут быть адресованы тому или иному лицу или быть направлены на что- либо или кого-либо. Уточняется, что адресованы или направлены могут быть лишь действия, ведь информация сама по себе не может стать доступной для восприятия потребителем, если не будет предпринято активных действий со стороны рекламодателя. Именно поэтому определение, предложенное Федеральным законом «О рекламе», не соответствует требованиям современной правовой науки и не принимает во внимание динамический характер рекламы как элемента рекламной деятельности. Вместе с тем, необходимо отметить, что коммерческая сфера деятельности хозяйствующих субъектов развивается в больших темпах, чем нормативная база, регулирующая соответствующие отношения. Так, большое распространение получила реклама в сети Интернет, причем различными способами. При этом объективно будет отметить, что законодательство Российской Федерации на настоящий момент не отвечает динамике применения сети Интернет в коммерческих целях, в том числе – в рекламной деятельности. Справедливо сказать, что реклама – это сфера деятельности, которая нуждается в контроле, ведь основная ее цель – влияние на выбор потенциального покупателя, недобросовестные поставщики могут злоупотреблять информацией, представляемой рекламой. Нарушения могут не ограничиваться 486 недостоверной информацией, представляемой в рекламных роликах: например, товары для похудения, «обильно» рекламируемые в сети Интернет могут причинить реальный вред здоровью человека. Рекламное законодательство, которое действует в РФ в настоящий момент, предъявляет весьма подробные требования к участникам рекламных правоотношений, определяет ответственность за нарушения в ходе осуществления рекламной деятельности и гарантирует права потребителей рекламы. Тем не менее, отношения в данной сфере подвергаются изменениям столь же часто, сколь быстро развиваются технологии в области коммуникаций, информации и средств связи, а значит, необходимо постоянно улучшать и модернизировать методы и принципы правового регулирования рекламной деятельности. Законодательство в данный момент не вполне учитывает особенности, которыми обладает деятельность некоторых субъектов рекламного рынка. К примеру, Федеральный закон «О рекламе» не указывает правовой статус важнейших участников рекламного рынка, таких как рекламные агентства. А они в некоторых случаях могут опосредовать процессы производства и размещения рекламы, что делает их весомыми участниками этого рынка. В ходе анализа судебной практики было выявлено, что рекламное законодательство часто нарушается хозяйствующими субъектами, и все более массовый характер эти нарушения приняли по мере быстрого развития сети Интернет и увеличения спроса на реализацию товара дистанционно. Существующее сегодня законодательство РФ не позволяет принимать эффективных мер по ограждению потребителя от недостоверной и зачастую опасной информации, в том числе так называемого «спама». Нет также и достаточных мер и ограничений относительно скрытой рекламы. Режим рекламной деятельности в Российской Федерации в правовой точки зрения развивается в двух направлениях: как 487 объект государственного регулирования и как объект общественного надзора 597 Создание условий развития рекламной деятельности с точки зрения государственного контроля неразрывно связано с развитием правовой базы функционирования рыночной системы, поддержки частного предпринимательства. Вместе с тем в рамках свободы в указанных отношениях законодательство предоставляет органам исполнительной власти (в том числе и региональным) выступать регулятором в области коммерческих отношений, в том числе - в части выявления преступной экономической деятельности и наложения соответствующих санкций. При этом механизмом государства предусмотрены и соответствующие органы, на которые возложена такая функция. При этом важным остается то, что в рекламной деятельности необходим лишь минимум государственного вмешательства, исключая, конечно, прямые запреты на отдельные виды рекламы алкоголя, табачных изделий (например, по времени вещания). Таким образом, открытым остается вопрос о гармонизации между коммерцией, бизнесом и государственным вмешательством в область применения и распространения рекламы. Сложность в выявлении нарушений и привлечении виновных к ответственности при недобросовестности рекламных отношений, проявляющейся в различных формах, связана, на наш взгляд, с защитой конкуренции и поддержке свободы заключения договоров хозяйствующими субъектами 598 Здесь же необходимо понимать, что нарушения требований нормативных актов в области рекламы нарушает интересы конкурирующих субъектов, тем самым тормозит развитие рыночной экономики. Этим и обусловлена необходимость вмешательства государства в такие отношения с целью защиты указанных принципов нормального функционирования 488 рыночной экономики. Одним из способов реагирования государства на недобросовестные проявления в области рекламы является наложение юридической ответственности на виновных лиц 599 Как уже отмечалось выше, функции по регулированию в области отношений конкуренции (в том числе и рекламных отношений) возложены на орган исполнительной власти, и таким органом является Федеральная антимонопольная служба (ФАС). В области контроля рекламы ФАС уполномочена производить контрольные мероприятия, возбуждать дела об административном правонарушении в случае изобличения такового. ФАС имеет сложную структуру и иерархию, осуществляет свою деятельность посредством структурных подразделений на местах, подчиняющихся центральному органу. В правовой статус ФАС входят: внесение в Правительство Российской Федерации проектов законов, издание собственных нормативных актов в области, отнесенной к компетенции ФАС, в том числе – в области рекламы, возбуждать административные судопроизводства в отношении субъектов, допустивших правонарушение во вменной ФАС области, проводить контрольные мероприятия, рассматривать обращения граждан и юридических лиц в компетентных вопросах. Частью 2 статьи 33 ФЗ «О рекламе» установлен перечень мер, которые могут быть применены ФАС и ее территориальными органами, а именно: 1) выдача субъектам рекламной деятельности обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе; 2) предъявление в суд или арбитражный суд исков о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы); 489 3) предъявление в суд или арбитражный суд исков о запрете распространения рекламы с нарушением законодательства о ней; 4) выдача органам всех уровней исполнительной власти предписаний об обязательной отмене или изменении изданных ими нормативных правовых актов, противоречащих российскому законодательству. Отдельным инструментом регулирования рекламы является административное судопроизводство, которое направлено на пресечение нарушений антимонопольного законодательства в области рекламной деятельности. Стоит отметить, что порядок рассмотрения указанных административных дел предусмотрен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства № 508 от 17.08.2006 года 600 Юридическом фактом для возбуждения ФАС дела об административном правонарушении является распространение рекламы, нарушающей в той или иной части действующее законодательство Российской Федерации, а также принятие органами публичной власти нормативных актов, противоречащих действующему законодательству Российской Федерации, заключение с нарушением требований законодательства Российской Федерации договоров на оказание услуг по распространению рекламы и т.д. Таким образом, для возбуждения дела об административном правонарушении необходим факт нарушения законодательства Российской Федерации в области рекламы. Вместе с тем, важным регулятором в области рекламы является и прокурорская деятельность, поскольку возбуждение дела об административном правонарушении в области рекламной деятельности возможно и по представлению прокурора. Принятие соответствующего решения возможно на основании обращения частных лиц или органов местного самоуправления. 490 Помимо административного судопроизводства возможно и досудебное пресечение нарушений законодательства. Так, ФАС уполномочена в пределах компетенции выдавать предписания субъектам, нарушающим законодательство, содержащие требования о прекращении распространении рекламы и срок исполнения такого предписания. Дополнительной гарантией деятельности ФАС выступает административная ответственность за неисполнение предписаний в установленный срок, которые в то же время могут быть обжалованы и оспорены в установленном порядке, в том числе судебном. Следует отметить, что дела о нарушениях законодательства Российской Федерации в области рекламы могут рассматриваться в арбитражном суде – в зависимости от степени вреда, причиненного вследствие распространения такой рекламы, от уровня санкционирования соответствующих норм. Например, законодательством РФ введен запрет на показ рекламы алкогольной продукции в перерывах между детскими и образовательными телевизионными программами с целью защиты жизни и здоровья несовершеннолетних. Как отмечает Ф.И. Шарков, в суд лица, чьи права нарушены подобной рекламой, вправе обратиться за возмещением вреда, причиненному здоровью, имуществу, а также за компенсацией морального вреда 601 Кроме того, возможен особый инструмент защиты прав в судебном порядке – публичное опровержение недобросовестной рекламы-контррекламы. В случае, если суд удовлетворяет требования о публичном опровержении недобросовестной рекламы, такое опровержение должно быть дано в определенные сроки, в установленном месте и способом, в определенной форме. При этом ответственность могут нести не только рекламодатели (источники информации), но и рекламопроизводители и рекламораспространители. Важным 491 является то, что в договорных отношениях о распространении рекламы рекламораспространитель (а изначально - рекламопроизводитель) могут требовать от рекламодателя подтверждения рекламируемой информации, а последний обязан предоставить соответствующие документы. При этом обязательным условием в соответствующем договоре является обязанность сторон такого договора по хранению исходных материалов и непосредственно материалов рекламы в течении 6 месяцев с момента их последнего распространения. При этом стороны обязаны предоставлять всю запрашиваемую информацию органам государственной власти в пределах их компетенции. В случае выявления нарушения законодательства все участники – стороны договора – понесут юридическую ответственность. Контрреклама относится к одному из видов юридической ответственности в деле об административном правонарушении в области рекламной деятельности. Так, виновный обязан осуществить контррекламу в срок, определённый органом, вынесшим понуждение к контррекламе. При этом расходы по опровержению недобросовестной или ненадлежащей рекламы в полном объеме ложатся на нарушителя. Контрреклама должна осуществляться тем же способом, с использованием тех же характеристик, продолжительности, места и порядка, что и опровергаемая информация 602 Подводя итог данной работе, необходимо отметить, что в России сложился аппарат по регулированию деятельности в области рекламы, который отвечает требованиям конкуренции и свободы экономических решений с одной стороны, а с другой – защищает права потенциальных потребителей рекламы. Вместе с тем, многие вопросы регулирования этой сферы законодательством не освещены, в результате чего подобные пробелы перекрываются практикой. Такой подход все же, на наш взгляд, не является выходом при условии развития 492 российского права по подобию романо-германской правовой системы, целесообразным было бы нормативное уточнение деятельности правоприменителей с особенностями и изъятиями, трактуемыми рыночной экономикой. Библиографический список 1. Дорогова Е.В. Соотношение недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы // Правопорядок: история, теория, практика. 2013. №1 (1). С. 62-65. 2. Ермакова И.В. Развитие и современное состояние правовых норм о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. № 3. С. 95-101. 3. Зарапина Л.В. Об одностороннем отказе от исполнения договора оказания услуг // Юридический вестник ДГУ. 2019. Т. 29. № 1. С. 85-88. 4. Карягина А.В. Правовой режим рекламной деятельности в области коммерческих отношений: исполнение и контроль // ЮП. 2012. №4 (53). С. 9-11. 5. Кострикова А.С., Макаревич М.Л. Актуальные проблемы правового регулирования рекламы в сети интернет // Инновационная экономика: перспективы развития и совершенствования. 2017. №8 (26). С. 29-32. 6. Панкевич М.Д. Эволюция интерпретации термина «Рекламное издание» в Беларуси и России // Труды БГТУ. Серия 9: Издательское дело и полиграфия. 2015. № 9 (182). С. 94-100. 7. Шарков Ф.И. Правовое регулирование коммуникативной деятельности: в рекламе, связях с общественностью, журналистике. М.: Дашков и К., 2007. 324 с. |