Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность

• Название: Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность
• Дата: 15.03.2023
• Размер: 219.09 Kb.
• Имя файла: VKR_Pervyx_okonch_(2).docx
• Тип: Закон; #993018
• страница: 6 из 14

§2. Объективная сторона состава преступления

Более дискуссионными по сравнению с объектом анализируемого преступления являются признаки его объективной стороны, закрепленные в ст. 172 УК РФ, что обусловлено бланкетным характером диспозиции указанной нормы. При этом законодательство в банковской сфере, к которому отсылает уголовный закон весьма обширно, что также затрудняет установление объективной стороны состава.

Для характеристики состава преступления необходимо определить его конструкцию. Следует отметить, что в научной литературе представлены различные взгляды по этому вопросу. Так, в некоторых работах указывают на то, что состав, закрепленный в ст. 172 УК РФ, является материальным.³⁸ В то же время более распространена позиция, согласно которой состав незаконной банковской деятельности является формально-материальным.³⁹

Указанные разногласия связаны с тем, что в диспозиции ст. 172 УК РФ законодателем использованы два термина «крупный ущерб гражданам, организациям или государству» и «доход в крупном размере». Категория «крупный ущерб» используется законодателем для характеристики последствий совершения преступления. Данная трактовка не вызывает сомнений в научной литературе.

В то же время признак «доход в крупном размере» одними учеными относится к характеристике самого деяния, и, соответственно, данные ученые считают состав формально-материальным. Другие же считают, что указанный признак должен рассматриваться как указание законодателем на преступные последствия преступления.⁴⁰ В таком случае состав незаконной банковской деятельности должен быть признан материальным. Указанные разногласия оказывают влияния и на понимание других признаков состава, в частности, субъективной стороны.

Наиболее правильным следует признать понимание признака «доход в крупном размере» как признака, характеризующего именно деяние, поскольку извлечение дохода в крупном размере само по себе не наносит вреда охраняемым законом общественным отношениям и не является свидетельством того, что личности, обществу или государству причинен ущерб. С учетом этого, данный признак используется законодателем для того, чтобы указать на масштабы осуществляемой деятельности, а не для того, чтобы охарактеризовать те негативные изменения, которые претерпели охраняемые уголовным законом общественные отношения в результате совершения преступления.

Как следует из изложенного выше, состав незаконной банковской деятельности для целей квалификации преступления по признаку извлечения дохода в крупном размере следует признать формальным. Соответственно, объективная сторона преступления в данном случае состоит лишь из деяния. Для целей квалификации незаконной банковской деятельности по признаку причинения крупного ущерба гражданам, организациям и государствам состав признается материальным. Таким образом, в данном случае объективную сторону составу составляют деяние, преступные последствия и причинная связь между ними.

Общим для объективной стороны в обоих случаях является характеристика деяния как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Следовательно, законодатель предусматривает два способа осуществления незаконной банковской деятельности, а именно 1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или же 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Рассматривая признаки осуществления деятельности без регистрации и без лицензии, необходимо отметить, что указанные признаки получили толкование в Постановлении ПВС РФ от 18.11.2004 № 23 применительно к ст. 171 УК РФ.

Так, рассматривая осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, Верховный суд в п. 3 Постановления ПВС РФ от 18.11.2004 №23 отметил, что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Вместе с тем несмотря на схожую конструкцию составов незаконной предпринимательской деятельности и незаконной банковской деятельности неверной является точка зрения⁴¹, согласно которой допускается возможность использования толкования, приведенного в п. 3 Постановления ПВС РФ от 18.11.2004 № 23, к составу незаконной банковской деятельности. Выраженная Пленумом ВС РФ позиция подлежит корректировке с учетом особенностей регулирования банковской деятельности, которые закреплены в специальном законодательстве.

Регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, ФЗ «О банках», Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

Особенности регистрации кредитных организаций содержатся в ФЗ «О банках». Так, в соответствии со ст. 12 указанного федерального закона кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129‑ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом специального порядка, установленного в ФЗ «О банках» и Инструкции Банка России от 02.04.2010 № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций»⁴².

Согласно абз. 2 ст. 12 ФЗ «О банках» сведения о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций также подлежат внесению в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Соответственно, с учетом п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 129‑ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» моментом регистрации кредитной организации также будет считаться момент внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ. И в этой части следует признать возможным применение к незаконной банковской деятельности толкования, отраженного в п. 3 Постановления ПВС РФ от 18.11.2004 г. №23.

В то же время наличие регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя не исключает возможности квалификации незаконной банковской деятельности по признаку осуществления банковской деятельности без регистрации. Указанный вывод основан на том, что по смыслу ст. 1, 12, 13 ФЗ «О банках» банковские операции могут осуществляться исключительно юридическими лицами. Граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, лишены возможности получить лицензию на их осуществление без регистрации юридического лица. Таким образом, осуществление банковских операций без регистрации будет иметь место в случае, когда в едином государственном реестре юридических лиц отсутствует запись о создании такой кредитной организации либо содержится запись о ликвидации кредитной организации.

При определении признака осуществления банковской деятельности без разрешения (лицензии) необходимо обратиться к п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данному пункту право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии) возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается при прекращении действия разрешения (лицензии).

Кроме того, необходимо учесть, что в п. 4 Постановления ПВС РФ от 18.11.2004 № 23 к случаям осуществления предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии) также отнесены случаи, когда разрешение (лицензия) приостановлено или аннулировано.

Вместе с тем нормы, регулирующие лицензирование банковской деятельности, не содержат такого понятия как «приостановление разрешения (лицензии)». В то же время в банковском законодательстве имеется институт отзыва лицензии.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии со ст. 13 ФЗ «О банках» в лицензии, выдаваемой Банком России, указываются конкретные банковские операции, которые имеет право осуществлять кредитная организация. Следовательно, осуществление банковской деятельности без разрешения (лицензии) может иметь место и в том случае, когда организация осуществляет банковские операции, не указанные в выданной ей лицензии.

Таким образом, осуществлением банковской деятельности без разрешения (лицензии) должно признаваться осуществление банковских операций в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), осуществление банковских операций, не указанных в разрешении (лицензии), осуществление банковских операций в случае прекращения действия лицензии, в частности, в случае отзыва и аннулирования разрешения (лицензии).

Необходимо обратить внимание на то, что как показывает анализ судебной практики, правоприменители не всегда четко различают случаи осуществления банковской деятельности без регистрации и без разрешения (лицензии). Так, приговором Кизилюртовского районного суда Республики Дагестан по делу №1-47/2016 от 06.08.2016⁴³ М. был признан виновным в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения(лицензии), сопряженное с извлечением дохода в крупном размере. Подобное указание в приговоре следует признать некорректным, так как судом фактически не определен способ осуществления банковской деятельности. В данном случае деятельность осуществлялась М. с помощью юридического лица, зарегистрированного без соблюдения специального порядка, установленного для регистрации кредитных организаций, и, соответственно, без получения соответствующей лицензии. С учетом этого, суд в приговоре должен был указать на то, что М. осуществлялась банковская деятельность без регистрации и без специального разрешения. Аналогичная ошибка была допущена в приговоре Ленинского районного суда г. Владимира по делу № 1-108/15 от 20.05.2015⁴⁴.

Помимо толкования рассмотренных выше признаков обращение к специальному законодательству необходимо также для толкования терминов «банковская деятельность» и «банковские операции», поскольку уголовный закон не определяет содержание указанных понятий. При этом в специальном законодательстве также отсутствует определение банковской деятельности, а приводится лишь перечень банковских операций. В теории единый подход к пониманию банковской деятельности также не был сформирован. В связи с этим, можно выделить три позиции относительно соотношения понятий «банковская деятельность» и «банковские операции».

Наиболее узким подходом к толкованию понятия «банковская деятельность» является подход, основанный на ст. 1 ФЗ «О банках». В соответствии с данной статьей кредитные организации, то есть юридические лица, которые имеют право осуществлять банковские операции, разделены на банки и небанковские кредитные организации. При этом банками в соответствии с действующим законодательством признаются кредитные организации, которые имеют исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Подобное обособление нескольких банковских операций является основанием для отнесения к банковской деятельности только тех случаев, когда действия лица содержат в себе признаки всех указанных трех операций. ⁴⁵

Также в научной литературе представлен более широкий подход к пониманию банковской деятельности. В соответствии со второй позицией предлагается отождествлять банковскую деятельность и деятельность по осуществлению банковских операций, предусмотренных в ст. 5 ФЗ «О банках».⁴⁶ Однако при таком понимании признаков объективной стороны состава в отличие от предыдущей позиции не требуется одновременное осуществление действий, подпадающих под признаки нескольких банковских операций, то есть состав незаконной банковской деятельности будет иметь место в случае, когда действия лица соответствуют признакам одной банковской операции.

Наиболее широкое толкование термина «банковская деятельность» предполагает включение в содержание этого понятия не только осуществления банковских операций, но и сделок, которые кредитные организации также вправе осуществлять в соответствии со ст. 5 ФЗ «О банках».⁴⁷

Правильной следует признать вторую позицию, поскольку на отождествление банковской деятельности и осуществления банковских операций ориентирует сам законодатель, употребляя оба термина в диспозиции ст. 172 УК РФ. При этом термин «банковские операции» используется в скобках, что также свидетельствует об отсутствии содержательного различия между банковской деятельностью и банковскими операциями с точки зрения законодателя.

Также необходимо отметить, что в УК РФ отсутствуют какие-либо указания на то, что уголовная ответственность наступает лишь за осуществление некоторых банковских операций. Ограничение же круга банковских операций на основании специального законодательства также не имеет под собой оснований, так как уголовный закон отсылает к банковскому законодательству для уяснения сущности банковских операций, но не для ограничения круга операций, незаконное осуществление которых влечет за собой уголовную ответственность. Кроме того, о том, что действующее законодательство не предполагает ограничение видов банковских операций, за незаконное осуществление которых может быть установлена ответственность, свидетельствует ст. 13 ФЗ «О банках», согласно которой граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

Также следует обратить внимание на противоречивость первой позиции. Так, разделение банковской деятельности и банковских операций создает неопределенность при квалификации осуществления иных банковских операций, не входящих в число трех перечисленных. Следуя указанной логике, необходимо признать, что подобные действия должны квалифицироваться по ст. 171 УК РФ. Аналогичной квалификации должны подлежать действия лиц, которые осуществляют лишь несколько из трех перечисленных операций. Таким образом, действия, имеющую одинаковую общественную опасность, квалифицируются по различным статьям УК РФ. Кроме того, при таком подходе к толкованию закона излишним становится указание законодателем на осуществление банковских операций в диспозиции ст. 172 УК РФ, так как подобное указание не влияет на определение объективной стороны состава. Соответственно, указанная позиция приводит к некорректному пониманию уголовного закона.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что в диспозиции ст. 172 УК РФ под осуществлением банковской деятельности (банковских операций) понимается осуществление следующих банковских операций, указанных в ст. 5 ФЗ «О банках»: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Содержание приведенных банковских операций в ФЗ «О банках» не раскрывается. Для уяснения их сущностных признаков необходимо обращение к иным нормативным актам таким как ГК РФ, Положение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденного Банком России 19.06.2012 № 383-П (далее - Положение № 383‑П)⁴⁸, Инструкция Банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» (далее – Инструкция №153-И)⁴⁹.

Как уже было отмечено выше, по смыслу уголовного закона осуществление одновременно нескольких различных операций не требуется, для квалификации действий по ст. 172 УК РФ необходимо осуществление лицом хотя бы одной из банковских операций. Вместе с тем следует отметить, что указание в ст. 172 УК РФ на осуществление именно банковской деятельности предполагает систематическое осуществление банковских операций, так как признак систематичности вытекает из легального определения предпринимательской деятельности, закрепленного в ст. 2 ГК РФ. Следовательно, некорректной представляется квалификация по ст. 172 УК РФ в случае однократного осуществления действий, соответствующих признакам банковских операций. Примером такой неверной квалификации может являться приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан по делу №1-92/2015 от 12.05.2015⁵⁰, в котором как оконченный состав был квалифицирован один случай совершения действий, признанных судом незаконной банковской операцией.

Помимо совершения указанных выше действий, для применения ст. 172 УК РФ необходимо также достижения лицом определенного масштаба деятельности, который выражается в размере дохода, полученного лицом в результате указанной деятельности. Уголовная ответственность в соответствии со ст. 172 УК РФ наступает в случае извлечения лицом, осуществляющим незаконную банковскую деятельность, дохода в крупном размере. В соответствии с примечанием к ст. 170.2 УК РФ доходом в крупном размере признается доход в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей. Указанное примечание было введено Федеральным законом от 03.07.2016 № 325-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Таким образом, законодатель увеличил необходимый для уголовной ответственности размер извлеченного дохода, однако определение понятия «доход» в уголовно-правовых целях не было закреплено.

С учетом изложенного для определения дохода в целях квалификации предлагается использовать определение дохода, сформулированное в п. 12 Постановления ПВС от 18.11.2004 г. №23, поскольку необходимость систематического толкования закона предполагает придание единого содержания понятию «доход», содержащемуся в ст. 171 УК РФ и ст. 172 УК РФ. Соответственно, под доходом понимается выручка от незаконных банковских операций за период осуществления незаконной банковской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой деятельности.

Второй конструкцией состава незаконной банковской деятельности является совершение незаконной банковской деятельности, повлекшей причинение крупного ущерба. Следует отметить, что понятие крупного ущерба отсутствует в действующем уголовном законе. Вместе с тем в примечании к ст. 170.2 УК РФ законодатель также установил, что крупным ущербом признается ущерб в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей. Отсутствие специальных указаний в уголовном законе означает, что под ущербом законодатель понимает реальный ущерб в смысле ст. 15 ГК РФ, то есть те расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества. В то же время в литературе выражено и иное мнение, согласно которому под ущербом в уголовном законе следует понимать и упущенную выгоду лица.⁵¹

Следует отметить, что отсутствие единого понимания ущерба приводит к некорректному использованию данного признака в судебной практике. Так, приговором Октябрьского районного суда г. Самары по делу №1-30/2011 от 14.02.2011⁵² Д. был признан виновным в осуществлении банковской деятельности (банковских операции) без регистрации или специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, с причинением крупного ущерба государству, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере. Ущерб государству, по мнению суда, выразился в «получении дохода и его сокрытии, и соответственно потреблении этого дохода». С приведенной позицией нельзя согласиться, так как извлечение дохода является самостоятельным признаком, не связанным с причинением крупного ущерба.

Кроме того, в некоторых приговорах также указывается на причинение ущерба «экономическим интересам Российской Федерации, общественным отношениям, обеспечивающим стабильность банковской системы и регулирование ее со стороны государства»⁵³, однако конкретные проявления и размер причиненного ущерба судами не приводятся.

Как следует из изложенного выше, состав незаконной банковской деятельности является формально-материальным. При этом по ст. 172 УК РФ могут быть квалифицированы как действия лица по осуществлению одной банковской операции, так и нескольких, поскольку уголовный закон не проводит различия между банковской деятельностью и банковскими операциями. Однако подобные действия должны соответствовать признаку систематичности.