Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность

• Название: Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность
• Дата: 15.03.2023
• Размер: 219.09 Kb.
• Имя файла: VKR_Pervyx_okonch_(2).docx
• Тип: Закон; #993018
• страница: 8 из 14

Глава 3. Проблемы применения ст. 172 УК РФ

§1. Незаконные обналичивание и транзит денежных средств как вид незаконной банковской деятельности

Как показывает анализ практики применения ст. 172 УК РФ, указанная статья применяется, в основном, к деятельности лиц, занимающихся незаконным обналичиванием или транзитом денежных средств. Среди изученных судебных решений было выявлено только четыре решения⁷², которые были вынесены по деяниям лиц, не связанным с незаконным обналичиванием денежных средств. Вместе с тем несмотря на значительное количество обвинительных приговоров, вынесенных по подобным делам, вопрос о допустимости подобной квалификации действий, связанных с незаконным обналичиванием денежных средств, является дискуссионным.⁷³

Прежде чем приступить к анализу обоснованности квалификации действий по обналичиванию или незаконному транзиту денежных средств проанализируем общее содержание указанной деятельности. От имени подконтрольных юридических лиц или индивидуальных предпринимателей лицо, занимающееся обналичиванием денежных средств, открывает расчетные счета в различных банках. После этого подыскиваются лица, заинтересованные в осуществлении обналичивания денежных средств - так называемых «клиентов». С указанными лицами от имени подставных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей заключаются договоры на оказание услуг, поставку товаров без цели реального предоставления товаров и услуг. Под прикрытием указанных договоров на открытые расчетные счета переводятся денежные средства, которые впоследствии обналичиваются и передаются «клиентам» или переводятся на иные счета, указанные «клиентами». Для получения наличных денежных средств виновными используются различные способы. За осуществление указанных услуг взимается комиссия в виде процента от суммы обналиченных или перечисленных денежных средств.

Общественная опасность такой деятельности заключается в том, что благодаря ей создаются условия, позволяющие лицам, чьи денежные средства обналичиваются, скрывать свои доходы от государства, уклоняться от уплаты налогов. Кроме того, указанный механизм может быть использован для легализации денежных средств или финансирования преступной деятельности. При этом банковские операции фактически совершаются в обход, установленных государством правил, так как в банки предоставляется недостоверная информация об основаниях производимых операций. Хотя не всеми исследователями признается, что подобная деятельность обладает общественной опасностью.⁷⁴

Отсутствие общественной опасности является не единственным аргументом, который приводится в литературе против привлечения лиц, занимающихся обналичиванием денежных средств, к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ.

Первый аргумент против применения к описанным выше действиям ст. 172 УК РФ связан с тем, что ранее в российском уголовном законе существовала ст. 173 УК РФ, в которой была установлена ответственность за лжепредпринимательство. Как отмечается в литературе, признаки указанного состава наиболее всего соответствовали признакам деятельности по обналичиванию денежных средств.⁷⁵ Примеры подобной квалификации имели место и в судебной практике.⁷⁶ Вместе с тем Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ №60-ФЗ)⁷⁷ ст. 173 УК РФ признана утратившей силу. На основании этого делается вывод о том, что после исключения указанного состава деятельность по незаконному обналичиванию была декриминализована.

С указанным выводом нельзя согласиться, если проанализировать причины исключения ст. 173 УК РФ, указанные в пояснительных документах к ФЗ №60-ФЗ. Как следует из пояснительной записки к проекту Федерального закона № 336086-5, который послужил основой для ФЗ № 60-ФЗ, признание ст. 173 УК РФ утратившей силу было связано с низкими показателями применения указанной статьи. При этом согласно пояснительной записке подобная ситуация с применением ст. 173 УК РФ была обусловлена «неопределенностью ее формулировки, а также с тем, что предусмотренные в ней деяния охватываются другими составами преступлений».⁷⁸ Соответственно, исключение состава лжепредпринимательства не свидетельствует о намерении законодателя провести декриминализацию определенных преступных деяний. Внесение приведенных изменений в уголовный закон было направлено на его усовершенствование и устранение из него противоречивых норм с целью улучшения уголовного закона. Таким образом, несмотря на признание ст. 173 УК РФ утратившей силу лица, осуществляющие деятельность по незаконному обналичиванию, могут быть привлечены к уголовной ответственности при условии установления в их действиях признаков иных составов, в том числе признаков незаконной банковской деятельности.

Рассмотрим действия лиц, занимающихся незаконным обналичиванием, на предмет соответствия признакам банковских операций. Суды, как правило, не уделяют этому вопросу достаточного внимания, ограничиваясь общим перечислением банковских операций, не указывая на то, какие конкретно действия их образуют. При этом перечни банковских операций, которые осуществляются виновными при незаконном обналичивании, различаются в судебных решениях. Некоторые суды усматривают в аналогичных деяниях открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; осуществление расчетов по поручению юридических лиц по банковским счетам.⁷⁹ В некоторых судебных актах также указывается на то, что виновные осуществляют инкассацию денежных средств, кассовое обслуживание физических и юридических лиц.⁸⁰ Также встречается указание в судебных актах и на то, что действия по незаконному обналичиванию соответствуют признакам привлечения денежных средств юридических и физических лиц и их размещения от своего имени и за свой счет.⁸¹

Очевидно, что по общему правилу при незаконном обналичивании и транзите денежных средств не осуществляются следующие банковские операции: купля-продажа иностранной валюты, выдачи банковских гарантий, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Хотя возможны и исключения, когда указанные операции выполняются в дополнение к незаконному обналичванию и транзиту, а также когда указанные операции являются частью незаконного обналичивания. Установление наличия или отсутствия в незаконном обналичивании (транзите) признаков иных банковских операций требует более детального анализа.

Нельзя признать верным вывод судов о том, что в действиях по незаконному обналичиванию (транзиту) имеются признаки банковской операции по привлечению денежных средств. Привлечение денежных средств во вклады происходит на основании договора банковского вклада, по которому согласно ст. 834 ГК РФ одной из обязанностей банка является возврат суммы вклада и выплата процентов на эту сумму. В то же время деятельность по незаконному обналичиванию (транзиту) не предполагает выплату процентов лицам, обратившимся за подобной услугой. Более того, проведение операций по обналичиванию (транзиту) денежных средств оплачивается заказчиком обналичивания, как правило, за счет удержания комиссии из суммы денежных средств, предназначенных для обналичивания.

В связи с тем, что действия по незаконному обналичиванию (транзиту) нельзя охарактеризовать как привлечение денежных средств, указанные действия не могут быть охарактеризованы и как размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет, поскольку согласно подп. 2 ст. 5 ФЗ «О банках» предполагается размещение именно привлеченных во вклады денежных средств. Кроме того, размещение денежных средств (например, предоставление займов) лицами, осуществляющими незаконную банковскую деятельность, не осуществляется.

Вместе с тем незаконное обналичивание (транзит) соответствует признакам банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Порядок и правила открытия и ведения счетов регулируются главой 45 ГК РФ, а также Инструкцией №153-И. В соответствии со ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Очевидно, что содержание незаконного обналичивания (транзита) соответствует схеме отношений банка с клиентом при заключении договора банковского счета, так как лица, занимающиеся указанной деятельностью, учитывают поступившие от различных лиц денежные средства и в зависимости от указаний либо осуществляют перевод указанных средств на иные счета, либо обналичивают их. Однако нельзя согласиться с отождествлением⁸² открытия счетов банком подставным юридическим лицам и незаконной банковской операции, поскольку лица, осуществляющие незаконное обналичивание денежных средств, ведут самостоятельный учет операций, производимых с денежными средствами различных лиц, а счета подставных фирм, как правило, используются для осуществления операций с денежными средствами различных лиц одновременно.

Также можно установить соответствие анализируемой деятельности содержанию банковской операции по кассовому обслуживанию. Согласно абз. 5 п. 1.1 Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 24.04.2008 г. № 318-П (далее - Положение №318-П)⁸³ кассовым обслуживанием являются операции по приему наличных денег от организаций в кредитной организации для зачисления сумм принятых наличных денег на банковские счета этих организаций (выдаче наличных денег со списанием сумм выданных наличных денег организациям с банковских счетов этих организаций). Выдача наличных денег в обмен на поступившие безналичные денежные средства составляет сущность деятельности по незаконному обналичиванию денежных средств.

Вместе с тем следует признать, что в рассматриваемой деятельности отсутствуют признаки инкассации, так как в силу п. 1.5 Положения №318-П инкассацией признается сбор и доставка наличных денежных средств клиентов в кредитную организацию для последующего их зачисления на банковский счет соответствующей организации. При незаконном обналичивании лица, осуществляющие указанную деятельность, действительно могут перевозить денежные средства, но подобные действия, как правило, осуществляются для доставки наличных денег заказчикам обналичивания, то есть зачисления денежных средств на счет не происходит.

Незаконный транзит денежных средств может быть охарактеризован как незаконная банковская операция по переводу денежных средств по банковским счетам, поскольку указанный процесс предполагает уменьшение денежных средств, учтенных за конкретным заказчиком обналичивания, с зачислением указанных денежных средств на банковский счет, указанный им, что, в сущности, соответствует способу перевода денежных средств, указанному в п. 1.3 Положения № 383-П.

В то же время, как следует из п. 1.4 Положения № 383-П, операции, содержащие признаки переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в данном случае не осуществляются, так как в силу п. 1.4 Положения №383-П указанная банковская операция предполагает либо прием наличных денежных средств у физических лиц, либо проведение операций с электронными денежными средствами. Однако подобные действия, как правило, не входят в схему деятельности по незаконному обналичиванию.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что деятельность по незаконному обналичиванию содержит в себе сущностные признаки трех видов банковских операций, хотя и не отвечает формальным критериям таких операций. Однако именно на отсутствие формальных признаков и ориентирует закон, указывая, что незаконная банковская деятельность осуществляется без регистрации и без лицензии.

Как было отмечено выше, субъект незаконной банковской деятельности является общим. При этом действия по незаконному обналичиванию совершаются лицом с прямым умыслом. Виновный желает совершить действия по обналичиванию и извлечь доход из осуществления указанной деятельности, на что указывает серьезная подготовительная деятельность, предшествующая незаконному обналичиванию. Таким образом, имеют место и субъективные признаки состава незаконной банковской деятельности. Соответственно, деятельность по незаконному обналичиванию (транзиту) может быть квалифицирована по ст. 172 УК РФ.

Однако в литературе высказано мнение, что действия по незаконному обналичиванию (транзиту) не могут быть признаны осуществлением банковских операций, так как элементом этой деятельности является выполнение определенных банковских операций кредитными организациями, имеющими соответствующие лицензии.⁸⁴ По этой причине деятельность по незаконному обналичиванию (транзиту), по мнению некоторых авторов, не посягает на установленный порядок осуществления банковской деятельности.⁸⁵

С приведенной позицией нельзя согласиться, так как деятельность по незаконному обналичиванию шире тех операций, которые осуществляются непосредственно кредитными организациями, и сведение деятельности лиц, занимающихся незаконным обналичиванием, к действиям кредитных организаций не является верным. Сущностные признаки банковских операций в незаконном обналичивании проявляются в самостоятельном учете проведенных при обналичивании операций, в выдаче наличных денег и приеме безналичных денежных средств. Кредитные организации в рассматриваемой деятельности являются лишь инструментом для достижения преступных целей.

Кроме того, в качестве аргумента против квалификации действий по незаконному обналичиванию как незаконной банковской деятельности указывается на то, что при осуществлении обналичивания не осуществляются все виды, характерной для банков деятельности.⁸⁶ Однако указанный аргумент основан на неверном толковании признаков объективной стороны состава. Как было отмечено выше, для квалификации по ст. 172 УК РФ достаточно установления в действиях лица признаков одной банковской операции.

Еще одним доводом против квалификации незаконного обналичивания (транзита) по ст. 172 УК РФ, является указание на то, что в ФЗ «О банках» устанавливаются ограничения для банков и кредитных учреждений, а не для иных участников экономических отношений.⁸⁷ Вместе с тем суть лицензирования государством определенной деятельности заключается в предъявлении к осуществлению этой деятельности повышенных требований, а также в возможности повышенного контроля за осуществлением указанной деятельности, поэтому лицензирование определенной деятельности предполагает невозможность ее осуществления без лицензии.

На основании изложенного выше, следует признать более обоснованной позицию, допускающую квалификацию по ст. 172 УК РФ незаконного обналичивания и незаконных переводов денежных средств.