Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность

• Название: Проблемы уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность
• Дата: 15.03.2023
• Размер: 219.09 Kb.
• Имя файла: VKR_Pervyx_okonch_(2).docx
• Тип: Закон; #993018
• страница: 7 из 14

§3. Субъективные признаки состава

Рассмотрение субъективных признаков состава следует начать с определения субъекта преступления. В диспозиции ст. 172 УК РФ не содержатся признаки, которые характеризуют субъекта преступления, что свидетельствует о необходимости признания субъектом указанного преступления вменяемого физического лица, достигшего 16-летнего возраста.⁵⁴ Таким образом, субъект преступления, предусмотренного в ст. 172 УК РФ, признается общим. Вместе с тем в литературе и в судебной практике можно встретить позиции, в соответствии с которыми субъект незаконной банковской деятельности является специальным. При этом единство в определении признаков специального субъекта также отсутствует.

Так, некоторые исследователи высказывают позицию, согласно которой субъектом анализируемого преступления могут являться лишь учредители и руководители коммерческих организаций, то есть из круга возможных субъектов исключаются граждане, осуществляющие незаконную банковскую деятельность без регистрации юридического лица.⁵⁵ Кроме того, в некоторых источниках указывается, что в круг субъектов указанного преступления входят также руководители исполнительных органов юридических лиц, в том числе главные бухгалтера.⁵⁶ Приведенный взгляд основывается на том, что в соответствии с ФЗ «О банках» банковские операции осуществляется только кредитными организациями, являющимися юридическими лицами. Следовательно, как указывают придерживающиеся рассматриваемой позиции ученые, физические лица не могут нести уголовную ответственность в соответствии со ст. 172 УК РФ, поскольку их деятельность не может быть в установленном порядке зарегистрирована и пролицензирована.

В судебной практике и некоторых теоретических работах⁵⁷ представлен более узкий подход к определению субъекта незаконной банковской деятельности. Так, в ряде судебных решений⁵⁸ указано, что субъектами рассматриваемого преступления могут являться лишь учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе и главного бухгалтера. Указанное обстоятельство послужило основанием для переквалификации совершенных лицами деяний со ст. 171 УК РФ на ст. 172 УК РФ и для первоначальной квалификации незаконного осуществления банковских операций как незаконного предпринимательства.

Подробной аргументации своей позиции суды, как правило, не приводят. Вместе с тем в обоснование своих выводов суды, как правило, ссылаются на положения ст. 5 ФЗ «О банках». Основываясь на этом, можно сделать вывод о том, что к выводу о специальном субъекте незаконной банковской деятельности правоприменителей приводит то, что в ФЗ «О банках», ГК РФ, а также иных нормативных актах указано, что банковские операции осуществляются лишь кредитными организациями. В качестве примера можно привести положения ст. 834 ГК РФ о договоре банковского вклада, ст. 845 ГК РФ о договоре банковского счета.

Однако с представленными взглядами нельзя согласиться, поскольку подобное толкование признаков субъекта приводит к неоправданному сужению круга деяний, которые подпадают под действие ст. 172 УК РФ. Фактически в сфере применения ст. 172 УК РФ остаются лишь случаи осуществления кредитной организацией тех банковских операций, которые не поименованы в лицензии, что нельзя признать верным по следующим причинам.

Во-первых, использование для ограничения круга субъектов незаконной банковской деятельности положений специального законодательства не соответствует уголовному закону, который устанавливает ответственность за осуществление банковских операций «без регистрации» и «без разрешения (лицензии)», так как подобные указания свидетельствуют о том, что лицо при осуществлении банковской деятельности нарушает установленный порядок ее осуществления. При этом для верной квалификации совершенного деяния необходимо ориентироваться на сущностные, содержательные признаки банковской деятельности, то есть лицо должно выполнять действия, схожие по своим признакам с банковскими операциями. В то время как наличие лицензии или регистрации является лишь условием признания занятия соответствующей деятельностью законной⁵⁹. Аналогичный подход к разделению содержательных и формальных признаков деятельности отражен в теории и применительно к ст. 171 УК РФ⁶⁰. К примеру, правоприменители при определении предпринимательской деятельности также ориентируются на признаки, закрепленные в ст. 2 ГК РФ, хотя в этой статье имеется указание на необходимость наличия регистрации у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Во-вторых, ни граждане, ни индивидуальные предприниматели не лишены возможности зарегистрировать соответствующее юридическое лицо для занятия банковской деятельностью. Таким образом, факт регистрации юридического лица не может влиять на возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, совершающих аналогичные по своим признакам деяния, в отсутствие специального указания уголовного закона.

Наконец, как уже было ранее отмечено, специальное законодательство также исходит из того, что за незаконное осуществление банковских операций гражданами возможно установление уголовной ответственности. При этом в ст. 13 ФЗ «О банках», в которой указывается на возможную ответственность граждан, используется термин «банковские операции», что также ориентирует на установление именно содержательных признаков банковской деятельности.

Таким образом, нельзя признать правильным отказ от привлечения к уголовной ответственности лиц, незаконно осуществляющих банковские операции, но не обладающих при этом признаками специального субъекта, обозначенными выше. Вывод о том, что субъект незаконной банковской деятельности является общим, а в законодательстве отсутствуют какие-либо основания для сужения круга лиц, подлежащих ответственности по ст. 172 УК РФ, был поддержан Конституционным судом Российской Федерации в Определении от 17 июля 2014 г. № 1743‑О.⁶¹ Кроме того, тенденция к отказу от подобного толкования признаков субъекта незаконной банковской деятельности прослеживается и судебных актах судов общей юрисдикции. ⁶²

Вместе с тем, как показывает анализ судебной практики, не все суды общей юрисдикции восприняли указанный подход⁶³, что может привести к ошибкам в квалификации деяний в дальнейшем.

Помимо субъекта преступления предметом дискуссии является и субъективная сторона преступления, предусмотренного в ст. 172 УК РФ. Указанная дискуссия отчасти обусловлена различным пониманием признаков объективной стороны незаконной банковской деятельности. Еще одной причиной, обуславливающей отсутствие единогласия по вопросу субъективной стороны рассматриваемого преступления, является отсутствие прямого указания на признаки субъективной стороны в диспозиции уголовной нормы. Следует отметить, что подобный подход к формулированию диспозиций характерен для составов экономических преступлений, что нельзя признать удовлетворительным в связи с необходимостью точного формулирования признаков состава.

Большинством ученых признается, что незаконная банковская деятельность может быть совершена только с умышленной формой вины. В то же время определение вида умысла вызывает споры среди исследователей.

Так, можно встретить работы, в которых применительно к составу незаконной банковской деятельности указывается на умышленную форму вины.⁶⁴ При этом конкретные виды умысла не выделяются, что свидетельствует о допущении указанными учеными как прямого, так и косвенного умысла вне зависимости от конструкции состава, использованной законодателем. Таким образом, допускается, что и в случае извлечения крупного дохода, и в случае причинения крупного ущерба лицо может действовать с двумя видами умысла.

Другой точкой зрения на субъективную сторону анализируемого преступления, отраженной в литературе, является позиция, согласно которой осуществление незаконных банковских операций возможно только с прямым умыслом.⁶⁵

Изложенные позиции нельзя признать абсолютно верными, поскольку более правильным является определение вида умысла в зависимости от той конструкции, которая применена законодателем.

Анализируя субъективную сторону состава преступления в случае квалификации деяния по признаку извлечения дохода в крупном размере, можно прийти к выводу о том, что совершение указанного преступления возможно только прямым умыслом. ⁶⁶ Данная позиция основана на том, что как было отмечено выше в случае с извлечением дохода в крупном размере, состав незаконной банковской деятельности должен быть признан формальным. Соответственно, поскольку безразличное отношение к последствиям своего деяния в данном случае не может иметь место, следует признать, что при привлечении лица к уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности с извлечением дохода в крупном размере должен быть установлен прямой умысел данного лица. Следует отметить, что подобный подход к субъективной стороне формальных составов поддерживают не все ученые, однако именно он представляется наиболее убедительным.

Иным образом ситуация выглядит в случае, когда в результате незаконной банковской деятельности лица причиняется крупный ущерб, так как при данной конструкции состав является материальным.⁶⁷ Следовательно, в данном случае возможны два вида умысла как прямой, так и косвенный в связи с тем, что лицо может различным образом относиться к последствиям своего деяния, а именно желать причинения крупного ущерба или же безразлично относиться к наступлению таких последствий либо сознательно допускать их наступление. Данный вывод подтверждается и тем, что в диспозиции состава отсутствуют какие-либо указания, позволяющие ограничить субъективную сторону незаконной банковской деятельности одним видом умысла (например, в диспозиции не содержится указание на цель совершения преступления).

Таким образом, субъективная сторона состава при умышленной форме вины выражается в том, что 1) лицо осознает общественную опасность своего действия, желает его совершить 2) лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность причинения крупного ущерба, не желает, но сознательно допускает причинение крупного ущерба или относится к причинению ущерба безразлично либо предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба и желает его причинения.

В судебной практике вопрос о виде умысла, как правило, оставляется без внимания. Суды ограничиваются указанием на умышленную форму вины.⁶⁸

Несмотря на то, что, как было указано выше, большинство исследователей придерживается мнения о том, что субъективная сторона незаконной банковской деятельности предполагает наличие лишь умышленной формы вины, необходимо отдельно рассмотреть вопрос о возможности совершения незаконной банковской деятельности с неосторожной формой вины, так как в уголовном законе имеются определенные предпосылки для допущения неосторожной формы вины в составе незаконной банковской деятельности.⁶⁹

Так, в ст. 24 УК РФ деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Из этого положения следует, что в случае умолчания законодателя о форме вины в конкретной статье допускается совершение указанного преступления как с умыслом, так и по неосторожности, если из описания деяния не вытекает, что оно может быть совершено только с умыслом.⁷⁰

Приведенное толкование ст. 24 УК РФ является не единственным и не признается многими учеными. Однако подобное понимание было применено к преступлениям, предусмотренным в гл. 24 УК РФ, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.10.2012 № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования»⁷¹. При систематическом толковании норм закона позиция, выраженная Пленумом ВС РФ, может быть применена и к ст. 172 УК РФ. В таком случае необходимо признать, что конструкция состава и описание деяния позволяют допустить возможность причинения вреда в указанном составе по неосторожности. Таким образом, имеются определенные основания для признания возможным совершения незаконной банковской деятельности с неосторожной формой вины.

Вместе с тем в ходе анализа судебной практики случаи привлечения к ответственности лица, причинившего в ходе осуществления незаконной банковской деятельности крупный ущерб по неосторожности, не были установлены.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что субъект незаконной банковской деятельности является общим. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Конкретные виды умысла зависят от применяемой конструкции состава.