Диссертация. Диссертация Евлоева. российский государственный гуманитарный университет

• Название: российский государственный гуманитарный университет
• Анкор: Диссертация
• Дата: 07.10.2021
• Размер: 121.7 Kb.
• Имя файла: Диссертация Евлоева.docx
• Тип: Закон; #243367
• страница: 8 из 10

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации

Полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору другому лицу – коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю. Такой способ управления в последнее время приобрел большую популярность. И. С. Шиткина указывает на то, что управление с использованием института управляющей организации, действующей как единоличный исполнительный орган дочерних обществ, представляет собой весьма распространенную модель управления холдингом, в котором основное общество имеет целью оперативное управление текущей хозяйственной деятельностью дочерних.

Как правило, предприниматели пользуются услугами управляющих компаний для:

-обеспечения управления компанией высококвалифицированными специалистами-менеджерами в целях повышения финансовых показателей ее деятельности, выведения компании из кризиса;

— установления полного контроля со стороны головной организации над дочерними, зависимыми и фактически подчиненными организациями (этот способ управления применяется в составе холдинговых структур в отношении интегрированных в холдинг предприятий);

-получения возможности снижения налога на прибыль за счет чрезвычайно высокой стоимости услуг управляющей компании, которые фактически не оказываются, – именно так рассматривают налоговые органы передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей организации.

По общему правилу функции единоличного исполнительного органа в обществе исполняет директор, генеральный директор и другие.

Статьей 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью обществу предоставлено право передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. В случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему изменения в устав общества вносить не требуется.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» управляющий и общество признаются группой лиц.

Решение вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, а также решение вопроса утверждения договора с ним находится в компетенции общего собрания участников общества (абзац 4 пункта 2 статьи 33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Также, уставом может быть предусмотрено решение данного вопроса советом директоров (наблюдательным советом) общества. В таком случае, на основании статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью совет директоров принимает решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему.

В компетенцию совета директоров также входит вопрос об установлении денежного вознаграждения и компенсации управляющему.

Исходя из смысла статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью управляющим может быть коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель.

С управляющим заключается гражданско-правовой договор.

В случае если договор попадает под категорию крупных сделок либо сделок с заинтересованностью, то при заключении такой сделки следует руководствоваться статьями45, 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Подобного договора прямо не предусмотрено гражданским законодательством, но по своей сущности он близок к договору возмездного оказания услуг. Предметом договора является осуществление по поручению заказчика (общества) и за установленную договором плату деятельности по управлению делами общества и его имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа общества.

В договоре следует прописать права и обязанности управляющего, способы отчетности перед советом директоров либо общим собранием (например, периодическое сообщение сведения о затратах на производство и реализацию продукции, бизнес-план общества, финансовую отчетность и другое), цель заключения договора, то есть указать необходимость достижения каких либо показателей в процессе деятельности, а также ответственность управляющего (например, выплату неустойки в таких случаях, как: наложение на общество штрафа, выплаты обществом пени или неустойки вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по договору и тому подобное).

Права управляющего, как правило, совпадают с полномочиями единоличного исполнительного органа. Возможно определить в договоре конкретные функции, которые будет выполнять управляющий: заключение договоров, ведение бухгалтерского и налогового учета, прием сотрудников, защиту интересов общества в судебных инстанциях и так далее.

Управляющему в целях осуществления его деятельности следует выдать доверенность.

Основной обязанностью общества является оплата услуг управляющего по управлению обществом. Следует внимательно подходить к установлению размера оплаты услуг управляющего. Затраты на выплату вознаграждения управляющему не признавались расходами в целях налогообложения прибыли общества, если финансовый результат деятельности общества в период деятельности управляющего был отрицательным либо если затраты на управление несоразмерны полученным финансовым результатам управляемого общества. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.12.2003 г. N 11406/03, суд сделал выводы о том, что размер вознаграждения исполнителя по договору возмездного оказания услуг должен зависеть от объема совершенных им действий или осуществленной деятельности.

Таким образом, в целях исключения налоговых рисков общества вознаграждение управляющего целесообразно устанавливать в зависимости от каких-либо объективных данных, характеризующими качество или объем оказанных услуг (например, достижение обществом определенных финансовых показателей или объем работ, выполняемых управляющим, — ведение бухгалтерского учета, заключение сделок и тому подобное).

В случае неудовлетворительных результатов деятельности общее собрание (совет директоров, если установлено уставом) вправе досрочно прекратить полномочия управляющего.

Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно части 2 статьи 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.

Управляющий в процессе своей деятельности обязан действовать в интересах общества, добросовестно и разумно, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и уставом общества (часть 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

По истечению срока договора (либо с какой-то периодичностью) сторонами подписывается акт оказанных услуг, который является доказательством надлежащего исполнения обязательств по договору.

Управляющий несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В данном случае законодательно регламентирована ответственность управляющего в случае причинения убытков обществу. Однако, это не мешает прописать в договоре дополнительные меры ответственности управляющего.

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник.

Помимо этого, Законом об обществах с ограниченной ответственностью (статья 43) допускается обжалование решений управляющего. Решение управляющего, принятое с нарушением требований Закона об обществах с ограниченной ответственностью, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению этого участника общества.

Такое заявление может быть подано в суд в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении.

К сожалению, законодательного определения понятию «управляющая организация» до настоящего времени нет. Упоминания об управляющей организации можно найти в ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 42 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Однако данные статьи раскрывают не определение управляющей компании и ее правовое положение, а порядок принятия решения о передаче ей функций единоличного исполнительного органа.

Так, в ст. 69 Закона об АО говорится о возможности заключения договора с управляющей организацией или управляющим по решению общего собрания акционеров по представлению совета директоров общества.

Статья 42 Закона об ООО допускает возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, если она предусмотрена уставом общества. Право подписи договора с управляющим предоставлено председательствующему на собрании участников, на котором было принято соответствующее решение, или другому лицу, уполномоченному общим собранием участников общества.

Наконец, возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему предусмотрена п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ.

Из перечисленных норм состоит законодательная база, позволяющая привлечь управляющую компанию или управляющего к выполнению функций единоличного исполнительного органа. Но этих норм явно недостаточно.

В договоре передачи полномочий исполнительного органа обычно определяется порядок оказания услуг, детализируется их содержание, устанавливаются формы контроля и отчетности управляющей организации, срок действия договора, цена услуг или порядок ее определения, основания и пределы ответственности управляющей организации. Если управляемая организация хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть также включено в текст договора.

Важным вопросом при передаче управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа является объем полномочий управляющей компании. В литературе по этому поводу не сложилось однозначного мнения, в силу того, что, с одной стороны, закон не ограничивает общество в возможности передать управляющей компании только часть полномочий, а с другой стороны, если управляющей организации передать только часть полномочий исполнительного органа, то оставшаяся часть полномочий окажется попросту не принадлежащей никому, поскольку перечень полномочий остальных органов управления обществом является исчерпывающим.

Однако, несмотря на недостаточное правовое регулирование порядка передачи полномочий исполнительного органа управляющей компании, можно сказать, что эти проблемы не ставят непреодолимых препятствий для распространения этого института. Со временем можно ожидать как совершенствования законодательства, так и формирования блока судебной практики, посвященной проблемам взаимоотношений, управляемой и управляющей организаций.