Руководство для следователей_под ред Мозякова В.В_2005 -912с. Руководство для следователей Под общ ред. В. В. Мозякова. М. Экзамен, 2005. 912 с
 Скачать 11.89 Mb.
|
|
Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя. Что касается специфики исчисления ущерба по ст. 146 УК РФ, причиненного правообладателю, то нередко на практике при исчислении суммы убытков используется принцип «один к одному», то есть каждая контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву продажи одного легального экземпляра лицензионного видео- или аудиопроизведения, т.е. неполученные доходы исчисляются исходя из количества контрафактной продукции и средней стоимости легального экземпляра. Важно также отметить, что для оценки ущерба, в т.ч. и неполученного дохода, важны результаты заключения комплексной товароведческой экспертизы, которую во всех случаях назначает следствие. При рассмотрении объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ надлежит также ответить и на ряд других вопросов, называемых «предметом доказывания» (ст. 73 УПК РФ):
О событии преступления. Получив заявление о преступлении, следователь и (или) дознаватель, с согласия прокурора возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). При наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление. Местом совершения преступления может быть не только подпольный цехпо воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые точки по реализации пиратской продукции. Этими точками могут быть ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: около станции метро, магазинов, рынков и т.д. Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может: а) сам воспроизводить (тиражировать, изготавливать) контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, б) сам распространять (реализовывать). С другой стороны, как подтверждает практика, преступник может:
Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. 2 ст. 146 УК РФ будет и в том случае, если нарушитель только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая вперед, отметим, что лицо, тиражирующее контрафактную видео- и аудиопродукцию (подделывающее упаковку кассет и компакт-дисков и Т.д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции, и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является «соисполнителем» (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. 2 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба. В том случае, если преступники только изготовили контрафактную продукцию, например, 500 шт. видеокассет, т.е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам от них не зависящим, то содеянное также надлежит квалифицировать как оконченное преступление по соответствующей части ст. 146 УК РФ, т.к. право на воспроизведение (тиражирование) является самостоятельным правом и его нарушение подпадает под признаки состава ст. 146 УК РФ вне зависимости от факта реализации. Факт изготовления (воспроизведения) контрафактной продукции является оконченным преступлением, а не покушением. Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только хранят, перевозят и сбывают ее. В этом случае факт хранения, перевозки и сбыта, т.е. распространения (реализации) продукции, охватывается диспозицией состава ч. 2 ст. 146 УК РФ, при условии причинения автору либо иному правообладателю крупного ущерба. Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа (в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками по ст. 188 УК РФ («Контрабанда») и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным). Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии того, что вредные последствия в виде крупного размера ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав. Рассмотрим субъективную сторону преступлений по ст. 146 УК РФ, которые, как правило, совершаются группой лиц. Согласно ст. 32 УК РФ, в случае совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления, такие лица признаются «соучастниками». Расследуя уголовное дело по признакам ч. 2 ст. 146 УК РФ либо по признакам ч. 3 ст. 146 УК РФ, следователь (дознаватель) столкнется с трудностями определения, кто из соучастников может быть «исполнителем» или «соисполнителем», действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы, как действия «подстрекателей» и «пособников». Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» (ст. 32-36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом особенностей расследуемого уголовного дела, следователь самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражает в обвинительном заключении. С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Цель зачастую может совпадать с мотивом преступления, хотя иногда при этом приобретает самостоятельное значение. Например, плагиат может быть совершен с целью вступить в творческий союз, занятия определенной должности, защиты диссертации и т.д. Субъектом преступления может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица или лица, исполняющие управленческие функции, нарушившие авторские или смежные права из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 285 УК РФ или за злоупотребление полномочиями по ст. 201 УК РФ в коммерческих и иных организациях. Другие проблемы объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ При рассмотрении объективной стороны преступления по ч. 2 ст. 146 УК РФ надлежит также ответить и на ряд других вопросов, входящих в предмет доказывания:
Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. 2 и ч. 3) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими считается организатором (н. 3 ст. 33 УК РФ). Применительно к расследованию состава ч. 3 ст. 146 УК РФ роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео- и аудиопроизведений, требует для него, например: а) наличия лжепроизводителя, который осуществляет тиражирование произведения носреда- вом «перезаписи» «пиратских» копий с оригинального экземпляра; б) наличия «экспедитора-снабженца», который закупает чистые видео-, аудиокассет для по следующего изготовления контрафактных экземпляров; в) наличия «кассира-водителя», который развозит контрафактные кассеты по торговым ючкам- собирает денежную выручку, поставляет новый товар, ведет учет-движение кассет, как товарно- материальных ценностей; 536 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав г) существование такого элемента, как директора целого ряда торговых точек, именуемого в жаргоне «директор куста»; д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого «бухгалтер куста»; е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых то чек, а также главный бухгалтер и заместители «руководителя» (т.е. организатора). Квалифицирующие признаки изложены в ч. 3 ст. 146 УК РФ. Это противоправные деяния, со вершенные: • а) группой лиц по предварительному сговору; б) организованной группой; в) в особо крупном размере; г) лицом с использованием своего служебного положения. Квалификационным признаком ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ может быть совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В ныне действующем УК РФ законодатель в отдельной статье (ст. 35 УК РФ) сформулировал совершение преступления: а) группой лиц без предварительного сговора; б) группой лиц по предварительному сговору, если оно совершено преступным сообществом (преступной организацией); в) организованной (устойчивой) группой лиц. Соучастие без предварительного сговора Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участ* вовали два или более исполнителя без предварительного сговора (п. 1 ст. 35 УК РФ). При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора в качестве группового следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (п. 1 ст. 35 УК РФ). Для данной формы соучастия свойственна минимальная степень согласованности, что обусловлено невозможностью сговора до момента начала преступления. Эта форма соучастия предполагает возможность сговора между участниками лишь во время совершения преступления, после начала выполнения объективной стороны преступления1. Самой распространенной, а поэтому наиболее опасной формой соучастия в преступлении, является соучастие по предварительному сговору. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору,'если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (п. 2 ст. 35 УК РФ). Для ч. 3 ст. 146 УК РФ характерным обстоятельством является тот факт, что в их диспозиции речь идет не о любом соучастии по предварительному сговору, а о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, что «об'язывает установить соисполнительство, т.е. непосредственное участие всех в выполнении объективной стороны преступления». Другой квалифицирующий признак объективной стороны ч. 3 ст. 146 УК РФ — совершение преступного деяния организованной группой. Достаточно доказать один квалифицирующий признак данной уголовно-правовой нормы: - факт совершения преступления только группой лиц по предварительному сговору либо совершение преступления организованной группой, последнее является более опасной разновидностью соучастия, нежели аналогичное преступление, совершенное неоднократно и (или) по предварительному сговору группой лиц. Исходя из вышеуказанного необходимо проводить четкое различие между этими двумя понятиями: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. «Организованная группа» и «группа лиц», совершающая преступления по предварительному сговору, сходны в следующем: преступление совершают два и большее число лиц, которые предварительно соорганизовались для совершения одного или нескольких преступлений. Следовательно, общий признак для указанных видов соучастия — предварительный сговор. Организованная группа имеет отличительные признаки. 1. Устойчивость. Это наличие постоянных связей между членами организованной группы и специфических методов, деятельности по подготовке и (или) совершению одного или нескольких преступлений. Устойчивость во всех случаях предполагает предварительную договоренность и соорганизованность между членами организованной группы. Устойчивость организованной груп- 1 Там же. — С. 69. Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав пы характеризуется также наличием отлаженной схемы согласованности действий между ее участниками. 2. Профессионализм. Предполагает знание механизма совершаемого противоправного деяния, куда входит подготовка «кадров» для совершения преступления. Профессионализм предполагает «включение» в состав организованной группы большого количества людей, работающих в органах государственной власти и государственного управления, руководителей различных предприятий, работников банков, торговли и т.п. Другой признак объективной стороны — особо крупный размер ущерба. Это — сумма, равная 250 000 руб. (приложение к ст. 146 УК РФ). Новый признак состава ч. 3 ст. 146 УК РФ — использование лицом своего служебного положения. Во многих составах преступлений в УК РФ фигурирует формулировка «с использованием лицом своего служебного положения», а точнее «служебное положение»: ст. 37, 63, 128, 136-139, 141, 144, 149, 152, 159-160, 169, 170, 174, 175, 188, 204, 209-210, 221, 226, 229, 256, 258. 260, 272, 282, 294, 359. Однако законодатель иногда указывает иную формулу, например, в ст. 285 «служебные полномочия», в ст. 292 «служебный подлог». В Уголовном кодексе РФ не дается легального определения понятия «использование служебного положения». «Использование служебного положения» может иметь место как со стороны работников государственных, так и негосударственных органов, работников муниципальных служб, в том числе в организации со смешанной формой собственности, работающих постоянно, временно и (или) по гражданско-правовому договору, но имеющие право распоряжаться объектами ИС. Не считаются имеющими доступ к произведениям, фонограммам и иным объектам ИС охранники, технические работники, непосредственно не имеющие отношения к объектам ИС. Подробно вопрос об «использовании служебного положения» освещен в Постановлении Пле-^ нума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» в ред. пост. Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»1. В Примечании к ст. 146 УК РФ законодатель разграничивает крупный (свыше 50 000 руб.) и особо крупный (250 000 руб.) размер, но не ущерба, а «стоимости экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав». §2. Поводы и основания к возбуждению уголовного дела Согласно ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. 1 ст. 146 {но не ч. 2 ст. 146 УК РФ) относится к делам частно-публичного обвинения. Такие дела возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но при этом не подлежат прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Именно по этим причинам, к составу ч. 1 ст. 146 УК РФ не применим «общий порядок» возбуждения уголовного дела, изложенный в ст. 140 УПК РФ и имеющий название «Поводы и основания для возбуждения уголовного дела». Напомним, что ст. 140 УПК РФ насчитывает в себе три общих повода (основания) к возбуждению уголовного дела: 1) заявления о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Сопоставление нормы ст. 20 УПК РФ и ст. 140 УПК РФ дает основание сделать вывод о том, что все случаи, указанные в ст. 140, в том числе и «явка с повинной», не могут служить основанием и (или) поводом для возбуждения уголовного дела по признакам ч. 1 спи 146 УК РФ и спи 147 УК РФ, если при этом отсутствует заявление потерпевшего. Таково формальное требование уголовно-процессуального законодательства. При этом понятие «потерпевший», как в ст. 146, так и в ст. 147 УК РФ, должно трактоваться достаточно широко. Им может быть автор (соавтор), а равно другие правообладатели, которые приобрели исключительные имущественные права, а также лица, выступающие от имени последних на основании специальной доверенности от правообладателя. Но все указанные доверенности должны соответствовать установленной гражданским законодательством форме (ст. 185-189 ГК РФ). Характерно, что УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г., признает потерпевшим не только физическое, но при определенных обстоятельствах и юридическое лицо (ст. 42 УПК РФ). Между тем, закон делает исключение из общего правила о возбуждении уголовного дела по признакам ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ, т.е. и при отсутствии жалобы потерпевшего. Прокурор, а также следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом пре- 1 БВС РФ. 2000. №4. 538 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав ступлении, указанном в ч. 2 и 3 данной статьи, если преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. Уголовные дела, за исключением уголовных дел, указанных вч.2иЗ настоящей статьи, г'чт^ючг^-^адлшилм/лдастай^.чу'гтаяиясйабшшения Гч.4 и ч. 5 ст. 20 УПК РФ). Прокурор в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ, уполномочен осуществлять уголовное преследование по указанной категории дел независимо от волеизъявления потерпевшего. Изучение судебно-следственной практики по делам о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав показало, что во всех случаях обладатели исключительных прав, включая авторов, исполнителей, патентообладателей и т.п., либо их законные представители должны подать не устное, а письменное заявление. В то же время допустимо принятие и устного заявления, заносимого уполномоченным лицом в протокол (ч. 3-5 ст. 141 УПК РФ). Порядок рае* смотрения сообщения о преступлении изложен в ст. 144 УПК РФ. При этом согласно ч. 6 ст. 141 УПК РФ заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ), о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью заявителя. Письменное заявление, исходящее от заявителя, во всех случаях должно быть подписано им (исключение ст. 143 УПК РФ — это рапорт об обнаружении признаков преступления). В противном случае утрачивается юридическая сила самого заявления, как документа, служащего основанием к возбуждению уголовного дела (в данном случае неподписанные заявления, т.е. анонимные, не- могут служить поводом к возбуждению уголовного дела). О проблемах «доследственной» проверки заявлений. Дознаватель и следователь не могут без согласия прокурора возбудить уголовное дело (ч. 4 ст. 20 УПК РФ), но, во всяком случае, они обязаны проверять заявление о преступлении. Так, «дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). «Прокурор, начальник следственного отдела, начальник органа дознания вправе по ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи» (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Таким образом, прием заявления от граждан и (или) юридических лиц — обязанность правоохранительных органов. При этом заявление регистрируется в «Книге учета заявлений и сообщений о преступлениях», с указанием реквизитов, предусмотренных «Примерной инструкцией о порядке приема, регистрации и учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях», утвержденной приказом № 415 МВД СССР от 11 ноября 1990 г.1. При регистрации информации о преступлении, поступившей в письменном виде, на документе проставляется штамп ОВД (УВД), включающий дату регистрации, порядковый номер регистрационной записи, фамилию принявшего информацию и подпись дежурного. Кроме того, в целях контроля за полнотой регистрации заявлений (сообщений) о преступлении, заявителю выдается отрывной листок талона-уведомления, на корешке которого заявитель расписывается и проставляет дату и время. Талоны-уведомления являются документами строгой отчетности. Итак, при получении заявления о нарушении авторских или смежных прав следствие и (или) дознание производит «доследственную проверку» заявления автора либо соответствующего правообладателя или патентообладателя «без производства следственных действий» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), соответственно имея на это не более 3 или 10 суток, по ходатайству соответствующего лица (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Имея проверочный материал, следователь должен убедиться в наличии заявления от автора, правообладателя, патентообладателя, чьи интересы нарушены. Из заявления должно быть видно, чьи конкретно права нарушены, какие именно права— авторские или смежные, в какой форме произошло это нарушение и какой ущерб причинен им. УПК РФ указывает на расширительное понятие потерпевшего в уголовном процессе и на реабилитацию прав по возмещению вреда (ст. 133-139 УПК РФ). Потерпевшим может быть не только физическое, но и юридическое лицо (ч. 1 ст. 42 УПК РФ). Охарактеризуем наиболее распространенные на сегодняшний день ситуации. Наиболее простая — в правоохранительные органы поступает заявление от самого автора произведения, патентообладателя либо от организации, обладающей исключительными авторскими 1 Комментарий к УПК РСФСР // Отв. ред. Радченко В.И. / Под ред. Томина В.Т — 2-е изд. — М.: Юрайт -1999. - С. 207 539 |