Руководство для следователей_под ред Мозякова В.В_2005 -912с. Руководство для следователей Под общ ред. В. В. Мозякова. М. Экзамен, 2005. 912 с
 Скачать 11.89 Mb.
|
|
Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав ров) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие «автор» входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: «составитель», «переводчик», «режиссер-постановщик», «художник-постановщик», причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст. 1 Закона. «Смежные права» — фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона). Мы отметим два обстоятельства разграничения «авторских» и «смежных» прав. Первое. Первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом «автор». Второе. Первоначальным субъектом смежных прав может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако для категории «смежных прав» не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания. Несмотря на указанные различия «авторских» и «смежных» прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ защищает их в одинаковой степени. Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ включает в себя: - а) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав; б) приобретение; Охранение; г) перевозка контрафактных экземпляров или фонограмм, но в том случае, если это: а) совершено в целях сбыта и б) противоправное деяние совершено в крупном размере. Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку «незаконного использования объектов авторских (смежных) прав», так и «присвоение авторства», «факт приобретения», «хранения и перевозки» — производит следователь, а затем и суд. Это положение соответствует новелле о правилах оценки доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ). Однако в силу другой ст. 73 УПК РФ, следствие обязано доказать, помимо события преступления, виновность обвиняемого и мотивы совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Выявление обстоятельств главы 10 УПК РФ «Доказательства в уголовном судопроизводстве» входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием, должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления. Рассмотрим первый случай объективной стороны: «незаконное использование объектов авторских и смежных прав». В самом общем виде под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора:
18' 531 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав Перечень этих действий устанавливается в ст. 16 Закона. Применительно к коммерческому использованию произведений, например фильмов, речь не идет о нарушении прав автора, ибо сами авторы, включая исполнителей и др., заключив договор с киностудией, не только получили свое авторское вознаграждение, но и передали на определенное время свои исключительные авторские права киностудиям, которые и обладают исключительными правами На распространение, а также могут передавать права на распространение другим организациям, включая своих полномочных представителей, например, таких, как: ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ-ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ»; ЗАО «Премьер-Фильм», ООО «Премьер-Видео-Фильм», и другим. Как киностудии, так и указанные организации (предприятия) именуются правообладателями, в отличие от авторов, которые являются первоначальными обладателями авторских прав, такие организации являются производными обладателями авторских и смежных прав. Однако в указанном примере авторские права (права авторов фильмов) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы), передавая исключительные права на воспроизведение и распространение фильма, могут получить право на получение авторского вознаграждения за каждый проданный экземпляр видеокассеты. В случае нарушения прав юридического лица .путем выпуска контрафактной продукции сбыт легальной снизится, и автор будет недополучать вознаграждение от продажи легальной продукции. Ущерб при этом наносится, естественно, и юридическому лицу-правообладателю. Воспроизведение (тиражирование) указанной видеопродукции или ее распространение (сбыт), а равно то и другое действие одновременно без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Это прямо подпадает под понятие «нарушитель авторских и смежных прав», закрепленное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских и смежных прав. Итак, лицо, изготавливающее (тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи» (копирование копий с оригинала), без разрешения автора либо иного правообладателя, выпускает таким образом контрафактную продукцию. Закон не раскрывает понятия «контрафактная продукция», а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона). Под незаконным воспроизведением либо изготовлением понимается изготовление с помощью имеющегося оригинального (легального) экземпляра «контрафактных» повторов этого экземпляра, т.е. его копий на материальных носителях. Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefagon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной практике употребляется как «нарушающий авторские или смежные права». В последнее время в юридической литературе под словом «контрафактный» подразумевают также «пиратский» (производное от английского неологизма «piracy») как синоним нарушения прав интеллектуальной собственности. В то же время следует иметь в виду, что Закон употребляет слово «контрафактный» лишь по отношению к экземплярам произведений (например, видеокассетам) и фйнограмм (например, аудиокассетам и компакт-дискам). Следовательно, понятие «контрафактности» в Законе находит несколько суженное применение. И последнее, контрафактная продукция (контрафактные экземпляры произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются: - импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, включая случаи, когда они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее выражение следует понимать так, что даже те произведения и фонограммы, которые перешли в зарубежной стране в общественное достояние, могут импортироваться в Россию только с согласия правообладателя. Указанный «импорт» контрафактного товара, как правило, осуществляется контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ, но и по ст. 188 УК РФ (контрабанда). Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ. Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав, применительно к аудиокассетам и компакт-дискам.. Закон наделяет смежными правами как исполнителей, так и производителей. (Ьоногоамм. Исполнитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть-как 532 Глава 33. Расследование преступлении о нарушении авторских и смежных прав физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи. Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или прстановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона). Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм:
При этом следует иметь в виду, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только контрагенту по договору. Таким образом, исключительное право — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право. Следовательно, лицо (юридическое или физическое), получившее от автора исключительные права, вправе защищать их от любого нарушителя в рамках гражданского, уголовного или административного права. Уголовный кодекс защищает только исключительные авторские и смежные права. Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие (дознание) и должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. То есть даже при наличии договора с правообладателем лицо может быть признано нарушителем авторских и смежных прав, если осуществляемое им использование выходит за рамки договорных условий. В этой связи правоприменителю крайне важно иметь в виду следующие пять обстоятельств:
Рассмотрим другие определения и признаки объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ. О понятии фонограммы. Абзац 28 ст. 4 Закона определяет фонограмму как любую исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков. О приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведения. Определения контрафактное™ товара (продукции) изложено выше. Отметим, что законодатель добавляет в диспозицию ч. 2 ст. 146 УК РФ новые слова: «произведения» и «фонограммы», расширяя не только сферу применения понятий о нарушении авторских (смежных) прав, но и подразумевая, что только сами по себе эти факты (приобретения, хранения и перевозки произведений и фонограмм) составляют состав преступления, если при этом указанные действия направлены на сбыт такой продукции и совершены (!) в крупном размере (законодатель ушел от фразы: «причинение крупного ущерба»). Иначе говоря, эта терминология не фигурирует в диспозиции ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Используется терминология «в крупном размере». Таким образом, смысл нововведения в том, что подразумевается причинение в крупном размере (не убытков, не ущерба), а само по себе деяние признается совершенным в крупном размере (если стоимость «продукта» более 50 000 руб.). Диспозиция ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, Примечание к ней построены, как правовая конструкция, без учета того, что крупный (особо крупный) размер деяния признается причиненным не только автору и правообладателю, а государству и (или) всякому лицу. Отсюда ясно, что понятия «причинили крупный ущерб» и «совершены в крупном размере» — различны. В то же время следствие (дознание) во всех случаях должно доказать факт приобретения, хранения и перевозки указанных объектов ИС именно с целью сбыта. В противном случае состав ч. 2 ст. 146 УК РФ исключен. 533 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав Рассмотрим следующий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба. Критерий «крупного ущерба» в ранее действовавшей ст. 146 УК РФ отсутствовал. На наш взгляд, вопрос о крупном ущербе был камнем преткновения для практики. Законодатель в ст. 146 УК РФ не обозначал понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не давал какого-либо отправного критерия, какой размер ущерба является крупным. Это тормозило правоприменение и давало возможность интеллектуальным пиратам уходить от уголовной ответственности. И все-таки достаточно сложно обосновать критерии, по которым в данном случае за отправную сумму была взята сумма, превышающая 50 000 руб. Кроме того, трудно согласиться, что категория ущерба в данном случае рассматривается только применительно к гражданину, как к потерпевшему по ст. 146 УК РФ. Ими могут быть на практике только граждане — физические лица. Однако гражданскими истцами чаще всего бывают организации— юридические лица. Поэтому ущерб в 50 000 руб. для них — минимальный и не может быть крупным. Видимо, с этой целью законодатель использует фразу «совершенное в крупном размере». В современных экономических условиях с конечным продуктом интеллектуальной собственности на рынок выходят, прежде всего, специализированные организации— юридические лица (правообладатели): киностудии, издательства, фирмы грамзаписи и другие, которые по договору с авторами приобретают исключительные авторские и смежные права и вправе их защищать против любого нарушителя, в том числе и в рамках ст. 146 УК РФ. Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 Закона о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:
Мы специально выделили текст подл. 3, 4 и 5 п. 1 ст. 49 Закона жирным курсивом, чтобы подчеркнуть — меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав. Необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 Закона речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 Закона. Исключением из этого правила является случай, когда потерпевший по такому делу в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защитить свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии заявления потерпевшего (ч. 2 ст. 147 УПК РФ). Однако возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым. В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч, 2 и (или) ч. 3 ст. 146 УК РФ (в т.ч. по ст. 147 УК РФ), бытует предубеждение о том, что доказывание данного деяния, совершенного в крупном размере, лежит на потерпевшем как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен был представить расчет крупного размера ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» конечную сумму, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 Закона следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в 534 |