Руководство для следователей_под ред Мозякова В.В_2005 -912с. Руководство для следователей Под общ ред. В. В. Мозякова. М. Экзамен, 2005. 912 с
 Скачать 11.89 Mb.
|
|
Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав или смежными правами. Важно убедиться, что перед вами представитель именно той организации либо именно то физическое лицо, чьи права нарушены. Необходимо получить от него подтверждение авторства либо принадлежности смежных прав или такой документ, как патент на ОИС. Как правило, организация содержит эти документы в порядке и предъявляет их. Автор произведения, если оно опубликовано ранее, имеет подтверждение в виде авторского экземпляра. Если произведение еще не выходило в свет, то в подтверждение своего права потерпевший может представить авторский договор, на основании которого он работал над этой темой, черновики работ, иные материалы. Усложненная ситуация — в правоохранительные органы поступает заявление не от правообладателя, а от лиц либо от организаций, представляющих его права. Здесь необходимо проявить особое внимание, так как в России в настоящее время существует большое количество различных общественных или коммерческих организаций, ставящих перед собой задачу «бороться с видео-, аудио-, компьютерными пиратами», с нарушителями патентных прав. При всей благородное™ и законности их миссии следует понимать, что только одно упоминание в уставе организации или иных учредительных документах такой цели не наделяет их правами представлять чьи-либо конкретные интересы. Инициатором преследования в уголовном порядке должен быть сам правообладатель. Иное, по нашему мнению, не соответствует институту потерпевшего и (или) гражданского истца в уголовном процессе, применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ. Иногда в представленном заявлении и материалах содержится недостаточно данных для возбуждения уголовного дела, тогда в соответствии с требованиями ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор обязаны провести проверку, результаты которой позволят принять законное решение. Общая схема, методика и процессуальные границы проверки по делам исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам преступлений. При этом имеются некоторые особенности, на которых следует остановиться подробней. Почти всегда по материалам данной категории производятся проверочные закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактное™. Именно с них и начинается проверка, ибо она не противоречит положениям, содержащимся в ст. 146-147 УПК РФ, Законе о милиции, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ по предотвращению преступлений и правонарушений, которое осуществляется путем проведения периодических рейдов, масштабных проверок в местах предполагаемого сбыта контрафактной продукции. Заявление от пострадавшего, как повод для возбуждения дела, может появиться в ходе проверки. Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления и протоколы проверочной закупки либо осмотра являются доказательствами, то эти действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованием закона, в первом случае — Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», во втором случае — Уголовно-процессуального кодекса РФ. Порядок возбуждения уголовного дела по делам публичного обвинения подробно регламентирован в ст. 146 УПК РФ. /. Получение объяснения При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения. Процедура данного мероприятия в целом стандартна. Частности заключаются лишь в том, от кого получать объяснения и что при этом конкретно выяснять. Вопросы достаточно сложные, поскольку следователь должен иметь представление об особенностях сферы интеллектуальной собственности. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере интеллектуальной собственности часто соседствуют с иными составами преступлений— незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), контрабанда (ст. 188 УК РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), уклонение гражданина от уплаты налога — уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 198,199 УК РФ) и другие. Поэтому даже опытному следователю рекомендуется подготовить план проведения опроса, в котором необходимо отразить те вопросы, которые должны быть выяснены у опрашиваемого лица. В зависимости от конкретной ситуации, объема имеющейся на момент опроса информации, избранной тактики составляется индивидуальный план. При этом, опрашивая лицо, которое реализует контрафактные аудио- и видеопродукцию, необходимо выяснить следующие основные вопросы. Как давно занимается торговлей аудиокассетами, видеокассетами, компьютерными дисками либо иной продукцией, имеет ли вообще представление о продаваемой продукции? Где приобретает товар, как оформляет приход и расход его, как оплачивает его, где хранит? Что известно о происхождении товара? Является ли собственником товара или только продавцом? Кто является собст- 540 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав венником товара? Какие имеет документы на товар, где они находятся? Какова средняя выручка от торговли за день, в какие именно дни торгует, какая выручка за день задержания, выручка накануне задержания? Сознавал ли, что товар является контрафактным, то есть незаконным? Знает ли, как выглядит лицензионный продукт, сколько он стоит? Что ему известно о потребительских свойствах товара? Гарантирует ли он качество товара? Где обычно проводит реализацию товара, в каких именно местах, кроме установленного? Задерживался ли ранее за аналогичные правонарушения, слышал ли о задержании других лиц за такие нарушения? Как протекал день задержания: сколько товара и какого имел в начале торгового дня, по какой цене продавал, сколько успел продать, какой именно товар, где выручка (если при нем не обнаружено денег), как происходила проверочная закупка, нет ли замечаний к составленному протоколу? Как давно занимается предпринимательством, какими именно видами деятельности? Зарегистрирован ли как частный предприниматель, где, когда, чем может подтвердить? Когда последний раз и куда подавал декларацию о доходах, какие налоги платил? Очевидно, что больший эффект дает безотлагательное получение объяснения, произведенное непосредственно после проверочной закупки и осмотра изъятых объектов, в котором участвовало опрашиваемое лицо. 2. Истребование необходимых материалов Важным средством сбора и получения значимой для принятия решения по заявлению информации является мероприятие, не обозначенное в новом УПК РФ как истребование необходимых материалов. Считаем это пробелом УПК РФ. С учетом знаний об элементах состава данного вида преступлений, то есть объекте, объективной стороне, субъекте и субъективной стороне, мы определяем, какие сведения и в каком объеме необходимы, а также источник получения информации. Прежде всего следует предложить потенциальному нарушителю представить документы, подтверждающие законность его действий. Что же касается сведений о принадлежности авторских или смежных прав, они могут быть истребованы от организаций, представляющих соответствующие категории правообладателей, например, IFPI, РАПО, РАО, Роспатент, ФИПС и другие. Кроме того, можно обратиться к первоисточнику, то есть организации, чьи реквизиты стоят, например, в титрах видеофильма, кассетах и ■ компакт-дисках, их обложках1. ' Для выяснения и подтверждения наличия соответствующих прав у организации либо частного лица права в отношении использования аудио-, видео- и иной продукции также запрашивают юридические отделы правообладателя. При этом права могут передаваться «по цепочке» различным организациям, и, как правило, необходимо устанавливать всю «цепочку», чтобы не дать защитнику обвиняемого повод дискредитировать следствие и потерпевшего, а значит, и ставить под сомнения собранные доказательства. Наконец, крайне важны сведения о величине и характере причиненного ущерба и его обоснование. Они запрашиваются у потерпевшей стороны. При необходимости проверить обоснованность ущерба, запросив справку о стоимости аналогичного продукта в других специализированных организациях. Средняя стоимость продукта и позволит следователю определить наличие и размер ущерба для квалификации деяния по ст. 146 УК РФ, а также предъявления и рассмотрения гражданского иска в уголовном процессе. 3. Проведение исследования Необходимо получение мнения специалистов по интересующему следствие вопросу, облеченное в форму документа, который в силу ст. 74 УПК РФ может являться доказательством по делу. Характерно, что словосочетание «иные документы» свидетельствует о расширительном понятии доказательств в УПК РФ (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Данное мероприятие может быть поручено сотрудникам ОЭП, которые реализуют свои права, предусмотренные п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности путем исследования 1 Следует учитывать, что представляемые в соответствии с Законом об авторских и смежных правах знаки охраны.автор ских прав С и смежных прав Р должны отсылать к правообладателю. К сожалению, на практике эта информация не всегда бы вает юридически корректной и зачастую нуждается в дополнительной проверке - 541 Глава 33- Расследование преступлений о нарушении авторски! в смежных прав предметов и документов. В комментариях к данному закону высказывается мысль, что заключение специалиста не имеет процессуального значения и не должно приобщаться к материалам дела, а значит, не имеет доказательственной силы. Полагаем, что данное мнение нельзя считать верным. Если проведение исследования проводится в соответствии с нормами существующего закона и поручено производство специалисту, чья компетенция и незаинтересованность установлены, то выводы о результатах исследования изложены в справке либо ином акте с указанием необходимых реквизитов, такой материал имеет все необходимые признаки документа. Такой документ должен быть приобщен к делу, исследован и может быть использован наравне с другими доказательствами. Подводя итог, можно сделать следующий вывод: к моменту принятия решения о возбуждении дела, дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор должны иметь ответы и документальное их подтверждение по следующим вопросам: а) чьи права нарушены и какие именно: авторские или смежные, есть ли заявление от правооб ладателей либо их представителей; чем подтверждаются полномочия представителей, имеется ли доверенность; б) чем подтверждается принадлежность права заявителю (копии договоров (лицензий), иные документы, подтверждения от организаций, представляющих правообладателей); в) в какой именно форме произошло нарушение:
г) каков ущерб от нарушения, чем обосновывается крупный размер, из чего он складывается (как производится расчет); д) нет ли квалифицирующих признаков состава преступления (т.е. ч. 3 ст. 146 УК РФ— неод нократность, группа, организованная группа), из чего это следует. При наличии ответов на эти вопросы решение о возбуждении дела будет законным, обоснованным. §3. Процессуальный порядок возбуждения уголовного дела Рассмотрев заявление о преступлении, изучив материалы доследственной проверки, включая и результаты оперативных мероприятий органов внутренних дел, дознаватель, орган дознания, еле-. довагедь, прокурор обязаны в пределах своей компетенции при наличии оснований возбудить уголовное дело (ст. 140,146-147 УПК РФ), либо не усмотрев в указанных материалах достаточных оснований к возбуждению уголовного дела, а равно при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу, — отказать в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК РФ). В обоих случаях суд, прокурор, орган дознания (следователь) обязаны составлять мотивированное постановление. По смыслу УПК РФ под постановлением о возбуждении уголовного дела, согласно Приложению № 7 к УПК РФ, понимается решение, принятое прокурором единолично, а также решение дознавателя, следователя, с согласия прокурора, принятое о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству (Приложение № 8 к УПК РФ). В постановлении о возбуждении уголовного дела должно быть указано время, место, кем оно составлено, повод и основание к возбуждению дела, статья уголовного закона, по признакам которой оно возбуждается, а также дальнейшее направление дела. Под временем (при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела) понимается число месяца и год вынесения постановления. Это очень важный момент для следствия (дознания), ибо с определенного времени (числа, месяца, года) по возбуждению уголовного дела начинается течение сроков, установленных законом для производства дознания и предварительного следствия (ст. 140,146-147 УПК РФ). Под местом принятия решения понимается населенный пункт, где вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Это почти всегда место нахождения органа дознания, предварительного следствия, прокуратуры и (или) суда. При этом в подавляющем большинстве случаев место "возбуждения уголовного дела предполагает территориальную подследственность и подсудность дела. Постановление о возбуждении уголовного дела условно можно разбить на три части: вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную. Так, в вводной части, помимо места и времени, в постановлении, указывается, кем оно вынесено: фамилия, имя, отчество (инициалы), должность в соответствующих правоохранительных органах, классный чин или специальное звание. 542 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав В описательно-мотивировочной части описывается повод (т.е. источник, из которого стало известно о совершенном (готовящемся) преступлении) и основание, т.е. наличие признаков состава преступления (совокупность фактических данных, достаточных для принятия решения о возбуждении уголовного дела). В резолютивной части постановления указываются признаки нарушения авторских (смежных) прав, применительно к ст. 146 УК РФ: наличие у определенного лица либо в конкретном месте у иного лица контрафактной продукции, размер крупного ущерба, причиненного правообладателю, перечисляются признаки, свидетельствующие о нарушении авторских (смежных) прав и т.д. Возбудив уголовное дело по признакам ч. 1-3 ст. 146 УК РФ, дознание и (или) следствие решает вопрос о принятии дела к своему производству либо о направлении его по подследственности (подсудности). Как уже нами указано, расследование преступлений о нарушении авторских (смежных) прав относится к подследственности органов прокуратуры (ч. 2 ст. 151 УПК РФ). Возбудив уголовное дело о принятии его к своему производству, следователь обязан немедленно направить копию постановления о возбуждении уголовного дела прокурору, осуществляющему надзор за законностью предварительного следствия. О принятом решении сообщается заявителю и лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело (ст. 140,145,146,147 и ч. 1 ст. 156 УПК РФ). Уголовно-процессуальный закон раскрывает термин «немедленно» применительно к направлению прокурору копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (24 часа с момента вынесения такого постановления (ч. 4 ст. 148 УПК РФ). Следственная же практика исходит из того, что немедленное направление копии постановления прокурору означает посылку ее посыльным (нарочным) в течение рабочего дня и числа, когда было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Вынося постановление о возбуждении уголовного дела, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства:
Применительно к расследованию преступления о нарушении авторских и смежных прав отметим следующее. Первое. Если осмотр места происшествия произведен еще до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), то следует принять все меры к закреплению следов преступления. С этой целью необходимо в первую очередь не допустить, чтобы подозреваемое лицо уничтожило контрафактный товар и документы, подтверждающие движение этого товара: накладные, справки, книгу (тетрадь) движения выручки, накладные на закупку «чистых» аудио-, видеокассет, компакт-дисков и CD-ROM с программами для ЭВМ, а также компьютерными играми и т.д. В зависимости от обстоятельств конкретного дела необходимо произвести выемку документов, включая «черную» кассовую книгу, либо провести обыск или выемку фальсифицированной продукции, с наложением на нее (их) ареста, При этом изъятая контрафактная продукция, равно как и арестованная видео-, ау-диозаписывающая аппаратура, агрегаты, изделия и материалы, производящиеся по чужому патенту, будут являться вещественными доказательствами по делу и выступать в качестве предметов и орудий преступления. Их необходимо зафиксировать в соответствующем протоколе, описать обстоятельства, при которых они изъяты либо представлены, отразить индивидуальные признаки. При этом очень важно, чтобы предметы и орудия преступления были не только осмотрены, но и по возможности сфотографированы, а также упакованы и опечатаны в установленном порядке. Принципиально важно отметить, что в соответствии со ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах суд обязан вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений или фонограмм и либо передать правообладателю (по его просьбе), либо вынести после- 543 |