Руководство для следователей_под ред Мозякова В.В_2005 -912с. Руководство для следователей Под общ ред. В. В. Мозякова. М. Экзамен, 2005. 912 с
 Скачать 11.89 Mb.
|
|
Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав Иногда бывает так, что обвиняемое лицо скрылось от следователя и нет возможности его разыскать для того, чтоб отобрать (изъять) для экспертизы образец его росписи: «Отыскание образцов его подписи производится обычными средствами»' (например, образец подписи в банке). По делам исследуемой категории следователь обязан четко зафиксировать, какие объекты, документы и где именно он обнаружил, осмотрены ли носители программных продуктов (диски, в том числе и жесткие диски оборудования, дискеты), произведения искусства (видеокассеты, аудиокассеты) с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно (компьютер, ау-диомагнитофон, видеомагнитофон, плеер и т.д.), как упакованы эти предметы. Упаковка должна быть произведена с учетом рекомендаций специалистов и обеспечивать соблюдение следующих условий: сохранность изымаемых предметов, хранящейся в них либо на них информации, исключение возможности несанкционированного доступа к объектам, в том числе к изымаемой аппаратуре. Изъятое должно быть снабжено пояснительными надписями, а упаковка скреплена подписями участников следственного действия и при необходимости опечатана. Обо всех этих значимых обстоятельствах должны быть сделаны отметки в протоколе. В случае применения фото-, видеосъемки к протоколу осмотра должна быть приобщена фототаблица, а также видеозапись следственного действия. Приведенные выше рекомендации в полной мере могут и должны быть использованы при подготовке и производстве таких следственных действий, как выемка и обыск. В заключении исследования темы осмотра места происшествия обратим внимание на то, что ч. 3 ст. 180 УПК РФ содержит следующее требование: «в протоколах также должно быть указано, в какое время, при какой погоде и каком освещении производился осмотр и освидетельствование, какие технические средства были применены и какие получены результаты, какие предметы изъяты и опечатаны и какой печатью, куда направлены после осмотра». Факт проведения осмотра места происшествия позволяет следователю выстроить определенные следственные версии по делам данной категор'ии2. Напомним, что принято делить версии на общие— предположения, охватывающие в целом раскрываемое преступление, и частные — касающиеся его отдельных обстоятельств. Общие и частные версии могут быть типовыми, то есть применяющимися тогда, когда не хватает информации для построения конкретной версии. Встречается понятие рабочей версии, которая строится для выяснения обстоятельств, связанных преимущественно с неотложным их характером3. Следственный осмотр призван способствовать установлению механизма, обстоятельств происшествия. В благоприятных случаях при осмотре удается составить представление о способах прибытия преступника на место происшествия и убытия с него (по следам автотранспортного средства или обуви). Нередко осмотр дает прямые или косвенные указания на связанные с действием и сопутствовавшие им явления. Например, выбрасывание оружия, перчаток, средств маскировки и внешности, оставление на месте происшествия неиспользованных пищи, напитков, табачных изделий; утрата выпавших волос; выплевывание слюны; выделение биологического содержимого орга-* низма (пота, мочи и др.); выбрасывание окурков сигарет; утрата какого-либо предмета личного пользования, иногда содержащего достаточно выраженные следы (молекулы) запаха (носового платка, головного убора и пр.)4, 4.2. Обыск и выемка Эти следственные действия весьма близки. Показателен в этом отношении следующий комментарий известных процессуалистов М.С. Строговича и Д.А. Карницкого к приведенной в начале данной главы ст. 175 УПК РСФСР 1923 г.: «Обыск и выемка преследуют одну и ту же цель: получение в распоряжение следователя предметов, могущих иметь значение для дела, т.е. вещественных доказательств. Разница между обыском и выемкой заключается в том, что обыск является средством для достижения возможности произвести выемку. В случае, если нужные для следователя предметы имеются налицо, он тут же производит выемку их, добровольную или принудительную. В случае, если обвиняемый или вообще лицо, у которого выемка производится, отрицает наличие у него в помещении или на нем (личный обыск) этих предметов, следователь производит обыск, т.е. ищет эти предметы, и в случае их обнаружения производит выемку»5. Это мнение одних из первых 1 Виноградов Н.В., Кокарев Т.И., Селиванов Н.А. Судебная экспертиза на предварительном следствии. — М.: Госюриздат, 1959. — С. 22, 31—45 и др. 2 Баев О.Я. Расследование преступлений: практические приложения общего метода расследования. В кн.: Расследование преступлений: вопросы теории и практики. ВГУ, выпуск 7. — Воронеж, 1997. — С. 5. 3 Батищев В.И. Постоянные преступные фуппы. — Воронеж (ВГУ), 1994. — С. 70. ' Ларин A.M. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. — М., 1970. — С. 66-69. 5 Строгович М.С, Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. — М.,1926. — С.204. 550 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных i советских криминалистов в рассматриваемом аспекте представляется актуальным и в настоящее время. «Обыск представляет собой целенаправленную принудительную деятельность следователя по обследованию участков местности, помещений, тела человека и его одежды с целью поиска (обнаружения) и изъятия (задержания) конкретных источников доказательственной информации (материальных объектов), могущих иметь значение для дела»1. Очень доходчивую, наглядную, а главное, практически значимую схему видов обыска дают Лившиц Е.М. и Белкин Р.С., исходя из принципов повторности и одновременности2. |виды обыска!» По обыскиваемому объекту По искомым объектам Личный В помещении На местности Обнаружение людей Обнаружение трупов или их частей Обнаружение вещей, документов По принципу повторности По принципу одновременности Первичный Повторный Групповой Одиночный Выемка представляет собой деятельность следователя либо другого уполномоченного лица, направленную на изъятие, при необходимости принудительно, заранее определенных объектов, предметов, имеющих значение для дела, у гражданина, должностного лица, который обеспечивает хранение этих вещей. Как видно уже из определений, обыск и выемка являются действиями принудительного характера. Так следователь, невзирая на желание или нежелание хозяина помещения, собственника вещи, принимает процессуальное решение о производстве обыска либо выемки. Тем самым он вторгается в сферу особо охраняемых прав и свобод гражданина. Статья 25 Конституции РФ декларирует: «Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения». В ст. 35 Конституции РФ сказано: «Право частной собственности охраняется законом». Гражданин может добровольно указать на место хранения предметов либо выдать их, но принудительный характер этих действий от этого не меняется. Обыск в жилом помещении осуществляется по решению следователя с согласия прокурора в форме ходатайства перед судом (ст. 165 УПК РФ). В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Учитывая специфический характер этих следственных действий, возможность существенного ущемления прав и свобод граждан, к подготовке и осуществлению обыска и выемки закон предъявляет особые требования. Следователь должен иметь достаточные основания для того, чтобы полагать, что в каком-то месте или у кого может находиться неопределенный круг объектов (орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, документы, разыскиваемые лица и т.д.), которые могут иметь существенное значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Принимая решение о выемке, следователь должен обладать достаточно точной информацией для того, чтобы знать, где и у кого хранятся определенные объекты (предметы, документы). Что считать предметами и докумен- 1 Криминалистика. Учебник // Под редакцией Н,П. Яблокова и В.Я. Колдина. М.: МГУ, 1990. - С. 269 - Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. М.: Новый Юристь, 1997. —С. 91. 3 Примечание: Левшиц Е.М. и Белкин Р.С. правильно указывают на то, что обыск складывается из четырех стадий: подготовительной, обзорной, детальной и стадии фиксации результатов обыска. 551 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав тами, имеющими значение для уголовного дела и на чем основывается точное знание следователя о наличии отыскиваемых объектов — это оценочные категории. Однако следственная и судебная практика выработала определенные критерии оценки. Следователь должен опираться при принятии решения на информацию, полученную только предусмотренными законом способами — процессуальным, оперативно-розыскным путем, т.к. одних предположений недостаточно. При этом полученная информация должна быть следователем проанализирована с учетом имеющихся в деле данных и критически оценена. В этом случае решение следователя о проведении обыска либо выемки будет законным и обоснованным. О проведении выемки и обыска следователь выносит мотивированное постановление (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). Обыск производится в рамках возбужденного уголовного дела. Без постановления следователя производится только личный обыск (ст. 184 УПК РФ). Обыск может быть произведен без получения судебного решения, но с последующим уведомлением судьи и прокурора в суточный срок о произведенном обыске (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). При этом необходимость обыска понимается как невозможность и нецелесообразность использования иных средств проверки следственных версий и выяснения обстоятельств, подлежащих установлению. Обыск производится только после возбуждения уголовного дела и, как правило, по месту жительства и работы подозреваемого и (или) обвиняемого, однако может быть произведен и в других местах, если для этого есть достаточные основания. Состав лиц, принимающих участие в выемке или обыске, установлен в законе. При выемке и обыске должны присутствовать понятые из числа незаинтересованных граждан (ст. 170, 182 и 183 УПК РФ), при необходимости привлекаются специалисты. Выемку и обыск производят в присутствии лица, у которого производят следственное действие. В его отсутствие должно быть обеспечено присутствие совершеннолетних членов его семьи, в случае невозможности их присутствия должны быть приглашены представители жилищно-эксплуатационной организации либо представители местного органа власти. Если выемка или обыск производятся в учреждении, на предприятии, то при этом должно быть обеспечено присутствие представителя этого учреждения, предприятия. Обращаем внимание на формальный характер этих требований, т.е. несоблюдение процедуры, предусмотренной законом (ст. 165,182 УПК РФ), влечет за собой признание полученных в ходе этих мероприятий доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ). Порядок производства обыска и выемки закреплен в законе (ст. 182 и 183 УПК РФ). Перед началом следственного действия следователь предъявляет постановление всем присутствующим, разъясняет права участникам. После этого лицу, у которого производится выемка или обыск, предлагается добровольно выдать интересующие следователя предметы, документы (ч. 5 ст. 182 и 183 УПК РФ). В том случае, если лицом, у которого производится выемка, обыск, выданы требуемые объекты и нет оснований сомневаться в полноте выдачи, следователь может ограничиться этим и не производить поиски. Если же добровольно предметы не выдаются и об их наличии ничего не сообщается, следователь приступает к поиску. В ходе производства выемки и обыска могут быть вскрыты запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открывать. В процессе этих следственных действий может возникнуть предположение о том, что разыскиваемые предметы могут скрываться на теле или в одежде лица, у которого производится выемка, обыск, если для этих предположений имеются достаточные основания, то лицо может быть подвергнуто личному обыску. Следует учитывать и другие обстоятельства. Так, лицам, у которых производится обыск или выемка, понятым и представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащие записи в протокол (ч. 6 ст. 166 УПК РФ). В то же время, согласно ч. 8 ст. 182 УПК РФ, следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Следователь вправе вскрывать любые запертые помещения, если владелец отказывается добровольно открыть их, избегая при этом не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. Это право следователя подчеркивает принудительный характер рассматриваемого следственного действия. Как и применению любого иного средства принуждения, принудительному вскрытию должно предшествовать убеждение следователем обыскиваемого (или лица, в чьем присутствии производится обыск) в необходимости и целесообразности добровольно открыть помещение или хранилище, которые подлежат обыску. В частности, следователь должен со ссылкой на закон разъяснить обыскиваемому свое право на принудительное их вскрытие и то, что несогласие на это обыскиваемого может привести к повреждению или порче вскрываемого объекта. Чтобы предотвратить излишние повреждения принудительно вскрываемых запоров, дверей, крышек сундуков, запертых ящиков, столов, шкафов и т.п., при необходимости следует привлекать 552 для выполнения этой работы специалиста. Это может быть, например, слесарь или столяр ближайшей строительной или жилищно-эксплуатационной организации, располагающие требуемыми для того инструментами.1 С этим весьма важным процессуально-тактическим положением тесно связано и другое, также носящее принудительный характер. Следователь вправе подвергнуть личному обыску лиц, находящихся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, при наличии оснований полагать, что они скрывают на себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Напомним, что в соответствии со ст. 184 УПК РФ личный обыск в таких условиях производится без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора. Производить личный обыск должно лицо одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола. С разрешения следователя при обыске могут присутствовать защитник, а также адвокат того лица (не имеющего процессуального статуса)2, в помещении которого производится обыск. Однако во всех случаях, в силу ч. 7 ст. 182 УПК РФ, следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства частной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц. Необходимость в производстве обыска по делам о нарушении авторских, смежных и патентных прав возникает прежде всего тогда, когда есть основания полагать, что в квартире, доме, складе, цехе, принадлежащем задержанному лицу, могут находиться партии контрафактных предметов, технические средства для тиражирования, упаковки, изготовления и наклейки полиграфии на продукцию. Кроме того, в указанных и иных местах могут храниться сведения о поставщиках и потребителях контрафактной продукции и иные значимые для следствия данные. В этих случаях обыск обязателен3. Причем произведен он должен быть безотлагательно, с тем, чтобы не были уничтожены следы преступной деятельности, документы. Следователь выносит постановление, а если обыск и выемка производятся в жилище, он, с согласия проживающих или судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ), организует следственное мероприятие. Желательно в момент подготовки к обыску получить мнение специалиста, участвовавшего в осмотре контрафактной продукции или задержании лица, ее распространяющего, о значимых моментах: какое оборудование, вероятнее всего, было использовано для тиражирования, изготовления полиграфических наклеек, упаковки продукции, какие меры необходимо предпринять для обеспечения сохранности оборудования и хранящейся в ее памяти информации. Следует определить круг специалистов, технических средств, которые должны быть привлечены к обыску. Необходимо также продумать способы воспрепятствования к уничтожению значимой информации. В процессе обыска следует особое внимание уделить средствам коммуникации— телефон (возможно, имеет память на входящие и исходящие звонки), компьютер с модемом, выход в сети. Этим должен заняться специалист, чтобы не получилось так, как в нижеследующей следственной ситуации. Следственная группа прибыла на квартиру к гражданину, занимающемуся изготовлением контрафактной продукции, приступила к поиску всего значимого. Следователь стал изучать содержимое компьютера, ему помогал посредственный в этом специалист. В результате было найдено и изъято крайне незначительное количество интересной информации. Спустя некоторое время сообщили, что лицо, у которого производился обыск, переписываясь со своими знакомыми в Интернете, подсмеивался над незадачливыми «специалистами», которые не додумались до того, где он мог хранить свою информацию и как ее нужно вытаскивать, при этом предостерегал друзей от пристального внимания правоохранительных органов. Этот пример наглядно демонстрирует, что следователю непозволительно проявлять дилетантство и, главное, недооценивать правонарушителя. Обязательно надо обращать внимание на аудио- и видеоаппаратуру, которая может быть использована для тиражирования аудио-, видеокассет; копировальную технику, сканеры, с помощью которых могут быть подделаны и изготовлены этикетки, наклейки для кассет; наличие лицензионных продуктов, незапатентованной документации, используемых как образец и т.д. В отличие от осмотра при обыске ищут и изымают значимые для дела объекты, документы. Для этого следователь должен четко себе представлять, что, собственно, надо искать и где. Таким образом подготовка к данному мероприятию, планирование его должны быть тщательными. 1 Баев О.Я. Указ. раб. — С. 48. 2 Баев О.Я. Там же. — С. 51 Примечание: в более ранних работах правоведы указывают, что участие защитника, напри мер, при обыске, более выгодно защите, нежели следователю (Баев МО., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процес се. — Воронеж: ВГУ, 1995. — С. 53, 60, 63). 3 Лотт С.Ю., Ибрагимова З.А. Указ. раб. — С. 89. 553 Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав Путем выемок по делам о нарушении авторских, смежных и патентных прав могут быть получены документы, подтверждающие, что проверяемое лицо производит незапатентованный товар, занимается торговлей на конкретном месте длительное время, отчитывается ли он о своей деятельности в налоговые органы, если да, то соответствуют ли поданные им сведения действительности. С помощью выемки могут быть получены документы, подтверждающие принадлежность авторских и смежных прав тем либо иным лицам. Иногда заявители в показаниях отмечают, что обращались к тем либо иным организациям, которые нарушают их право на ОИС, вели с ними переписку, призывая к прекращению действий, ущемляющих их права; потерпевшая сторона иногда обращается к услугам частного сыска для выявления лиц, нарушающих их права. В этих случаях следователь может изъять у заявителя и нарушителя подобную переписку, а у частного детектива материалы его работы, для использования в интересах дела. Ход и результаты обыска и выемки фиксируются в протоколе, отвечающем общим требованиям, изложенным в законе (ст. 166,182 и 18? УПК РФ). В протоколе должны быть отражены значимые для дела обстоятельства, как для доказывания, так и для характеристики лица, у которого проводится следственное действие. А именно: какие предметы были выданы добровольно, а какие принудительно, что и где именно было обнаружено и изъято, имелись ли признаки маскировки объектов, были ли попытки уничтожить объекты обыскиваемым лицом, оказать противодействие следователю и т.д. Все изъятое описывается в протоколе таким образом, чтобы можно было идентифицировать объект, определить количество, вес, размеры и иные индивидуальные признаки изъятого; делается отметка об упаковке и фиксации изъятого. При этом документы и предметы, изымающиеся при обыске и выемке, должны быть опечатаны на месте производства обыска или выемки, а в протокол заносятся заявления и претензии по поводу произведенного обыска или выемки. Это могут быть замечания, заявления обыскиваемого лица и других участников следственного действия. Копия протокола вручается лицу, у которого производится обыск либо выемка, о чем в оригинале протокола делается соответствующая запись. Обыск и выемка по делам о нарушении авторских и смежных прав обладает существенной спецификой. Эта специфика проявляется в следующем. Первое. В обыскиваемом помещении, как правило, удается отыскать огромное количество контрафактной продукции — от нескольких сотен до нескольких тысяч единиц. Это могут быть изделия, агрегаты, видео- и аудиопленки, компакт-диски, дискеты, каждая из которых индивидуализирована определенным названием, голограммой и (или) специальной акцизной маркой. Естественно, следователю (дознавателю) не хватит светового дня, чтобы описать такую продукцию в протоколе обыска или выемки. Как быть в этих случаях? Конечно, в вышеуказанных случаях потребуется продолжительное время для осмотра предметов и составления протокола, а может быть, и специальное оборудование. В этом случае осмотр следует отложить, в протоколе указать: «Обыск и (или) осмотр отложен до...» Затем в следующем протоколе пишется: «Обыск и осмотр возобновлен ...» Второе. При обыске (выемке) зачастую удается отыскать (изъять) большое количество мелких предметов: поддельных голограмм, акцизных марок, различных этикеток, товарных знаков и т.д. Такие предметы следует упаковать по «ассортименту» в отдельные коробки и опечатать. Их дальнейший осмотр и более детальное описание могут быть произведены позднее, с участием специалиста и лица, у которого изъяты указанные предметы. Третье. В многоэпизодных уголовных делах и когда расследуется дело о нарушении права интеллектуальной собственности группой лиц, целесообразно в процессе обыска (выемки) производить видеозапись либо киносъемку и (или) фотосъемку для запечатления общего вида помещения (местности), а также проводившихся в это время действий, связанных с обнаружением и вскрытием тайников, фиксации индивидуальных объектов и поведения обыскиваемых лиц. Все указанное усиливает доказательственную силу обыска или выемки. И самое главное. Обыск лучше производить внезапно, о чем писал еще более 150 лет назад Я.И. Барышев1. Разумеется, невозможно дать рецепт по всем случаям обыска и выемки, так как каждая следственная ситуация индивидуальна уже хотя бы тем, что индивидуальна личность нарушителя. Однако можно уверенно заявить, что такие следственные действия, как осмотр, обыск, выемка, обязательно должны применяться в процессе расследования дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, особенно если речь идет о группе нарушителей. Опираясь на изложенные выше рекомендации, следователь, дознаватель смогут рациональнее строить свою работу для достижения ими большего результата в процессе расследования уголовного дела. 1 Белкин Р.С Курс криминалистики. Т 1. М,, 1993 СП 554 |