Диплом по законодательству ПМР. Диплом ПМР. Содержание договора банковского вклада

• Название: Содержание договора банковского вклада
• Анкор: Диплом по законодательству ПМР
• Дата: 20.02.2023
• Размер: 107.04 Kb.
• Имя файла: Диплом ПМР.docx
• Тип: Программа; #946911
• страница: 3 из 6

Глава 3. Особенности защиты гражданских прав вкладчиков

3.1. Понятие защиты гражданских прав и их способы
Законодательство ПМР не содержит легального определения понятия "способы защиты субъективных гражданских прав", и в юридической литературе не сложилось единой точки зрения, единой концептуальной позиции на определение понятия "способы защиты субъективных гражданских прав".

Так, некоторые ученые характеризуют эти способы как закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя³³.

С данной точкой зрения весьма трудно согласиться. Она не охватывает в полной мере сущность и основные особенности гражданско-правовых способов защиты. Во-первых, включение в определение такого существенного признака, как способность воздействовать на правонарушителя, нисколько не отличает обсуждаемый термин от понятий "меры защиты", "меры ответственности", "гражданско-правовые санкции", поскольку они также призваны оказывать влияние на правонарушителя. Следует иметь в виду, что меры защиты не идентичны мерам ответственности. Не все меры защиты являются мерами ответственности. В некоторых случаях меры ответственности не являются способами защиты гражданских прав. Из содержания предложенного определения можно сделать вывод о доминирующей роли неблагоприятных последствий (санкций) для лица, нарушающего (нарушившего) субъективные права других лиц, в то время как основной задачей (целью) защиты является восстановление нарушенных, признание оспариваемых прав³⁴. Во-вторых, в предложенном определении перечислены не все цели (задачи) правовой защиты, не отмечены такие целевые установки защиты, как: а) превенция (предупреждение) правонарушения; б) пресечение нарушаемого права; в) устранение препятствий в осуществлении субъективных прав; г) компенсация потерь, вызванных нарушением субъективных прав. В-третьих, не предусматривается определения и возможности прибегать к договорному методу установления того или иного способа защиты. В-четвертых, круг предлагаемых способов ограничивается только способами, закрепленными законом, в то время как Конституция Российской Федерации указывает на способы, не запрещенные законом (ч. 2 ст. 45).

Правовой конфликт является межотраслевым понятием, основанным на реализации субъективных прав и обязанностей в условиях защиты, связанной с выбором, предусмотренных законом и судебной практикой способов (средств), судебных и (или) несудебных форм, в соответствии с официально установленным порядком (процедурой). Многоаспектное исследование правового конфликта как "проблемной зоны"³⁵ в юрисдикционном процессе и (или) претензионной материально-правовой процедуре³⁶ позволяет рассматривать его как общее понятие для искового порядка разрешения спора о праве, законности (недобросовестности)³⁷ действий (бездействия). Отличие в том, что связанная с субъективным правом обязанность реализуется участниками конфликта в плоскости частноправовых и публично-правовых отношений. В этом случае восстановление субъективных прав заявителя и (или) обязанной стороны³⁸ осуществляется в гражданско-правовом и ином административно-правовом порядке. Например, по требованиям о возмещении ущерба ответчиками выступают не только граждане и организации, но и субъекты административных и иных публичных отношений, обладающие властными полномочиями. При этом орган государственной власти, орган местного самоуправления и их должностные лица, муниципальные служащие могут быть ответчиками в различных гражданско-правовых и административно-правовых судебных (исковых) и несудебных (заявительных) производствах, несмотря на то, что первоначально заявителем спора являлся гражданский истец.

Научное исследование сущности и содержания правового конфликта дает возможность понять не только предпосылки и условия его возникновения, но и последствия развития, смоделировать механизм управления конфликтной ситуацией, определить пути и способы предотвращения и наиболее эффективного разрешения конфликтов³⁹, например, такие, как урегулирование, устранение, ликвидация, консенсуализация, предупреждение⁴⁰. Вместе с тем вопрос о роли правового конфликта в механизмах защиты гражданских прав не получил комплектного (междисциплинарного) исследования. Отдельные вопросы затронуты в работах в области общей теории права (С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, М.И. Байтин, Н.В. Витрук, В.В. Лазарев, А.В. Малько), конституционного права (О.Е. Кутафин), административного права (Д.Н. Бахрах, В.Д. Сорокин), гражданского права (В.М. Баранов, В.М. Горшенев, Е.А. Суханов, В.А. Юсупов), процессуального права (А.Т. Боннер, Д.М. Чечот, М.А. Викут, Р.Е. Гукасян, А.А. Добровольский), трудового права (В.И. Смолярчук, Е.А. Голованова, С.А. Голощапов, В.Н. Толкунова), земельного права (И.А. Иконицкая), международного права (Д.Б. Левин, Э.А. Пушмин).

Правовой конфликт подлежит рассмотрению как средство защиты, направленное на совершенствование законодательства и восстановление гражданских прав в частноправовых и публично-правовых отношениях. Выполняя конструктивные функции, конфликт выявляет и (или) устанавливает: слабые места в социальных отношениях, законодательстве и судебной практике; недостоверность заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ)⁴¹; злоупотребление правами, со ссылкой на отсутствие мер по согласованию общей позиции по выходу из корпоративного конфликта⁴²; обеспечение стабильности общественных отношений в сфере гражданского оборота⁴³; пути устранения возможного конфликта интересов акционеров и эмитента⁴⁴; перераспределение полномочий между органами местного самоуправления и органами государственной власти⁴⁵; "скрытое управление" (перевод капиталов в офшорные зоны, трастовое управление, скрытое субсидирование, корпоративное поглощение и т.д.)⁴⁶ и др.

Деструктивным выражением конфликта является длительность неисполнения обязательств, невозможность и (или) затруднительность осуществления (развития) хозяйственной деятельности⁴⁷, признание заключенных сделок (контрактов) ничтожными (п. 2 ст. 168 ГК РФ)⁴⁸ и др.

Причиной правового конфликта является административное давление, когда участник правоотношения лишен возможности реализовать право на выбор способов защиты, противодействие контрсубъекта (контрагента) способу защиты как с помощью реализации встречного способа защиты, так и противоречивой инициативы, когда она приобретает негативное влияние на механизмы защиты через "категории морального права (справедливости-несправедливости) или нравственной истины (правды-лжи)"⁴⁹, лишенной защитной цели и направленной на воспрепятствование восстановлению нарушенного (оспариваемого) права. В первом случае это выход за пределы реализации субъективного права и деструктивность в нормативном правовом регулировании. Во втором - это совершение немотивированных процессуальных действий, "выходящих за рамки процессуальной деятельности"⁵⁰, участие в недобросовестном заявлении неосновательного (гражданского, административного) иска, противодействие систематическому правильному и своевременному рассмотрению и разрешению (гражданского, административного) дела, невыполнение процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса и др.

В механизмах защиты гражданских прав конфликты определяют положение участников правоотношения, которые одновременно или последовательно могут находиться в сфере гражданских и административно-правовых отношений, как, например, субъекты малого и среднего предпринимательства. При этом определяющим для защиты является то, в сфере каких отношений реализуются субъективные права (обращение, обеспечение) и исполняются обязанности (восстановление). Другой особенностью конфликтов является отражение правового положения объектов гражданских прав при реализации принципа единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (, наличии объекта недвижимости (объект незавершенного строительства) и вновь возводимого объекта⁵¹ и др.

В зависимости от выбора способа защиты и связанных с ним средств, форм и процедуры правовые конфликты подразделяются на саморегулируемые (консенсуальные, неконфронтационные) и квалифицированные (правоприменительные, конфронтационные), частноправовые и публично-правовые конфликты. Связь конфликтов выражается в том, что каждый гражданский спор вытекает из конституционных, административных, финансовых, земельных, гражданских, семейных⁵² и трудовых правоотношений⁵³. Такие же характеристики применимы к административным и иным публичным спорам (п. 2 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса РФ). Например, оспаривание нормативного правового акта или кадастровой стоимости объекта недвижимости осуществляется в сфере административных отношений, однако их результаты позволяют защитить нарушенное гражданское право. В другом случае разрешение спора о взыскании задолженности по договору кредита, или о выселении должника, или взыскании суммы ущерба и др. сопряжено с исполнением судебного акта и возможностью рассмотрения требований об освобождении от взыскания исполнительского сбора в административном порядке, но по основаниям ст. 401 ГК РФ.

Представляется важным не отделение друг от друга конфликтов, а рассмотрение их в последовательности реализации, исходя из способа, формы и официально установленного порядка (процедуры) защиты нарушенного (оспариваемого) права. Отличие в том, что если способ защиты выбирается заявителем, то порядок его реализации определяется законом. Противоречие между свободой выбора способа и формы защиты, с одной стороны, и требованием закона к порядку защиты нарушенного (оспариваемого) права приводит к возникновению основного правового конфликта, что находит выражение в спорах о надлежащем способе защиты, подсудности, соблюдении несудебного и судебного порядков.

Обращаясь к понятию правового конфликта, следует отметить, что в законодательстве оно рассматривается в основном как "конфликт интересов". Вместе с тем не уделяется внимание самому понятию конфликта (от лат. conflictus - столкновение), с присущими ему противоречиями во взглядах и в отношениях, столкновениями расходящихся, противоположных интересов, острым спором⁵⁴, объектами, предметом, формами, видами, характеризующей правовое содержание процесса (процедуры) защитой нарушенного или оспариваемого права, что применимо к правоохранительным⁵⁵ и регулятивным (договорным) отношениям в динамике их развития.

С точки зрения М.Е. Эрлих, под конфликтом интересов в праве понимаются реально или потенциально возможные отношения, основанные на столкновении интересов различных субъектов, причиняющие или могущие причинить им вред⁵⁶. С позиции С.Ю. Щеколдина, конфликт интересов следует рассматривать как ситуацию, при которой личная заинтересованность государственного служащего влияет на объективное исполнение им должностных обязанностей и противоречит интересам государства⁵⁷. В отдельных случаях (корпоративные исследования) конфликт рассматривается как комплекс общественных отношений, подлежащих правовому регулированию⁵⁸. Правовой конфликт - столкновение интересов субъектов права, возникающее в связи с созданием, реализацией, применением, изменением, нарушением, толкованием права, а также противоречие, при котором стороны либо третьи лица обязательно прибегают к необходимой юридической процедуре его разрешения в форме управления, урегулирования либо разрешения юридическим способом⁵⁹. С точки зрения В.С. Жеребина, юридический (правовой) конфликт есть предметное противоборство потребностей и интересов его контрсубъектов, возникающее на основе предельного обострения противоречий и в результате взаимодействия их правомерного и неправомерного (противозаконного) поведения⁶⁰. Важно продолжить, что особенностью конфликта является его развитие (рассмотрение) в предусмотренном законом порядке в зависимости от вида и характера правоотношения.

В условиях механизмов защиты гражданских прав правовой конфликт рассматривается как стадия (форма, фаза) развития правоотношения, на которой правоотношение перестает быть саморегулируемым и становится конфликтным (квалифицированным), требующим для своего разрешения предусмотренных законом и правовыми положениями судебной практики способов защиты и соответствующих им способов восстановления нарушенного или оспариваемого гражданского права.

Подводя итоги, следует заключить, что правовой конфликт является предметом междисциплинарного правового исследования. Отражая развитие правоотношения, правовой конфликт закрепляет положение участников спора как процессуально самостоятельных субъектов, наделенных правом выбора способов защиты. При управлении конфликтом достигаются цели восстановления нарушенного (оспариваемого) права.

3.2. Особенности защиты прав вкладчиков при банкротстве кредитных организаций
Отечественная доктрина, равно как и правоприменительная практика, особое значение придает принципу равенства прав кредиторов в контексте несостоятельности (банкротства) должника. При этом многочисленные научные исследования, посвященные современными авторами системному исследованию проблем банкротного законодательства, демонстрируют различия в правовом статусе отдельных групп кредиторов в делах о банкротстве.

Правовой статус кредитных организаций, участвующих в качестве кредиторов в делах о (несостоятельности) банкротстве, закреплен как в общих положениях Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"⁶¹ (далее - Закон о банкротстве), так и в разделах о банкротстве отдельных категорий должников.

Современными авторами в самом общем виде затрагивались вопросы особенностей правового статуса кредитных организаций - кредиторов в делах о несостоятельности (банкротстве)⁶².

В настоящем параграфе анализируется вопрос об особенностях правового статуса кредитных организаций, выступающих кредиторами в делах о банкротстве, через призму основополагающего принципа института банкротства - принципа равенства кредиторов. Автором также изучается проблема обоснованности более выгодного по сравнению с другими кредиторами правового положения кредитных организаций при неплатежеспособности должника. При этом указанный анализ проводится на основании абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве, регулирующего правила коммерческого банкротства на этапе до возбуждения дела о несостоятельности.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора - кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства без необходимости получения судебного акта с "просуженными" требованиями, что естественным образом упрощает для кредитных организаций возможность инициировать процедуру банкротства должника.

Вопрос об особенностях применения указанной нормы неоднократно являлся предметом рассмотрения в судебной практике⁶³. В судебных актах исследовались вопросы применения упрощенного порядка при подаче заявления о банкротстве некредитной организацией, получившей требования по кредитному соглашению в результате переуступки⁶⁴. Перед правоприменителем также ставился вопрос о праве кредитной организации воспользоваться упрощенным порядком возбуждения дела о банкротстве на основании права, возникшего из договора об участии в расходах на реконструкцию недвижимости⁶⁵.

Интересным представляется то, как вышеуказанные судебные акты постоянно сталкивают содержание категорий "равенства кредиторов" и "специальную правоспособность кредитных организаций" с ее "отличительными" особенностями по осуществлению банковских операций.

Сформировавшаяся по данному вопросу судебная практика не раз анализировалась специалистами в области несостоятельности (банкротства) с разных сторон. Например, Р.Т. Мифтахутдинов, развивая идею о том, что действующее правило о необходимости "просуживания" каких-либо требований перед подачей заявления о признании должника банкротом существенно снижает эффективность института банкротства, акцентирует внимание на многообразии денежных требований и возможности применения к ним правил о стандартах доказывания.

А.В. Кукин и О.П. Плешанова, анализируя дело банка "Траст", справедливо отмечают, что возникновение у кредитной организации требований к должнику вследствие реализации специальной правоспособности кредитной организации может не исчерпываться только кредитованием, при этом "простота" доказывания наличия и размера требований, например по сделкам с производными финансовыми инструментами, вызывает обоснованные сомнения⁶⁶.

Во всех случаях анализа абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве усматривается необходимость его соотнесения с реализацией принципа равенства кредиторов при несостоятельности (банкротстве) должника.

Исторически принцип равенства кредиторов прочно утвердился в качестве основополагающего принципа банкротного права⁶⁷. Вместе с тем современными отечественными специалистами вопросы о равенстве кредиторов в контексте несостоятельности продолжают исследоваться по сей день. При этом, если в отечественной доктрине важность и целесообразность действия принципа равенства кредиторов незыблемы, то в иностранной литературе они неоднократно подвергались переосмыслению⁶⁸.

Анализ судебной практики и исследований по вопросу пределов действия указанного принципа (например, с целью выявления случаев выхода за его пределы) показывает, что конкретное содержание действия принципа равенства кредиторов в сфере несостоятельности банкротства разнится. Некоторые авторы под принципом равенства кредиторов в сфере несостоятельности (банкротства) понимают равное и неравное распределение риска несостоятельности между кредиторами должника, выражающееся в распределении конкурсной массы и предоставлении прав управления (право голоса на собрании кредиторов). Согласно другому подходу считается, что равенство проявляется через процессуальное равноправие кредиторов, одновременно с правом на пропорциональное удовлетворение требований. В судебной практике в сфере несостоятельности (банкротства) часто используется общеправовой принцип равных правовых возможностей при реализации экономических интересов⁶⁹.

Не отрицается универсальность действия общеправового принципа равенства для целей несостоятельности (банкротства). Тем не менее, несмотря на то что и отечественная доктрина, и судебная практика перманентно исследуют принцип равенства кредиторов и его преломление в отношениях несостоятельности, последовательности в его применении в сфере несостоятельности не наблюдается.

Представляется, что это связано с постепенным размытием содержания принципа равенства кредиторов для отношений несостоятельности. Значение принципа равенства кредиторов при несостоятельности должника по своей сути сводится к принятию ими на себя равного экономического риска в случае его неплатежеспособности. При этом однозначно решить вопрос о том, насколько равным будет этот экономический риск для всех кредиторов, всегда затруднительно. Кажется еще более затруднительным ответ на этот вопрос становится ввиду усложнения экономического содержания отношений несостоятельности по сравнению с временами становления института банкротства⁷⁰.

Таким образом, можем ли мы говорить о том, что положения абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве являются исключением из принципа равенства кредиторов? Безусловно. При этом возникает следующий вопрос: являются ли положения абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве исключением из действия общеправового принципа равенства кредиторов или исключением из специфического банкротного принципа равенства кредиторов, регулирующего вопросы пропорционального распределения конкурсной массы (pari passu)? Ответ на этот вопрос будет зависеть о того, каким содержанием мы наполняем принцип равенства кредиторов для целей банкротства.

Почему так важно определять содержание принципа равенства кредиторов специально для отношений несостоятельности? Полагаем, что это повлияет на обоснованность исключений из действия указанного принципа. Например, при ответе на вопрос, является ли упрощенный порядок доказывания по кредитным соглашениям достаточно веским основанием для исключения какой-то группы кредиторов из режима равенства кредиторов в условиях несостоятельности банкротства должника.

Для целей настоящей статьи предлагается поставить вопрос следующим образом: является ли специфика банковской деятельности веским основанием для формирования исключений из принципа равенства кредиторов?

Постоянные финансовые экономические кризисы делают все более востребованным поиск инструментов для обеспечения стабильного и устойчивого прохождения экономического спада⁷¹. И в этой связи сложно переоценить влияние банковского кредитования на экономическую среду.

Все более тесная экономическая связь между участниками рынка и кредитными организациями может благотворно повлиять на преодоление периода финансовой нестабильности, главным механизмом которого является институт несостоятельности (банкротства).

В современной действительности у кредитных организаций в силу влияния банковского законодательства в большинстве своем присутствует необходимость предусматривать в кредитных соглашениях такие положения, которые бы обеспечивали возможность банка на постоянной основе оценивать финансовое положение должника.

Так ст. 72.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"⁷² предусмотрено право Банка России устанавливать требования к банковским методикам управления рисками и моделям количественной оценки рисков. Кредитные организации во исполнение требований регулятора⁷³ разрабатывают системы управления кредитными рисками. В систему управления кредитным риском с учетом требований банковского законодательства будет входить выявление, измерение, контроль уровня кредитного риска и определение уровня капитала банка, достаточного для покрытия риска.

Мероприятия по выявлению, измерению и контролю кредитного риска будут проводиться кредитной организацией с целью оценки его финансового состояния и обеспечения выполнения заемщиком условий кредитного соглашения. Финансовое положение заемщика при этом будет оцениваться из анализа его хозяйственной деятельности (включая данные о денежных потоках, показателях устойчивости и ликвидности баланса, рентабельности бизнеса, влиянии внешних факторов на финансовую устойчивость и т.д.). Результатом работы системы управления рисками будут выводы о финансовом положении заемщика и его способности или неспособности обслуживать долг⁷⁴.

В случае выявления у заемщика финансовых трудностей, с учетом Положения Банка России от 28 июня 2017 г. N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности"⁷⁵ от кредитной организации могут потребоваться дополнительные отчисления в резервные фонды для соблюдения обязательных нормативов в части минимального размера резервов, создаваемых под кредитные риски⁷⁶. При этом с учетом положений банковского законодательства величина резерва будет корректироваться в зависимости от степени обесценения ссуды ввиду неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения).

Практическая важность обязанности кредитной организации на всех этапах кредитования проводить финансовый анализ должника и наличия в текущем законодательстве требований о соблюдении кредитными организациями правил о формировании резервов по ссудам проявляется в том, что для кредитной организации вопрос о финансовом положении должника будет предметом самого пристального внимания. При этом наличие у кредитных организаций возможности увидеть признаки неплатежеспособности должника, во-первых, влияет на дальнейшее развитие экономической деятельности должника, а во-вторых, при соответствующих действиях кредитной организации, например реализация права кредитной организации без судебного акта сразу сделать публикацию сообщения о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом, дает возможность фактически предупредить других участников хозяйственных отношений о наличии у должника финансовых проблем.

В этой связи представляется, что вопрос о "ничем не обусловленных преференциях кредитных организаций" в части подачи заявлений о признании должника банкротом как минимум подлежит дополнительному изучению. Это связано с тем, что специфика банковской деятельности в процессе развития неплатежеспособности должника может предоставлять более эффективные правовые возможности всем участникам отношений несостоятельности (банкротства) при реализации их экономических интересов.

Воздействие норм права на поведение участников отношений не может иметь только регулятивный характер, поскольку не исключается возможность их нарушения. Соблюдение прав и законных интересов обеспечивается с помощью мер охраны. Охранительная функция права реализуется и через институт банкротства: обеспечивается не только восстановление платежеспособности должника, но и максимально справедливое удовлетворение требований кредиторов⁷⁷.

Прежде чем перейти к рассмотрению мер охраны прав и законных интересов кредиторов при банкротстве кредитных организаций, необходимо отграничить понятие охраны от понятия защиты прав, учитывая, что в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 3 июля 2019 г.) (далее - Закон о банкротстве) данные категории прямо не упоминаются, несмотря на содержащиеся в нем нормы права охранительного и защитного характера.

В Толковом словаре русского языка охрана определяется как не имеющая определенной направленности деятельность, которая предостерегает не от конкретной угрозы, а от любых посягательств, предотвращая нарушение субъективных прав. В рамках защиты предпринимаются ответные, оборонительные меры как реакция на совершаемые или совершенные противоправные действия⁷⁸.

Тем самым зачастую охрана определяется учеными-юристами как применяемый до нарушения прав комплекс мер, имеющих предупредительный характер, а защита же связана с устранением последствий состоявшегося правонарушения. Таким образом, охрана направлена на недопущение негативных последствий, предотвращение умаления права, а защита - на устранение их негативного влияния или восстановление нарушенного права, недопущение его непризнания или оспаривания⁷⁹.

Меры охраны имеют абсолютный характер, поскольку применяются к любому лицу, которое способно нарушить права и законные интересы другого. В статическом состоянии охрана заключается в установлении нормативного порядка реализации прав и законных интересов субъектов отношений. Можно согласиться с позицией С. Сабикенова о том, что охрана прав и законных интересов производится вне определенных правоотношений, так как в этом случае нормы права находятся в их позитивном состоянии⁸⁰. Правовая охрана в динамическом состоянии состоит в осуществлении субъектами права, в том числе государственными органами, взаимосвязанных мер по недопущению правонарушений и созданию условий для беспрепятственной реализации нормативных предписаний⁸¹. Меры защиты (правозащитная деятельность) необходимы после того, как нарушение состоялось, поэтому действуют применительно к конкретному субъекту (относительное правоотношение).

Охрана прав, исходя из диспозитивности правового регулирования, может осуществляться в любых незапрещенных формах и способах, в том числе предусмотренных соглашением сторон⁸². Защита прав и интересов кредиторов допустима исключительно теми способами, которые установлены законом.

Способы защиты по общему правилу имеют имущественный характер (признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения, присуждение к исполнению обязательства в натуре, взыскание неустойки, признание оспоримой сделки недействительной, применение последствий недействительности оспоримых и ничтожных сделок, возмещение убытков и др.), в то время как меры охраны нацелены на неимущественное, организационное воздействие.

В рамках настоящего исследования меры охраны рассматриваются как состоящие из правовых средств конструкции, предназначенные для обеспечения соблюдения прав и законных интересов лиц (в нашем случае - кредиторов при банкротстве кредитных организаций).

Б.И. Пугинский рассматривает правовое средство в качестве сочетания имеющих правовые последствия и не противоречащих интересам общества и государства действий субъекта, направленных на достижение его целей (интересов)⁸³. Однако под такое определение подпадают те правовые средства, которые зависят от воли участников правоотношений, например меры защиты, предусмотренные договором. К мерам охраны подобный подход неприменим, поскольку они могут действовать независимо от усмотрения субъектов гражданских правоотношений.

Изложенные определения демонстрируют следующие подходы в юриспруденции: догматический (позитивистский), согласно которому правовые средства воплощаются в нормах права (С.С. Алексеев, Р.О. Халфина и др.), и социологический (инструментальный), в рамках которого правовые средства проявляются в деятельности субъектов права (Б.И. Пугинский, С.Ю. Филиппова и др.). Представляется более верной позитивистская концепция правовых средств, поскольку она охватывает не только те правовые средства, которые зависят от действий участников отношений, но и те, которые в силу нормативного происхождения функционируют независимо от усмотрения каких-либо лиц (в частности, меры охраны).

В связи с этим можно выделить следующие признаки правовых средств, из которых формируются меры охраны:

1) представляют собой сочетание любых явлений правовой действительности, которые способствуют регулированию общественных отношений (например, из дозволений и запретов формируется субъективное право или юридическая обязанность);

2) обладают свойством обязательности, поскольку действуют либо в силу прямого указания норм права, либо на основании усмотрения участников правоотношения;

3) гарантированы принудительной силой государства;

4) рассчитаны на неоднократное применение для формирования единообразного поведения субъектов;

5) являются универсальными по своей природе элементами, используемыми в конструировании многих правовых явлений.

Анализ указанных признаков позволяет утверждать, что правовые средства имеют много общего с нормами права, поскольку могут быть их структурными элементами⁸⁴ или в целом нормами права. Соответственно, правовые средства могут характеризоваться свойством нормативности, если сами по себе являются абстрактными общеобязательными правилами поведения, применяемыми в неограниченном количестве случаев, либо не иметь указанного свойства, но при этом использоваться при построении таких правил поведения. В связи с этим невозможно согласиться с мнением О.В. Шмалий, Е.Е. Адамчук о недопустимости отождествления правового средства и правовой нормы, которая, с их точки зрения, выступает лишь способом выражения правового средства наряду с договором и обычаем⁸⁵.

Следовательно, состоящие из правовых средств меры охраны по своей природе могут являться охранительными нормами права или их объединениями (правовыми институтами). Как отмечает Д.Н. Кархалев, охранительные нормы гражданского права содержат меры гражданско-правовой охраны⁸⁶.

В связи с множественностью и разнородностью правовых средств многообразны и основания их классификации.

Наиболее важным является такое основание классификации, как функциональное назначение, в соответствии с которым выделяются регулятивные и охранительные правовые средства. Роль регулятивных правовых средств состоит в упорядочении поведения субъектов, юридическом оформлении их фактических действий, направленных на достижение не запрещенных законом социально-экономических целей; охранительные же средства производны от регулятивных: они действуют только в случае возникновения затруднений. Охранительные правовые средства в свою очередь подразделяются на средства обеспечения (средства-гарантии), предупреждения, защиты и наказания⁸⁷. Наибольший интерес с точки зрения прав и законных интересов кредиторов вызывают средства-гарантии, поскольку их назначение заключается в недопущении претерпевания кредиторами лишений, связанных с нарушением их прав и законных интересов, т.е. они нацелены на формирование правомерного поведения участников банкротства кредитных организаций, что способствует минимизации потерь гражданского оборота от дефолта банков.

По информационно-психологическому воздействию правовые средства классифицируются на правовые стимулы и правовые ограничения. Правовой стимул подразумевает побуждение к законопослушному поведению, выгодному для общества и субъекта; правовое ограничение заключается в сдерживании неправомерных деяний, за счет чего осуществляются охрана и защита⁸⁸.

В соответствии с отраслевой принадлежностью правовые средства подразделяются на гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и т.д.

Кроме того, правовые средства различаются в зависимости от видов правоотношений, в рамках которых они используются. Применительно к охране прав и законных интересов кредиторов при банкротстве кредитных организаций можно выделить следующие виды правовых средств: применяемые в рамках депозитных обязательств; применяемые в рамках отношений, которые связаны с внесением взносов в уставный капитал кредитной организации; применяемые в рамках расчетных обязательств; применяемые в рамках иных отношений (например, кассовых операций).

Указанные выше разновидности правовых средств характеризуют и меры охраны в связи с тем, что являются элементами их содержания.

Наиболее важным основанием классификации мер охраны выступает уровень их формирования и реализации⁸⁹. В соответствии с таким подходом можно выделить следующие меры охраны прав и законных интересов кредиторов при банкротстве кредитных организаций:

1. Меры охраны, создаваемые и обеспечиваемые государством. В их число включаются меры общего характера (к примеру, издание нормативных правовых актов, направленных на установление равенства участников гражданских правоотношений, добросовестности в осуществлении и защите гражданских прав, свободы договора, неприкосновенности собственности), а также меры специального характера, которыми обеспечивается охрана прав и законных интересов в сфере банкротства кредитных организаций (отзыв лицензии на осуществление банковских операций, установление очередности удовлетворения требований кредиторов, отнесение некоторых вопросов к компетенции собрания или комитета кредиторов, контроль за деятельностью арбитражного управляющего, запрет на распоряжение имуществом должника и др.).

2. Меры охраны, которые создаются сообществом банковских организаций, их кредиторов и арбитражных управляющих. В их числе - формирование общественного доверия к банковской деятельности, отрицательного общественного мнения по поводу неконтролируемого оттока денежных средств из кредитных организаций, недопущение необоснованного признания их банкротами; принятие агентством по страхованию вкладов как ведущим арбитражным управляющим стандарта проведения процедур банкротства кредитных организаций; обучение клиентов банковских организаций основам защиты своих прав и интересов; проведение конференций и иных собраний кредиторов, имеющих требования к несостоятельным банкам, и т.д.

3. Меры охраны, формируемые самими кредитными организациями и призванные упорядочивать их деятельность в соответствии с требованиями законности и исключать несостоятельность. Это, в частности, соблюдение обязательных нормативов, установленных Банком России, принятие и неуклонное соблюдение внутренних нормативных документов (кредитная и учетная политика, положения об управлении банковскими рисками, о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и пр.).

4. Договорные меры охраны прав и интересов. В качестве примеров таких мер можно назвать периодическое информирование о совершенных банковских операциях; установление сроков исполнения кредитной организацией обязательств, позволяющих оперативно отслеживать их фактическое осуществление (например, сокращенных сроков совершения операций по счетам); заключение только таких договоров по размещению денежных средств в кредитной организации, которые предусматривают применение к ним правил о страховании вкладов (к примеру, не использовать конструкции депозитных сертификатов или электронных денежных средств, исключающих получение возмещения по вкладам). Вместе с тем с учетом занятия контрагентами кредитной организации зачастую слабой договорной позиции включение договорных мер охраны в заключаемые соглашения может быть проблематично.

С учетом изложенного наиболее эффективными мерами охраны прав и законных интересов кредиторов несостоятельных кредитных организаций являются меры первого уровня, т.е. те, что обеспечиваются принудительной силой государства.

Подводя итог, необходимо подчеркнуть, что регулирование в банковской сфере может ощутимо повысить антикризисный потенциал института банкротства, что должным образом повлияет на функционирование экономической системы. Представляется, что текущее правовое регулирование в Законе о банкротстве в части наделения кредитных организаций правом обращения с заявлением о признании должника банкротом без судебного акта следует признать обоснованным, хотя и требующим более точной редакции.