Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 9 из 61

§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты

Несмотря на то, что сравнительное правоведение имеет доволь­но длительную историю своего развития, в нем по-прежнему, как и на ранних этапах эволюции, значительное место занимают тради­ционные, до конца не решенные вопросы, такие как понятие, содер­жание, внутреннее строение, формы проявления, методология, тер­минология и др.

Даже само название "сравнительное право", укоренившееся в западной юриспруденции, воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе.

Одни из авторов считают его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность. Другие — наоборот, стараются избегать его употребления, считая его неточным.

Среди сторонников использования термина "сравнительное право" следует назвать известного западного компаративиста Пи­тера Дэ Круза, который хотя и выделяет его в системе других юри­дических терминов в качестве "уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ", тем не менее считает его вполне приемлемым для обозначения сравнительно-правовой материи. Дан­ный термин приемлем, по мнению автора, во всех смыслах, в том числе "содержательном" и "описательном". Если рассматривать тер­мин "сравнительное право" как неотъемлемую часть действующе­го права, пишет П. Круз, то он окажется пригодным прежде всего в содержательном смысле, "в смысле охвата и отражания всех пра­вовых систем", а также — в "описательном" смысле, как "описание метода проведения научных исследований и реализации учебных программ"¹.

При этом в процессе использования термина "сравнительное право" П. Круза, в отличие от других авторов, вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей это право не является обыч­ным правом — системой правил поведения или системой норм,

¹ Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.

составляющих институт или отрасль права, наподобие — семейно­го, гражданского права или права собственности¹.

Аналогичного мнения относительно "сравнительного права" придерживаются и другие авторы. М. Богдан, например, считает, несмотря на то, что термин "сравнительное право" является в не­которой степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, по­скольку не отражает собой "никакой самостоятельной части право­вой системы"/тем не менее имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени².

Термином "сравнительное право" для обозначения сравнитель­но-правовой материи широко пользуются также К. Цвайгерт, X. Кетц, Ф. Лаусон, О. Кан-Фрейнд и другие западные компаративисты. Ха­рактерно, что для многих из них он считается как нечто само собой разумеющееся. Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве при­мера можно сослаться на рассуждение К. Цвайгерта и X. Кетца о том, что прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение са­мого словосочетания "сравнительное право". Под этим термином, по мнению авторов, понимается "применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности"³.

Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесооб­разности и обоснованности использования термина "сравнительное право" или выступающих против него, следует назвать американ­ского юриста, бывшего президента Международной академии срав­нительного права Р. Паунда. В своей вступительной речи на откры­тии IV Конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 г.) он говорил: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием "com­parative law". Я думаю не только и даже не столько о сравнитель­ном праве как таковом, сколько о науке "сравнительного права"»⁴.

В таком же ключе рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о "сравнительном праве" как таковом, а о "сравнительном правове­дении" как о науке или о соответствующей отрасли знаний.

"Сравнительное правоведение", пишет в связи с этим Ю. А. Ти­хомиров, является теорией или научной дисциплиной в ряде отрас-


лей юридической науки. Ее цель — изучать и сопоставлять различ­ные правовые массивы и системы между собой и с нормами меж­дународного права, выявлять сходство и различия, определять тен­денции общепринятого развития.

По мнению данного автора, термин и понятие "сравнительное правоведение" является более предпочтительным чем термин "срав­нительное право". К тому же их нельзя отождествлять. Первое го­раздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие "вообще вызывает сомнения, по­скольку трудно представить подобную новую разновидность права". Исходя из триединого представления о праве национальном, меж­дународном и надгосударственном, нелегко находить место "срав­нительному праву". Сравнительное правоведение в нашем понима­нии и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновид­ностей права, не претендуя на новый вид права¹.

Ю. А. Тихомиров считает, что "в научном отношении" к терми­ну и понятию "сравнительное правоведение" ближе других стоит "компаративистика"². С последним трудно спорить, поскольку дан­ным термином, происходящим от английского слова "compare" — сравнение, обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном на­учном обиходе термин "компаративистика" довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой ма­терии и, несомненно, имеет все основания для своего существова­ния. Аналогично дело обстоит и с укоренившимся в сознании пра­воведов термином "компаративист", применяющимся к лицам, за­нимающимся сравнительным правоведением.

Наряду с названными терминами и понятиями для обозначе­ния сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравни­тельное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны срав­нительно-правовой материи и происходящих в ней процессов, и в этом смысле без претензий не всеобъемлемость имеет право на су­ществование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой ма­терии и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".

Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще Гуттеридж в своей кни­ге "Сравнительное право", вышедшей в 1946 г., писал, что термин


¹См.: Cruz P. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 3. ¹Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 17.

³ Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1995. С. 8.

⁴ Pound R. Comparative Law in Space and Time // The American Jour­nal of Comparative Law, 1955, vol. 4. P. 70.


¹ Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 30.

² Там же. С. 31.





"сравнительное право" широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности¹.

Относительно термина "сравнительное правоведение" следует заметить, что хотя он периодически использовался в "западной" литературе, но наибольшее распространение и закрепление он по­лучил все же в "восточной", социалистической и постсоциалистичес­кой литературе.

В силу исторически сложившихся обстоятельств представля­ется, что в настоящее время нет никакой необходимости заменять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет ис­пользовать как равнозначные оба термина и названия "сравнитель­ное право" и "сравнительное правоведение".

К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а в опосредуемом им содержании. А имен­но — в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, ка­ково его непосредственное содержание и назначение, наконец, ка­ков статус обозначаемой им дисциплины.

В отношении статуса и содержания сравнительного правоведе­ния так же, как и в отношении его названия, в отечественной и за­рубежной литературе нет единого мнения.

Среди множества высказываемых мнений наиболее четко вы­деляются следующие три точки зрения.

Суть первой из них, появившейся на свет почти одновремен­но с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со срав­нительным методом, целиком и полностью сводится к сравнитель­ному методу. Подобный, традиционный для ранней отечественной и зарубежной компаративистики, подход разделялся и отчасти раз­деляется в настоящее время целым рядом известных в данной об­ласти исследователей, таких как Э. Паттерсон, рассматривавший сравнительное правоведение скорее как "метод исследования", чем как юридический институт, Поллок, Давид, Гуттеридж и др².

При этом сравнительный метод, нередко отождествляясь с те­орией сравнительного метода, анализируется под разными углами зрения. Он рассматривается, например, как "универсальный способ интерпретации юридических актов", принадлежащих к различным правовым системам; как один из методов адаптации одних право­вых и социальных систем к другим; как одно из наиболее важных средств конструктивного решения теоретически и практически важ­ных для развития сравнительного правоведения проблем³.


Споры о том, отождествляется ли сравнительное правоведение со сравнительным методом или не отождествляется, сводится ли оно к нему и к теории сравнительного метода или не сводится, нашли довольно широкое отражение не только в западной, но и в отече­ственной литературе. Обращая внимание на этот факт, А. А. Тил-ле и Г. В. Швеков писали в 70-е гг., что "основной спор в вопросе о природе сравнительного правоведения в настоящее время ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это — специфический метод, присущий всем юридическим наукам". "По­давляющее большинство в Советском Союзе и за рубежом отрица­ют наличие науки сравнительного правоведения." Некоторые же юристы считают сравнительное правоведение особой юридической наукой, но ведут спор по поводу того, что же составляет ее предмет¹.

Суть второй точки зрения заключается в том, что авторами-компаративистами отрицается правомерность сведения сравнитель­ного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное пра­воведение рассматривается при этом как относительно самостоя­тельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина.

Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе. Рассмотрение сравнительного правоведения в качестве отдельной социальной науки, инициированное такими известными компарати­вистами, как Салей, Рабэль, Райнштайн и Холл, привело к опреде­ленному оживлению сравнительно-правовых исследований, к фор­мированию взгляда на сравнительное правоведение не как на метод или составную часть сравнительного метода, а как на отдельную отрасль научных знаний².

Однако в данном подходе к определению статуса сравнитель­ного правоведения есть довольно значительные нюансы. Дело зак­лючается в том, что не все авторы, разделяющие взгляд на сравни­тельное правоведение как на отдельную отрасль знаний, придают ему статус самостоятельной дисциплины. Сравнительное правове­дение при этом нередко рассматривается лишь как "самостоятель­ное направление правовых исследований", как "формирование но­вых направлений научного поиска" и др³. Что же касается полной самостоятельности сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины, то в отношении ее в отечественной и зарубеж­ной литературе проявляется скептицизм.

^lGutteridge Н. Comparative Law. L., 1946. P. 3—12.

² Подробнее об этом см.: Cruz Р. Указ. соч. Р. 3.

³ Grassfeld В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 5, 13.


¹ Тилае А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дис­циплинах. М., 1973. С. 17.

² См.: Cruz Р. Указ. соч. 1995. Р. 4.

³ Казимирчук В. П. Теоретические вопросы социально-правовых ис­следований / Право и социология. М., 1973. С. 8—25; Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 20.

По мнению М. Богдана, не подлежит никакому сомнению, что исследовательская работа, проводимая в области сравнительного правоведения, имеет в высшей степени квалифицированный, науч­ный характер. Однако вопрос заключается в том, может ли сравни­тельное правоведение только исходя из этого рассматриваться как самостоятельная дисциплина, "формирующая собой независимую отрасль знаний"¹. Ведь до сих пор не выработано достаточно четких и общепризнанных критериев определения того, что составляет "не­зависимую сферу научных исследований". До сих пор нет четкого представления о том, чем определяются "границы между сложив­шимися, традиционными правовыми дисциплинами". Нет достаточно ясного понимания того, что должно лежать в основе разграничения различных правовых дисциплин — практические потребности, ака­демические ("педагогические") или какие-то иные соображения².

В результате своих научных поисков и рассуждений автор при­ходит к выводу о том, что сравнительное правоведение с "общетео­ретической и методологической точек зрения" следует рассматри­вать как самостоятельную дисциплину под более точным названием "сравнительная юриспруденция". Однако, тем не менее, некоторые сомнения, судя по высказываниям автора, все же сохраняются³.

Остаются они и у некоторых отечественных авторов, занима­ющихся проблемами сравнительного правоведения. Это следует из их общих выводов и отдельных рассуждений. В качестве примера можно сослаться на суждение А. X. Саидова о том, что при опреде­лении статуса сравнительного правоведения речь, по-видимому, должна идти не об "институционном признании некой новой науч­ной дисциплины, а об осознании ряда относительно новых проблем, которые возникли перед правовой наукой"⁴. Такого же мнения при­держиваются и другие авторы, рассматривающие сравнительное правоведение как "особое направление научных исследований"⁵.

Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения — своеобразного компромиссного варианта заключа­ется в том, что оно рассматривается и "как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод"⁶.

В том случае, рассуждают авторы — сторонники данного под­хода, когда в пределах сравнительного правоведения решаются воп­росы, "лежащие на высоком уровне абстракции", например, такие, которые касаются сравнительно-правового анализа, иерархии источ-


ников права, выявления общей основы различных правовых систем, попыток группирования различных правовых систем в единые пра­вовые семьи и т. д. — можно говорить о сравнительном правоведе­нии как о "независимой отрасли научных знаний", самостоятельной юридической дисциплине. Во всех же остальных случаях сравни­тельное правоведение следует рассматривать лишь как "особую область научных исследований в рамках общей теории права, пред­полагающую широкое применение сравнительного метода"¹.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, при всей своей важности и значимости имеют, по мнению ряда ав­торов, вовлеченных в дискуссию по данному вопросу, "скорее тео­ретический, нежели практический характер"².

Это вовсе не означает, что проблема определения природы и статуса сравнительного правоведения вообще не играет никакой практической роли. Практическая значимость ее предопределяет­ся перспективами развития и применения сравнительного правове­дения для решения не только общетеоретических задач, касающих­ся всех сравнительно-правовых исследований, но и сугубо практи­ческих, имеющих отношение лишь к отдельным правовым нормам, актам и институтам или отраслям права, вопросов.

Решая проблему определения природы и статуса сравнитель­ного правоведения на современном этапе, можно с полной уверен­ностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятель­ная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридичес­кая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собствен­ную роль в системе юридических знаний и юридического образо­вания и имеющая свое особое социальное назначение.

Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, стату­су, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех ва­риантах его понимания и толкования у него есть общеродовые при­знаки и черты.

Среди них следует указать, прежде всего, на те, которые свя­заны методологически и этимологически с понятием и термином "сравнение". "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ.

Раскрывая содержание и назначение данного термина и поня­тия, философ A.B. Савинов писал: "В своем общем значении срав­нение есть действие, которым мы устанавливаем тождество (сход-


¹ Bogdan М. Comparative Law. P. 24—25.

² Ibid. P. 25. ³Ibid.

⁴ Саидов A. X. Указ. соч. С. 24.

⁵ Апсель М. Методологические проблемы сравнительного права / Очер­ки сравнительного права. М., 1981. С. 72—78.

⁶ Winterton М. Comparative Law Teaching // American Journal of Com­parative Law, 1975. P. 71.


¹ Bogdan М. Указ. соч. Р. 25.

² Kamba J. Comparative Law: A Theoretical Framework // International and Comparative Law Quarterly, 1974, vol. 23. P. 480—496.





ство) и различие в предметах и явлениях действительности, в их (этих предметов и явлений) отражении в нашем уме. Сравнить — значит отличить нечто как равное себе от другого, а также, с дру­гой стороны, — найти в другом то же самое, что нам известно, или сходное с ним"¹.

Другой отечественный ученый Н. И. Кондаков, рассуждая на данную тему, отмечал, что в широком смысле слова "сравнение" есть прежде всего один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления, подчеркивал автор, начинается с того, что мы отличаем его от других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами. "Позна­ние есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывном единстве"².

Следует напомнить, что понятие и термин "сравнение" имеет не локальный, а глобальный, универсальный характер. Он распро­страняется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения. Однако применительно к государственно-правовой, так же как и к любой иной сфере иссле­дования, он имеет специфический характер. Специфичность эта обусловлена как самой природой, так и другими особенностями ис­следуемой государственно-правовой материи. Об этом будет отдель­но сказано ниже.

Среди других общеродовых признаков и черт сравнительного правоведения следует указать на его комплексный характер. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" пра­вовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным пра­вовым системам, а охватывает собой и окружающую их историчес­кую, национальную, культурную и иную среду.

Сравнительное правоведение, рассуждает в связи с этим П. Круз, имеет своеобразный "эклектический характер"³ в том смысле, что черпает свои основные черты и особенности в целом ряде юридичес­ких и неюридических дисциплин. Оно признает важность взаимоот­ношений между правом и составляющими его нормами, с одной сто­роны, и историей, философией и культурой — с другой. Исследо­ватели сравнительного правоведения исходят из того, что каждая сопоставляемая правовая система представляет собой "особое вы­ражение (отражение) породившего ее духа народа и вместе с тем ре­зультат влияния на него многочисленных исторических событий, формирующих национальный характер, амбиции и менталитет"⁴.


В связи с комплексным характером сравнительного правоведе­ния в научной литературе вполне резонно отмечается, что теорети­чески и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культур­ных, политических и идеологических условиях, без глубокого пони­мания и учета особенностей данной окружающей их среды.

Данное положение стало общепризнанным лишь в последние годы. Что же касается прежних лет, то в этот период доминировал, как правило, или "чисто" юридический подход, ориентированный на изучение сравниваемых правовых норм и институтов самих по себе, в "чистом" виде, или же историко-юридический подход.

Последний был свойствен в особенности XIX столетию. По ут­верждению Р. Паунда, XIX в. стал "веком доминирования истори­ческого подхода" к ведению сравнительно-правовых исследований. Суть его заключалась в том, что в процессе проведения сравнитель­ных исследований в области государства и права основное внима­ние акцентировалось прежде всего на рассмотрении доисторической природы и особенностей процесса развития правовых систем и ин­ститутов, характера их теорий, правил и доктрин, на попытках "вы­явления основных принципов права с помощью глубокого и всесто­роннего анализа права прошлого"¹.

В более поздний период — в конце XIX — первой половине XX в. — исторический подход к проведению сравнительно-право­вых исследований был расширен и дополнен социологическим, куль­турологическим и другими подходами.

Важной особенностью сравнительного правоведения является то, что оно носит не внутринациональный, а межнациональный харак­тер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Разумеется, существование сравнительного правоведения не­возможно без опоры на национальное право. Глубокое и разносто­роннее знание сравниваемых систем права является основой, пер­вым и весьма важным шагом на пути развития сравнительного пра­воведения. Без этого нет и не может быть даже речи о проведении сравнительно-правовых исследований и, соответственно, о примене­нии сравнительного метода.

Однако это не означает, что сравнительное правоведение имеет преимущественно национальный или внутрисистемный характер. Оно сориентировано на получение и применение правовых знаний, имеющих преимущественно межсистемный (между различными сис­темами права) и межнациональный характер.


¹ Савинов А. В. Логические законы мышления (о структуре и законо­мерностях логического процесса). Л., 1958. С. 162.

² Кондаков Н. И. Введение в логику. М., 1967. С. 359.

³ Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. P. 4.

⁴ Ibid.


¹Pound R. Op. cit. P. 70—71.





Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты. Они характери­зуют его с самых различных сторон — с точки зрения статики и динамики, соотношения с национальным и международным правом, под углом зрения его теоретической и практической значимости. Выявлению и раскрытию их будут посвящены последующие главы, а сейчас представляется важным обратить внимание на особенно­сти взаимоотношения "сравнительного права" с "правом", на то, что понимание и толкование "сравнительного права" находится в пря­мой зависимости от того, как понимается и каким представляется само "право".