Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 12 из 61

§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение первоначально рассматривалось лишь как сравнительно-правовой метод. Позднее его стали считать самостоятельной отраслью знаний, относительно самостоятельной научной и учебной дисциплиной. Это не означает, однако, что срав­нительное правоведение индифферентно к понятийному аппарату национальной системы права. Ведь от того, как понимается и как применяется тот или иной юридический термин и понятие, какой смысл вкладывается в них, во многом зависит успех как отдельных сравнительно-правовых исследований, так и самого сравнительно­го правоведения в целом.

Сказанное в полной мере касается не только отдельных терми­нов и понятий, но и всего понятийного аппарата национальных пра­вовых систем. Не в последнюю очередь это относится к содержанию термина и понятия "источник права".

От того, какой смысл и содержание вкладываются в понятие "источник права" в той или иной правовой системе, совпадает ли представление об источниках права и их видах в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависит сама возможность, а вместе с ней и успешность их сравнительного исследования.

Отмечая высокую значимость источников права не только для характеристики национального права, но и для более глубокого по­нимания сравнительного правоведения, некоторые авторы не без оснований рассматривают их в качестве "весьма важных составля­ющих частей концепции сравнительного права"². При этом они впол­не резонно замечают, что система источников права, присущая каж-


дой из существующих правовых семей, может указывать на их об­щность, основывающуюся на однородности ряда источников права и их различном понимании и толковании'.

Наличие значительного сходства между источниками права или любыми иными компонентами правовых систем свидетельствует о незначительности существующих между ними в данных сферах различий и, наоборот, наличие значительных различий между этими же компонентами указывает на слабость (неразвитость) сходных черт в данных сферах.

Однако, по мнению М. Богдана, и черты сходства, и черты раз­личия, общее и особенное в различных правовых системах зачастую подвергаются воздействию со стороны одних и тех же факторов, хотя их воздействие на те или иные стороны правовых систем мо­жет быть прямо противоположным.

Взяв в качестве примера экономические факторы, М. Богдан отмечает, что сходство в экономических системах разных стран мо­жет порождать сходные черты в их правовых системах, в то же вре­мя, как различия в экономических системах соответствующим об­разом могут отражаться и на различиях их правовых систем. Иными словами, по сути дела одни и те же по своему характеру экономи­ческие факторы способны порождать как черты сходства, так и чер­ты различия в правовых системах².

Данное положение не следует, однако, абсолютизировать. Ибо черты сходства и различия в правовых системах, включая и их источники, определяются не только экономическими, но и многими другими факторами, среди них — исторические, социальные, рели­гиозные, политические и иные.

Под воздействием многих факторов возникают и функциони­руют как общие для различных правовых систем источники права, так и особенные, свойственные лишь отдельным правовым системам. Однако для сравнительного правоведения большое значение имеет не сама по себе общность и особенность различных видов источни­ков права, но однозначность их понимания и толкования. Разночте­ния в понимании и толковании любых форм или источников права значительно затрудняют проведение сравнительно-правовых иссле­дований, а порой делают их невозможными.

В силу этого отечественными и зарубежными компаративиста­ми значительное внимание уделяется не только исследованию про­блем возможной унификации отдельных институтов, норм, отраслей или даже систем права, но и изучению возможности их одинакового или сходного понимания, интерпретации и толкования.

¹ Саидов А. X. Указ соч. С. 24.

²Cruz P. Comparative Law in a Changing World. P. 28.


¹ См.: Szabo L, Peteri Z. (eds). A. Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977. P. 12.

² См.: Bogdan M. Op. cit. P. 68.

К настоящему времени ситуация относительно рассматривае­мого вопроса такова, что среди ученых, занимающихся проблемами источников права, нет согласия даже по такому, казалось бы, вто­ростепенному вопросу, как соотношение терминов "источники", "внешнее выражение права" и "формы права". В юридической ли­тературе "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой права, в других — источниками права, а в третьих случа­ях их именуют одновременно и формами и источниками права.

В настоящей работе "форма права" будет рассматриваться как синоним "источника права". Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам, которые имеют термины "фор­ма" и "источник" права.

Однако не все исследователи эту точку зрения разделяют. Так, признавая тот факт, что "различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников", Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является "малопригодным вви­ду своей многозначности"¹.

Развивая эту мысль, он отмечал, что под термином "источник права" понимаются: а) силы, творящие право. Например, источни­ком права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть"; б) материалы, положен­ные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что рим­ское право послужило источником при подготовке германского ко­декса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона; в) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда при исследо­вании используют Corpus juris civilis, Русскую Правду и т. п.; г) сред­ства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению "источник права", по мнению Шершеневича, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — формы права. "Под этим име­нем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм"². Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу, следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смыс­ловые значения.

Например, в качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, кото­рые объективно вызывают необходимость издания, изменения и до-


полнения тех или иных нормативно-правовых актов. Констатируя тот факт, что современная правовая система западных стран "пол­ностью изменилась со времен средневековья" под воздействием из­менившейся социально-экономической, политической и иной, име­нуемой обобщенно материальной, среды, американский правовед Л. Фридмэнн описывает возникшую ситуацию следующим образом. Когда мы смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века "правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил. Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря. Правовая система кажется столь же мощной, как крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его сила уже не кажется столь значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы"¹.

В данном образном сравнении проводится мысль о неразрыв­ной связи правовой системы и общественно-политической среды, а также — идея о том, что последняя выступает в качестве естествен­ной движущей силы и своеобразного материального источника по отношению к первой.

Кроме материального "источник права" имеет и другие смыс­ловые значения, такие как философский смысл, который указыва­ет на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его само­го по себе в качестве термина, адекватного "внешнему выражению права".

Но по своему содержанию термин "форма права", который ре­комендуется использовать для внешнего выражения права, одно­значно смысловым не является. Даже самое приближенное ознаком­ление с термином "форма", с которым ассоциируется понятие "фор­ма права", убеждает в этом.

Так, в одних случаях категория "формы" (права, нравственно­сти и т. п.) рассматривается как выражение "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями". В других случаях — просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В тре­тьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе реша­ются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и права. Только в одном толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия "формы"²,

¹ Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 368.

² Там же. С. 369.


¹ Фридмэнн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 208.

² Webster's New Universal Unabridges Dictionary. N.Y., 1993. P. 720.

ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина "форма права" вместо "источника права" лишь на том ос­новании, что он не допускает многочисленных и разнообразных тол­кований.

Исходя из того, что форму права, закон, декрет, указ и т. п. можно рассматривать в качестве юридического источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом "юридическом смысле" форма права и источник права широко при­меняются отечественными и зарубежными юристами как тожде­ственные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", "способа уста­новления правовых велений" или "способа, которым правилу пове­дения придается государственной властью общеобязательная сила"¹.

В научных изданиях под формой (источником) права как спо­собом закрепления правовых велений или способом выражения "возведенной в закон воли господствующего класса" иногда понима­ют внешнюю форму права. Наряду с ней выделяют внутреннюю форму. Последняя рассматривается как внутреннее строение пра­ва, как "распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования"².

Среди источников (форм) права следует назвать правовые обы­чаи, нормативно-правовые акты государственных органов (законы, декреты, статуты, постановления и пр.), нормативно-правовые акты^ принимаемые с санкции государства негосударственными организа­циями, правовые договоры, прецеденты. Важными источниками рим­ского права были деловые обыкновения — правила, вырабатывав­шиеся повседневной, деловой практикой консулов, преторов и дру­гих должностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного времени (XIII—XIX вв.) счита­лась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран — священная книга исла­ма; сунна, или традиции, связанные с посланием аллаха; иджма, или "единое соглашение мусульманского общества" и кияс, или сужде­ние по аналогии-*.

Следует особо отметить, что представления об источниках пра­ва, так же как и их виды, никогда не оставались неизменными. Не­которые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив зна-


чительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в право­вых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, ут­ратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, напри­мер, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь истори­ческую ценность.

Разумеется, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобри­тании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего "статутное право", возника­ющее в результате законодательной деятельности парламента: "де­легированное законодательство", исходящее от "всех трех государ­ственных органов", которым частично делегируется законодатель­ная власть со стороны парламента, и "обычное право", которое по­является в результате "правотворческой деятельности различных судебных инстанций"¹.

Следует отметить, что значимость каждого из этих источников права в различных частях Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, но отнюдь не является тако­вым в правовом смысле. Каждая из этих составных частей имеет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источ­ников права. Если правовые системы Северной Ирландии и Уэль­са, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой сис­темой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шот­ландии все обстоит как раз наоборот. Это — "совершенно иная пра­вовая система, которая сложилась под огромным влиянием со сто­роны древнеримского права"².

Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента, которые имеют одинаковую юридическую силу на территории всех составных частей Великобритании, и решений палаты лордов, вы­ступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по некоторым делам³.


¹ Голунский С. А., Строговісч М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

² Теория государства и права / Отв. ред. А. И. Денисов. М., 1972. С. 108—109.

³См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 388.


'Rutherford L., Todd 1., Woodly M. Introduction to Law. L., 1982. P. 3.

²Sim R., Pace P. A Lewel English Law. L., 1991. P. 3.

³ Ibid.





Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется "обычное право", затем — "статутное право", делегиро­ванное законодательство и обычаи. В австралийских научных иссле­дованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет со­бой совокупность правил, устанавливаемых решением и отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении кон­кретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не столько "решения по каж­дому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения".

Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государ­ственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей стра­ны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины "акт парламента" и "статутное право" взаимозаменяемы¹.

Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., за­менившая собой Конституцию японской империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принима­емые в большинстве своем "по инициативе кабинета и его отдель­ных органов"; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях "проведения в жизнь положе­ний, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах"; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; "правила и процедуры судо­производства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами", устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и "юридические" прецеденты².

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает,, что в каждой правовой системе существует ог­ромное разнообразие форм или источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регу­лятивную роль.

Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего или обычного права, известный француз­ский юрист-теоретик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи "стремятся найти справедливые


юридические решения, используя правовую технику, в основе кото­рой находится Закон", т. е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье обще­го права, "стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях"¹. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления поли­тической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм или источников права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, охва­тывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что хотя "статутное право" Ав­стралии в представлении большинства граждан этой страны зани­мает "очень важное место" среди других источников права и весь­ма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после "общего права" и "де­легированного законодательства"².

Аналогично обстоит дело относительно представления о месте и роли статутов среди основных источников права и в других стра­нах. Принцип верховенства статутного права, говорится в связи с этим в "Международной энциклопедии сравнительного права", не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с пи­саным правом, где статуты как источники права "стремятся пред­ставлять всю систему права", и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть при­оритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы ле­жат не случайные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифи­цированного права, исторически ориентировалась и базировалась на ценностях римского права. Тогда как другая группа стран в разви­тии своего национального права использовала в основном свой соб­ственный исторический опыт, свою, выработанную веками "казуи­стическую манеру"³.

Таким образом, в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, "статутное право" как про­дукт деятельности высших органов государственной власти — пар-

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 121—122. 'Gifford D., Gifford К. Op. cit. P. 8.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. The Legal Sys­tems of the World. Their Comparison and Unification. L., 1973. P. 53.


¹ Cm.: Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1983. P. 5, 8.

² The Japanise Legal System / Ed. by H. Tanaka. Tokyo, 1984. P. 55—60.

ламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать веду­щее место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет же отдается актам, принима­емым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее права, и актам органов государствен­ного управления, которые формируют массив делегированного за­конодательства.

Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Англии, Австралии, но и в правовых системах ряда других совре­менных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занима­ют акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает "судебное", или "общее", право.

Типичными примерами ярко выраженного доминирования той или иной власти могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран.

Наиболее характерным примером доминирования общего (обыч­ного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осу­ществления власти может служить правовая система Великобрита­нии. С формально-юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты парламен­та. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает "полным или неограниченным суверенитетом внутри страны", является "выс­шим творцом" всего действующего права. Однако в практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма пер­венства в правовой системе Великобритании принадлежит обычно­му (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции не игра­ет в английском праве ведущей роли, "ограничиваясь лишь внесе­нием изменений или дополнений в прецедентное право"¹.

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в обла­сти английского права, ситуация постепенно меняется в пользу за­конодательства. Но, тем не менее, "обычное" право продолжает иг­рать в английской правовой системе доминирующую роль. Важней­шее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что толь­ко на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и


социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, оп­ределения правительственной программы и др.¹

Таким образом, в разных правовых системах различные фор­мы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на обществен­ные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источ­никам права не только на уровне национального права, но и срав­нительного правоведения².