Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 10 из 61

§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право

В юридической литературе, посвященной сравнительно-право­вым исследованиям, вопросам взаимозависимости "сравнительного правоведения" от понятия и термина самого "права" уделяется зна­чительное внимание.

Для трго чтобы ответить на вопрос о том, что собой представ­ляет сравнительное право, по мнению немецкого ученого Б. Гросс-фельда, необходимо прежде всего четко определить, что собой пред­ставляет его исходное право. Помимо тех проблем, которые возни­кают перед исследователем сравнительного права в силу того, что не полностью определены и не всеми компаративистами признаны общие "теоретические рамки его исследования", его концепция, це­ли, предмет, объект и метод, весьма важная проблема возникает в связи с соотношением сравнительного правоведения с националь­ным, существующим в пределах одной страны, правом, а также об­щим понятием "права"¹.

Как отмечают английские юристы Р. Сим и П. Пэйс, эта про­блема усложняется тем, что неоднозначность понимания и толкова­ния "права" порождает неопределенность и неоднозначность пред­ставления о "сравнительном праве". Ведь не секрет, что "право" как таковое используется в мире в самых различных смыслах, каждый из которых содержит в себе, однако, "общий компонент того, что называется правом, а именно — общее правило поведения".

О праве говорят, например, в отношении науки — "право на­уки", морали — "моральное право", наконец, в отношении Бога — "божественное право". Это — широкое понимание права.

Для юристов же право (в узком, сугубо юридическом смысле) означает ничто иное, как "совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством с помощью административной юсти-


ции". Это, иными словами, есть "система правил поведения, призна­ваемых и применяемых судами"¹.

Аналогичного мнения о понятии и определении права придер­живаются и многие другие авторы². Однако наряду с ними суще­ствуют и иные подходы. Определиться в них весьма важно, посколь­ку от этого зависит возникающее на их основе представление о срав­нительном правоведении.

Взяв, например, за исходное широкое понимание права, мы неизбежно придем к выводу, что сравнительное право охватывает собой не только юридические принципы и нормы (правила поведе­ния), но и "моральное", "божественное" и другие разновидности то­го, что некоторые западные и отечественные авторы называют пра­вом.

Ограничившись же только узким представлением о праве, мы с необходимостью ограничим область распространения сравнитель­ного права лишь сферой применения принципов и норм националь­ного права.

В существующей отечественной и зарубежной научной лите­ратуре в попытках преодоления такого расхождения довольно четко прослеживается стремление к выработке общего понятия права и на этой основе — общего определения сравнительного правоведения. Однако на этом пути встречаются труднопреодолимые препятствия. Главные из них заключаются в сложностях, порождаемых различ­ными, порой взаимоисключающими друг друга подходами, отсут­ствием единого, концентрированного, целенаправленного процесса познания права и его практического использования. Диалектика данного процесса состоит в том, что множественность определений понятия права как в целом положительное явление выступает в то же время и как отрицательное.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множе­ственности, а точнее — известной разрозненности или даже проти­воречивости определений понятия права? В значительной мере "да". Возможно использование нескольких путей данной проблемы. Один из таких путей заключается в том, чтобы на основе сформулирован­ных в разное время частных определений понятия права выработать пригодное "на все времена" и "на все случаи жизни" общее опре­деление понятия права. В отечественной и зарубежной юридичес­кой литературе такие попытки предпринимались и неоднократно. Отмечалось, в частности, что "общее определение права, если оно правильно сформулировано, имеет ту несомненную теоретическую и практическую ценность, что оно ориентирует на главные и реша-

¹См.: Grossfeld В. Op. cit. P. 7—8.


¹ Sim R., Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 4.

² Cm.: Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems. Cases and Materials, 1978. P. 27—29.

ющие признаки, характерные для права вообще и отличающие пра­во от других, смежных, неправовых общественных явлений"¹.

Однако тут же и не без оснований оговаривалось, что в процес­се исследования права и его применения нельзя ограничиться "од­ним лишь общим определением понятия права", поскольку в нем не могут получить "свое непосредственное отражение" весьма важные для глубокого понимания права и практики его применения "специ­фические моменты, свойственные тому или иному историческому типу права". Специфические особенности, например, рабовладель­ческого или феодального типов права вряд ли можно отразить в общем понятии, которое "вбирало" бы в себя также хотя бы неко­торые специфические особенности современных правовых систем или типов права.

Специфические особенности и черты характеризуют лишь ча­стные определения понятия права, отражающие, соответственно, спе­цифические признаки и черты рабовладельческого, феодального или любого иного типа права. Что же касается общего определения по­нятия права, то оно может складываться лишь из самых общих черт и особенностей, свойственных всем без исключения типам права.

В силу этого оно неизбежно будет носить слишком общий ха­рактер, чрезмерно абстрактный, малопригодный для определения сферы применения сравнительного правоведения и других теорети­ческих задач, а также достижения практических целей. Разработ­кой такого рода определений, когда право рассматривается в весь­ма абстрактном или одностороннем виде лишь как "институт при­нуждения поведения человека власти правил" или как "правила по­ведения, устанавливаемые и охраняемые государством"², нередко увлекаются западные юристы.

Отечественные же авторы, предпринимавшие попытки выра­ботки общего понятия права, в силу объективных и субъективных причин чаще всего "сбивались" на отдельные специфические чер­ты, касающиеся "воли" того или иного господствующего класса, рас­смотрения права исключительно как классового регулятора общест­венных отношений и т. п. Иллюстрацией сказанного может служить дефиниция права, в соответствии с которой оно представляется как "государственная воля господствующего класса, выраженная в со­вокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений"³.

Анализ данных, равно как и других, ранее приведенных в ка­честве примера общих понятий права, показывает, что они пока


довольно далеки от совершенства. Следовательно, они, окончательно не сформировавшись в единое, полностью удовлетворяющее потреб­ностям государственно-правовой теории и практики общее понятие, не могут служить эффективным средством или путем преодоления негативных последствий множественности, разрозненности и про­тиворечивости понятий о праве, а равно как и основой для опреде­ления сравнительного правоведения.

Не могут способствовать достижению этой цели и так называ­емые "ходячие", по выражению известного немецкого теоретика права Иеринга, или "наиболее распространенные" (Л. Петражицкий) воззрения на право как на "принудительные нормы, пользующие­ся признанием и защитой со стороны государства", как на "совокуп­ность действующих в государстве принудительных норм"¹. Ибо при всей своей "общепризнанности" и широкой распространенности они отражают лишь отдельные взгляды и подходы к анализу права и его определению, а не являются "универсальными".

В сложившихся обстоятельствах наиболее эффективным, а сле­довательно, и наиболее оптимальным является выделение и рас­смотрение наиболее важных признаков и черт, свойственных раз­личным типам права.

В первую очередь речь идет о тех признаках и чертах, кото­рые позволяют выделить право как регулятор общественных от­ношений среди других неправовых регулятивных средств.

Анализируя многочисленные, сложившиеся в различное время представления и суждения о праве, можно указать на следующие его важнейшие особенности и черты:

1. Право — это прежде всего совокупность, а точнее — систе­ма норм или правил поведения. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядко-вых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворе­чивой. Возникающие между ее отдельными структурными элемен­тами — нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных — регулятивных и иных — функций, на достижение единых целей. Для того, чтобы стать дей­ственной и эффективной, любая правовая система должна сложить­ся как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков ре­альной, действующей, а не формальной правовой системы.


¹ Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.

^гФридмен Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 22; Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1983. P. 1028. ³ Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 59.


¹ Петражицкий Л. Теория государства и права в связи с теорией нрав­ственности. Спб., 1908. С. 252.





В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе объективных факторов выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созда­нию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не созда­ются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государ­ства и "проецируются" на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный про­цесс нормотворчества, писал, что "законодательная власть не созда­ет закона — она лишь открывает и формулирует его"¹.

Попытки произвольного, умозрительного "конструирования" отдельных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к не­гативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее — псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Ге­те из "Фауста": "Словами диспуты ведутся, из слов системы созда­

ются". 1

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реа­лизации планов законодательных работ, об активном участии спе­циалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важнейших его особенностей, следует отметить, что нормативность вовсе не означает ограниченности или "замкнутости" права одними только нормами — правилами поведения. Помимо норм право дол­жно включать в себя также и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъек­тивных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания ->

права, когда оно рассматривается лишь как система норм или пра- -вил поведения, и расширительного его толкования имеет длитель­ную историю в отечественном и зарубежном правоведении. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каж­дая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предпо­лагает существование системы норм как основного звена "узко" или "широко" понимаемого права. Более того, в некоторых случаях "нор-мативистское" понимание права чуть ли не возводится в абсолют.


Г. Кельзен — основоположник нормативистской теории права скло­нен рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок ("правовой порядок представляет собой систему норм"), государство как "установившийся порядок", другие государ­ственно-правовые явления¹.

2. Право — это не простая система норм, а система норм, ус­тановленных или санкционированных государством. В мире суще­ствует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм исходит от государства. Все остальные со­здаются и развиваются различными негосударственными организа­циями — общественными, партийными и иными органами.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о "санкционировании", т. е. дачи раз­решения государством на осуществление ограниченной правотвор­ческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования государством системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государ­ства, одним из его признаков, атрибутов или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных ин­ститутов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе име­ются три группы различных мнений на этот счет.

Суть первой из них, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, состоит в том, что нормы права рассмат­риваются в виде "требований государства". Государство при этом, "являясь источником права, очевидно, не может быть само обуслов­лено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство в свете такого суждения рассматривается как явление первичное, а право — вторичное"².

Смысл второй, противоположной точки зрения заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать "не факт, а право". Государство, хотя оно издает правовые акты, "не может быть источником права", "потому что оно само вытекает из права". Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотно­шений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически

¹Kelsen Н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ^гШершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.


'Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 285.

предшествует другому — государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, "столь же бес­плоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше — го­сударство или право". С его точки зрения, тезис, согласно которо­му "право — это просто лишь государственный приказ, представ­ляет собой такое же одностороннее упрощение", как и суждение о том, что государство является слугой права"¹.

По мнению автора, государство и право "настолько соответству-
ют друг другу, настолько едины", что вопрос о том, что из них пер-
вично, а что — вторично, "порожден не столько реальной дейст-
вительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько спе-
цифически априорным подходом к соотношению этих двух явлений.
Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием госу-
дарственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи
права как самоцели"². Вывод, к которому приходит автор, заключа-
ется в том, что "обе эти крайние точки зрения игнорируют действи-
тельные взаимосвязи", что в действительности "государство и право
находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предпо-
лагает другое, одно .является элементом другого"³. И. Сабо и другие
авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно, правы в том,
что в теоретическом, а тем более — в практическом плане в значи-
тельной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений

государство или право — исторически первично, а что — вторично.

Однако они не правы, когда речь идет об установлении харак­тера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бес­смысленное занятие — определить, в каком соотношении находят­ся государство и право теоретически и практически. Важно устано­вить, действует ли государственная власть в рамках закона и яв­ляется ли она "законной властью" или же она нарушает ей же са­мой установленные правовые требования и ставит себя таким обра­зом в положение "незаконной (нелегитимной) власти".

Вопрос о "связанности" государства правом, о правовых пре­делах деятельности государства всегда находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили из того, что государственная власть не есть "воля, могущая делать, что угодно и как угодно", "опираясь на силу" и что "важнейшим служе­нием общему благу со стороны государственной власти... является служение праву"⁴. В частности, такой позиции наряду с российским


профессором Л. Петражицким придерживается и известный юрист, основатель теории "солидаризма" ("синдикалистского" государства) Леон Дюги. "Вполне возможно доказать, — писал он, — что, поми­мо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как та­ковое, обязательно для него"¹. Государство, доказывал Дюги, должно быть "подчинено норме права", которая находит "свое первое про­явление в совести людей, более полное выражение в обычае, в за­коне и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служа­щей праву".

Идеи подчинения государства праву, его самоограничения, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются парал­лельно, "идут нога в ногу" и отождествляя государственный поря­док с правовым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство².

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и права занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мне­ние о том, что "с высшей исторической точки зрения право и пра­вопорядок являются для государства лишь средством" для решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что праву при­суща тенденция все больше и больше "эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде право­вой идеи"³. Если такие отрасли права, как административное пра­во, "всецело находятся под влиянием государства", то такие инсти­туты ("сферы") права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государ­ства, "существуют отдельно и самостоятельно от него".

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, зак­лючается в следующем: "Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной де­ятельности... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоя­тельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господ-ствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом того, кому оно обя-

¹ Собо И. Основные теории права. М., 1974. С. 169.

² Там же.

³ Там же.

⁴ Петраокицкий Л. Теория государства и права в связи с теорией нрав­ственности. Спб., 1908. С. 209.


¹ Дюги Л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.

² Еллинек Г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович Л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.

4 - 733

зано своим существованием. Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение"¹.

Помимо вышеприведенных примеров существуют и иные точки зрения и суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности и противоречивости подавляющее большинство из них основывается на одном и том же исходном те­зисе, согласно которому нормы права обусловливаются правотвор­ческой деятельностью государства, издаются им или санкциониру­ются.

3. Право всегда выражает государственную волю, которая, в
свою очередь, согласно различным существующим в отечественной
и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе
волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Мировой опыт существования и функционирования государ­ства и права говорит о том, что в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего приви­легированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в го­сударственной воле и в праве? Эти вопросы издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее об­стоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г. Ф. Шерше-невич. "Если государственная власть есть основанная на силе воля властвующих, — писал он, — то выдвигаемые ею нормы права дол­жны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, ко­торые наиболее отвечают интересам властвующих. Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвую­щих". Чем уже круг властвующих, "тем резче выступает противо­положность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире круг, например, в республике, тем сильнее затушевыва­ется это значение права"².

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, одна­ко, не являются безграничными. Как справедливо подмечал Г. Шер-шеневич, их эгоизм должен подсказывать им "благоразумие и уме­ренность в правовом творчестве". Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права,

"тесно сплетая" свои интересы с интересами подвластных, "по воз

можности, не доводя последних до сознания противоположности"*.:

4. Право представляет собой систему норм или правил поведем

ния, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность


означает непременность выполнения всеми членами общества тре­бований, содержащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права. Вместе с ней развивается и изменяется. И одновре­менно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

Подчеркивая неразрывную связь нормы права и общеобяза­тельности, Г. Кельзен вполне резонно считал, что "норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определен­ном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет"¹. Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Цивилизованное правовое государство непременно самоограничивает, "связывает" само себя и все свои органы общеобязательностью требований норм права, орга­низует всю свою деятельность строго в рамках требований закона и следует им до тех пор, пока они вместе с содержащими их нор­мами в установленном порядке не будут изменены или отменены.

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не под­вергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в насто­ящем.

Общепризнанным считается тезис, согласно которому право есть обязательное для всех правило поведения. Оно "должно быть соблюдаемо и самою властью его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется про­изволом"². Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера "правового самоограничения" государства. По мнению М. Ориу, весь вопрос заключается в том, является ли такое самоограничение "актом или решением субъективной воли государ­ства, или же это есть результат объективной государственной орга­низации?"³ Ответы на данный вопрос предлагаются самые разноре­чивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограни­чивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны "гражданского общества".

5. Право охраняется и обеспечивается государством, а в слу­чае нарушения требований, содержащихся в нормах права, приме­няется государственное принуждение. Государство не может безраз-


¹ Гумплович Л. Указ. соч. С. 446—447.

² Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 310.

³ Там же.


¹ Kelsen H. Op. cit. P. 35.

² Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 313; См. также: Штаммлер Р. Хозяй­ство и право с точки зрения материалистического понимания истории. T. II. Спб., 1905. С. 155—160.

³ Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 46.





лично относиться к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Одним из широко используемых ме­тодов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то организациями, дей­ствующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными законом процессуальными пра­вилами.

В юридической литературе издавна ведется спор о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества. Высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, "государственное принужде­ние" не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием "государственная охрана". "По­нятие государственного принуждения, — писали в связи с этим советские правоведы О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, — замене­но нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все ис­торические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, кото­рыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права"¹. Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечива­ется не только и даже не столько методами принуждения, сколько методами воспитательного характера, методами убеждения.

Немецкий ученый Р. Иеринг, придерживавшийся противопо­ложной точки зрения, полагал, что без принуждения нет даже смыс­ла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения", "система социальных целей, гарантируемых принуждением".

Смысл "утверждаемой связи между нормами права и принуж­дением", — пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что неис-полняющий добровольно свои юридические обязанности по праву может и должен быть подвергнут принудительным мерам"². Л. Пет­ражицкий, а вместе с ним и другие авторы особое внимание обра­щают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются "всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физи­ческой силы, например заключение в тюрьму, смертная казнь и т. п."³ Что же касается психического принуждения, то здесь на пер-


вом плане, по мнению авторов, стоит страх "подвергнуться тем ме­рам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения". Именно страх "психически принуждает граждан сообразовывать свое поведение с требованиями права"¹.

Государственное принуждение активно используется лишь в случаях применения норм права. Во всех остальных случаях посто­янно сохраняется лишь потенциальная возможность его использо­вания.

Обобщая все сказанное о наиболее важных чертах и особенно­стях права, а также о его понятии как исходном при определении сравнительного правоведения, нельзя не обратить внимание на то, что в данном случае речь идет в основном все же о "нормативном" взгляде на право, об общем, в пределах нормативного подхода, по­нятии права. Сравнительное правоведение при таком подходе огра­ничивается, соответственно, лишь нормативностью, а именно — сравнительным анализом только норм права, институтов-и отраслей права.

Как справедливо отмечали некоторые авторы, это, несомненно, обедняет сравнительно-правовой процесс и само сравнительное пра­воведение, не в меру упрощает его и сводит в значительной степе­ни этот творческий по своей природе и характеру процесс к меха­нистической деятельности².

Кроме того, в рамках нормативного подхода возникают пробле­мы и иного порядка. А именно — проблемы определения сравни­тельного правоведения, связанные с попытками разграничения права и закона.

Следует заметить, что проблема соотношения права и закона существовала практически всегда, с тех пор, как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз как в рамках зару­бежного, так и отечественного права. Последние, весьма острые и бесплодные по своим результатам споры имели место в нашей стра­не в 60—80-е гг. Каждая из спорящих сторон приводила свои соб­ственные аргументы, стремилась склонить на свои позиции как мож­но большее число последователей, однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношений права и закона, а вмес­те с тем и определения на их основе сравнительного правоведения сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но периодически значительно обостряется, особенно в переходные пе­риоды, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе. Причина этого усиления внимания заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо "кабинетная", академическая пробле-

¹ Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961.

С. 60.

² Петражицкий Л. Указ. соч. С. 260.

³ Там же.


¹ Петражицкий Л. Указ. соч. С. 269.

² См., например: Schlesinger R. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.

ма имеет не столько теоретическое, сколько прикладное, практичес­кое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена прежде всего харак-
тером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сво-
дится к тому, что не все нормативные акты — законы исходят от
государства (издаются и санкционируются) и являются правовыми
законами. ,

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критери­ям, и, следовательно, с правом не совпадают.

Не трудно заметить, что в данном случае в разрешении проб­лемы соотношения права и закона, как и в случаях решения воп­роса о соотношении государства и права, сталкиваются два различ­ных подхода. Один из них сориентирован на то, что государство яв­ляется единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, это и есть право.

Другой же подход к разрешению проблемы соотношения госу­дарства и права, а вместе с тем — права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается "по меньшей мере относительно независимым от государства и за­кона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права обще­ственного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях"¹.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совер­шенно иным правопониманием и с иным представлением о соотно­шении государства и права, а также — права и закона. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производ­ными от объективных отношений и условий, складывающихся в пре­делах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе, как "форма выраже­ния свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода"². В развернутом виде оно представляется как "претендующий на всеобщность и общеобя­зательность социальный институт нормативного регулирования об­щественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, преце­дентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных,


государственных и международных нормах правового идеала, осно­ванного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохра­нения окружающей природной среды"¹. Что же касается государст­ва, то оно при таком правопонимании не только не рассматривает­ся в качестве творца или источника права, но, наоборот, само пред­ставляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значи­тельно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право, благодаря законотворческой де­ятельности, из объективно существующей экономической, социаль­но-политической и иной действительности.

Государство представляется исключительным творцом и источ­ником законов, но отнюдь не права. Оно монополизирует законотвор­ческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотвор­чество и правотворчество, а вместе с тем закон как результат про­цесса законотворчества и право как продукт процесса правотворче­ства, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий "правовых законов"? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

Эти и другие им подобные вопросы издавна занимали внима­ние отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетворительного ответа на них до сих пор не было найдено. Уче­ными — юристами и философами предлагались различные критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызывали лишь дальнейшие вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубеж­ной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать "общую волю", то есть волю всего общества, нации или на­рода. По логике подобных предложений следовало считать правовы­ми лишь такие законы или иные нормативные акты, которые адек­ватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный крите­рий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от наличия в них "общей воли", несомненно, заслуживает полного одобрения и внимания. Но вместе с тем они вызывают и ряд дру­гих вопросов, ставящих под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом

¹ Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: вве­дение в теорию. М., 1993. С. 13.

*Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 342.


¹ Емельянов С. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.

может определить, содержится ли в том или ином законе "общая воля" или ее там нет? Почему парламент как высший законодатель­ный и представительный орган, призванный выражать волю и ин­тересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отра­жающие "общую волю", а в других — не отражающие ее?

Возникают и иные подобные вопросы, на которые не всегда можно найти убедительные ответы. Один из них, очевидно, может заключаться в том, что, как писал Л. Дюги, "закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, ко­торой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Фран­ции закон есть воля 350 депутатов и сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого име­ются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их"¹. Если закон есть "выражение индивидуальной воли депутатов и сенато­ров, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулиру­ющие норму права, и на законы, принимающие меры к ее испол­нению. Я называю первые нормативными законами^ а вторые — конструктивными законами"².

Подобные рассуждения и государственно-правовые идеи Л. Дю­ги всегда вызывали живой интерес у юристов. Однако они не дают ответа на вопрос о том, что есть правовой закон, а что не является таковым, каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и другие критерии и подходы, выдвигавшиеся в более поздний пе­риод, вплоть до настоящего времени. Пытаясь решить эту пробле­му и хотя бы в приближенном виде обозначить грань между нравом и законом, авторы нередко обращаются, в частности, к различным моральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе, как "нормативно зак­репленная справедливость".

В этих же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется такая категория, как правовой идеал. В научной литературе он определяется как "Порождение индивиду­ального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и со­хранения природной среды".

Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что "справедливость и блага есть закон законов", делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов,


что это и есть не что иное, как "закон законов"¹. Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сооб­разующегося с принципами добра, справедливости и им подобными, не являются правовыми.

Стремление подвести моральную основу под законодательство в целом и отдельные законы, несомненно, является весьма благород­ным делом. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым законом имелась солидная моральная база. К сожалению, это не всегда и не в каждой стране случается. Ярким подтвержде­нием этому может служить законодательство фашистской Герма­нии, фашистской Италии и ряда других тоталитарных государств.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и назвав правовым, отделить его от всех иных не­правовых законов, авторы невольно допускают смешение моральных категорий с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определения права как "нормативно закрепленной справедливости", что ссылки при этом на моральные категории справедливости, добра и зла важны при оп­ределении понятия и характеристики морали, но не самого права².

Таким образом, использование этих категорий при определе­нии права, а тем самым — и правового закона отнюдь не способству­ет решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали.

Проблема соотношения права и закона остается, таким образом, не только нерешенной, но и еще более усугубленной. Это самым негативным образом отражается на решении всех других, производ­ных от нее проблем, включая проблему определения сравнительного правоведения. В отношении последнего при этом неизбежно возни­кает двусмысленность и неопределенность.

Дело в том, что, действуя в рамках нормативного подхода и считая национальным правом всю ту совокупность общеобязатель­ных норм, которые содержатся в актах, издаваемых и санкциони­руемых государством, мы должны будем рассматривать в качестве первоосновы, на которой возникает и развивается сравнительное правоведение, весь нормативно-правовой массив, существующий в разных странах. В данном случае в силу нечеткости критериев при определении сравнительного правоведения не будет проводиться никаких различий между правом и законом, между правовым за­коном и неправовым, между правом и неправом.

Во всех же остальных случаях, когда вопрос ставится о необ­ходимости разграничения права и закона, подразделения законов на

¹ Дюги Л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22.

² Там же.


¹ Емельянов С. А. Указ. соч. С. 6.

² Четвернин В. А. Указ. соч. С. 24.

две категории — правовые и неправовые, нормативная база, перво­основа возникновения и развития сравнительного правоведения за­метно сужается. Исходя из того, что сравнительное правоведение — это все же право, точнее, как поясняют некоторые авторы, — это компонент права¹, это — правоведение, а не, скажем, моралеведе-ние, то оно должно опираться именно на право в его весьма узком "истинном" понимании. В качестве исходной базы, первоосновы воз­никновения и развития сравнительного правоведения будет высту­пать теперь не весь нормативный массив, порождаемый или сан­кционируемый государством, а только та его часть — система норм, которая содержится в "правовых законах".

Для того, чтобы избежать упрощенного подхода к пониманию сравнительного правоведения, а вместе с тем двусмысленности и неопределенности в его толковании, представляется вполне оправ­данным и целесообразным выйти за рамки нормативного рассмот­рения права и исследовать его не само по себе как совокупность норм, установленных или санкционированных государством, а в системе других явлений, институтов и учреждений, которые фор­мируют собой юридический базис общества и государства.

Такой подход нередко применяется западными авторами, стре­мящимися познать национальное право, а вместе с тем и сравни­тельное правоведение, не только с точки зрения его нормативнос­ти или императивности, но и с точки зрения его взаимосвязи с дру­гими явлениями, институтами и учреждениями, его места и роли в окружающей юридической среде.

Когда мы говорим о французском, итальянском или любом ином национальном праве, отмечается иногда в литературе, то обраща­ем внимание прежде всего на составляющие его нормы. Большин­ство исследователей, включая компаративистов, именно так, в нор­мативном плане, и рассматривают право. "Основное свое внимание и усилия они направляют в первую очередь на описание содержа­ния и анализ эволюции правовых норм"².

Однако не следует при этом забывать два следующих обстоя­тельства. Во-первых, не во всех правовых семьях "фиксации норм права" придается одинаковое значение. Например, в системе общего (англосаксонского) права нормам права, содержащимся в юридичес­ких актах, уделяется гораздо меньше внимания, чем в романо-гер-манской правовой семье. Это обусловлено многими обстоятельствами и прежде всего особенностями характера и истории развития пра­вовых семей. На характер и содержание романо-германской право­вой семьи огромное влияние оказала, в частности, французская ко­дификация, имевшая дело с нормами права, и немецкая правовая наука XIX в., бывшая, по существу, наукой о нормах права.


Во-вторых, не следует упускать из виду то обстоятельство, что за последние, годы специалисты в области сравнительного правове­дения все более скептически относятся к ориентации исследований только на нормы права¹.

В силу этого авторы, оставаясь в целом на нормативистских позициях, приходят к вполне оправданному и аргументированному выводу о том, что для глубокого и разностороннего понимания срав­нительного правоведения нужно принимать во внимание не только нормы национального права, но и "множество сопутствующих им, дополнительных компонентов". К таковым они относят правовую культуру, правовую структуру, правовую сферу, правовой процесс, правовые отношения, субъектов правовых отношений, правовую идеологию и пр.²

Рассмотрение сравнительного правоведения с таких глобальных позиций, охватывающих практически всю юридическую надстрой­ку общества, позволяет, как представляется, получить наиболее полную и адекватно отражающую действительную картину о про­исходящих в правовой сфере различных стран процессах и о самой сравнительно-правовой материи.