Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29

• Название: Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
• Дата: 30.09.2022
• Размер: 4.5 Mb.
• Имя файла: 8ef6948.doc
• Тип: Учебник; #706395
• страница: 2 из 61

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения

Глубокое и всестороннее познание любой национальной право­вой системы предполагает изучение ее не только самой по себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее существовав­шими правовыми системами. Обиходное утверждение о том, Что "все познается в сравнении", в полной мере может быть распростране­но и на право.

Эта истина, ставшая доступной широкому кругу юристов-тео­ретиков и практиков лишь во второй половине XIX — начале XX в., когда сравнительное правоведение получило весьма бурное разви­тие, в значительной мере признавалась и раньше. Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда¹. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматрива­ли свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других право­вых систем.

С этим утверждением можно соглашаться или не соглашаться, но историческим фактом является, например, то, что тексты зако­нов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения. Не вызывает сомнения также и тот факт, что срав­нение правовых обычаев во Франции позволило выделить принципы общего обычного права, а в Германии — немецкого частного права. В Англии метод сравнительного анализа использовался при сопос­тавлении общего права и канонического права.

Процесс становления и развития сравнительного правоведения, как и любого иного сложного и многогранного явления, далеко не всегда проходил гладко. Сказывалось явное или кажущееся превос­ходство одних правовых систем над другими, прямое навязывание юридического мышления и правовых стереотипов одних стран (в частности, "великих" колониальных держав) другим странам, нако-

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 26.


¹ Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 25—26.

нец, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся у одних наций и народов, другими нациями и народами.

Западные авторы при этом отмечают, что подобного рода недо­оценки имели место в разные исторические периоды как в древнем мире, так и на более поздних этапах развития человечества.

Считается, например, что в Римской империи на ранних ста­диях ее развития сравнительный метод вообще не использовался, так как римские юристы, являвшиеся творцами права в тот пери­од, слишком высоко оценивали свою правовую систему. Они считали свою правовую и политическую систему наилучшей, и это лишало их возможности уделять внимание зарубежным правовым и поли­тическим системам. Цицерон, разделяя подобные взгляды, считал, что все правовые акты и нормы, которые не относились к римско­му праву, являлись "беспорядочными, запутанными и довольно аб­сурдными". Встречавшиеся же в этот период ссылки на зарубеж­ное законодательство имели скорее случайный, нежели системати­ческий характер. Нередко их рассматривали не иначе, как в каче­стве некоего "теоретического развлечения".

Обстоятельные исследования в области сравнительного право­ведения появились в Риме гораздо позднее, а именно, в так назы­ваемую постклассическую эру, примерно в III—IV столетии нашей эры¹.

Недооценка роли и значения правовых систем одних стран и переоценка значимости правовых систем других стран случалась в более поздний период и в других государствах. В частности, это име­ло место в период расцвета абсолютизма (конец XV—XVIII в. в Анг­лии), когда правовые обычаи, нормы, традиции, судебная практика и правовые статуты рассматривались сторонниками английской абсолютной монархии едва ли не как самые совершенные и непов­торимые.

Определенная недооценка правовых систем других стран про­слеживается в высказываниях некоторых британских авторов и до сих пор. В одних случаях такие высказывания адресуются право­вым системам, отдельным юридическим актам, традициям и обыча­ям бывших британских колоний. В других — правовым доктринам и концепциям, исторически сложившимся еще в средние века в Шотландии. Критика в таких случаях традиционно направляется против попыток их инкорпорации в существующую правовую сис­тему Великобритании.

Мы не должны способствовать инкорпорации в нашу правовую систему тех правовых концепций и доктрин, свойственных идеоло­гическим и правовым системам других стран, которые "до сих пор


не признавались английским общим правом", заявлял сравнитель­но недавно один из сторонников "чистоты" английского общего права лорд Диплок.

Правда, при этом автор открыто не говорит о "несомненных преимуществах" правовой системы Англии перед правовыми сис­темами других стран, не абсолютизирует ее. Более того, он склонен отрицать даже вполне очевидные в его рассуждениях проявления британского "юридического шовинизма" в пользу его "юридической терпимости и вежливости"¹. Однако смысл его высказываний пре­дельно ясен. Автор далеко не всегда жалует идущий полным ходом естественный процесс взаимного проникновения и влияния право­вых систем одних стран на другие, процесс развития сравнитель­ного правоведения.

Аналогичное отношение к процессам взаимного влияния пра­вовых систем друг на друга, а следовательно, и к проблемам раз­вития сравнительного права проявлялось и в других странах. Так, в земельном законодательстве Пруссии конца XVIII в. содержались запреты при решении возникающих споров ссылаться как на мне­ния ученых-юристов самой Пруссии, так и на правовые доктрины и взгляды ученых-юристов из других стран². В параграфе шестом Общего закона о земле Пруссии, принятом в 1794 г., предписывалось, в частности, чтобы "впредь любые решения по спорам, возникаю­щим в области земельных отношений, решались без учета мнения (толкования) юристов или прежних юридических доктрин".

В гражданском законодательстве некоторых кантонов Швейца­рии прошлого столетия содержались сходные положения, имеющие своей целью защиту национального законодательства от чрезмерно­го влияния на него извне и сохраняющие в нем первозданную на­циональную чистоту.

Так, например, основной кодекс (General Code) законов канто­на Арглу 1856 г. предусматривал, что "суд не может выносить свои решения, используя при этом простую интерпретацию или широкое толкование положений, содержащихся в настоящем кодексе, и опи­раясь на нормы, традиции или доктрины любого зарубежного права".

Аналогичные положения содержались также до недавнего вре­мени в законодательстве (особенно гражданском) других кантонов Швейцарии и в правовых системах некоторых других стран³.

Борьба за так называемую чистоту некоторых национальных правовых систем, с одной стороны, и недооценка роли одних и пе-


¹См.: Zweigert К. К., Ketz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 48.


'McShanon V. Rockware Glass Ltd (1978). A.C., 795, 811; The Abidin Daver (1984). AU E.R. P. 470, 476.

² Cm.: Grossfeld B. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 4—5.

³ Cm.: Meier-Hayoz A. Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht. Bern, 1962.





реоценка значимости других правовых систем, с другой стороны, — все это вместе взятое, наряду с иными правовыми, социальными, экономическими, политическими причинами, не могло способство­вать сближению социально-политических, экономических и право­вых систем различных стран, установлению и укреплению связей между ними, а следовательно, возникновению потребности в срав­нительном исследовании различных правовых систем и развитию сравнительного права.

Однако современный мир, как справедливо замечает Рене Да­вид, уже не тот, каким он был в прошлом веке, "когда признавалось превосходство Западной Европы и когда казалось ясным, что меж­дународные связи должны быть организованы в формах, выра­ботанных юристами романской традиции", доминирующей в про­шлом и сейчас в Западной Европе¹. Это же касается правовых си­стем и традиций любых других стран и регионов.

Сравнительное правоведение должно базироваться на призна­нии принципов равного статуса правовых систем, их паритета и взаимного уважения.

Развитие сравнительного правоведения — это объективный по своей сути, естественный по своему характеру и эволюционный по своей форме процесс. Это процесс познания с помощью сравнитель­ного метода существующей в различных странах, частях мира и регионах правовой материи. История развития сравнительного пра­воведения, справедливо отмечается в западной литературе, это весь­ма значимая составная часть общей истории развития идей. В от­личие от истории развития права как таковой, представляющей собой адекватное отражение процесса естественного развития пра­вовых институтов во времени, история развития сравнительного права выступает главным образом как история развития сравни­тельно-правовых идей продуцируемых в основном отдельными ин-дивидумами или группами индивидумов. Правда, при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном изменении положения дел, происшедшим за последнее столетие, о том, что эти идеи сравни­тельно недавно получили широкое распространение и вполне реаль­ное воплощение в явлениях окружающего нас мира².

Говоря об объективности и естественности процесса развития сравнительного правоведения, следует обратить внимание, по край­ней мере, на три важных для его общей характеристики и более глубокого понимания истории его развития момента.

Во-первых, развитие сравнительного правоведения — это не стихийный, а вполне осознанный и целенаправленный процесс, обус­ловленный необходимостью и потребностью отдельных людей и все­го общества в глубоком и разностороннем познании не только сво-


ей собственной, но и существующей за пределами своей страны правовой материи. Элементы стихийности в развитии сравнитель­ного правоведения значительно уменьшились, а соответственно осо­знанности и целенаправленности — увеличились особенно за пос­леднее столетие, когда в различных странах мира, как и на уровне мирового сообщества, были созданы различные институты и учреж­дения, занимающиеся проблемами сравнительного правоведения.

По вполне обоснованному мнению отечественного ученого В. А. Туманова, сравнительное правоведение оказалось в центре внимания в силу множества причин.

Как отмечал автор еще в 80-е годы, в методологическом, тео­ретическом и практико-прикладном аспектах неоднократно указы­валось на необходимость его развития. Данные вопросы активно обсуждаются во многих работах, на конгрессах, в научных учреж­дениях¹.

В самом общем плане, объективные предпосылки всего этого могут быть сформулированы следующим образом: сложность и мно­гообразие правовой карты современного мира; появление на ней ряда новых правовых систем; динамика уже сложившихся право­вых систем в результате их приспособления к изменяющимся усло­виям; "важная роль правовой проблематики в соревновании двух противостоящих общественно-политических систем, в идеологичес­кой борьбе современности"; широкое развитие международных эко­номических, научно-технических, культурных и иных связей. "При­менительно к сравнению в рамках государств одного и того же типа важным стимулирующим фактором являются интеграционные про­цессы, широкое взаимное использование опыта"².

Указанные объективные предпосылки усиления внимания к сравнительному правоведению имели место более пятнадцати лет назад. В настоящее время представляется более правильным ука­зать вместо идеологической борьбы двух противостоящих друг другу систем на несовпадение, а в ряде случаев и противопоставление экономических, социальных, идеологических и иных объективно присущих каждому отдельно взятому государству интересов.

Вместо интеграционных процессов, которые имели место лишь в пределах государств и общественно-политических систем одного типа, в настоящее время все больше обращается внимание также на интеграционные процессы разных типов. Справедливости ради сле­дует сказать, что нередко эти процессы существуют лишь в умах масштабно мыслящих, а точнее — космополитически настроенных исследователей, теоретически, но не в реальной жизни. Но это уже другой вопрос, который требует особого рассмотрения.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 31.

² См.: гюегд^ К., Шг Н. Ор. с^. Р. 48.


¹ См.: Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения // Со­ветское государство и право, 1982, № 11. С. 41.

² Там же.

Во-вторых, процесс развития сравнительного правоведения не изолирован от других, происходящих в обществе — экономических, политических, идеологических событий и явлений. Право и сравни­тельное правоведение как социальный феномен не могут существо­вать и развиваться сами по себе, не будучи взаимосвязанными и взаимообусловленными другими социальными феноменами.

Это — аксиома, многократно подтвержденная не только и даже не столько теоретически, сколько практически. Очевидным является тот факт, что чем выше уровень развития экономики, материаль­ной сферы жизни общества, тем выше должен быть и уровень об­служивающей ее идеологии, права и политики. И наоборот. Соответ­ствующим образом должна определяться необходимость и потреб­ность во взаимодействии друг с другом экономических, государ­ственно-правовых и общественно-политических институтов различ­ных стран. А вместе с тем — необходимость и потребность в их сравнительном исследовании и использовании совместного опыта, накопленного в процессе их взаимодействия, а также правового и иного опыта отдельных стран.

Из факта взаимосвязи процесса развития сравнительного пра­воведения с процессами развития других общественно-политичес­ких и государственно-правовых явлений, институтов и учреждений следует, что история и закономерности развития первого в значи­тельной степени обусловливаются историей и закономерностями развития последних. И наоборот. История и закономерности разви­тия неправовых явлений, институтов и учреждений подвергаются определенному, порою весьма сильному влиянию со стороны процес­са эволюции правовых и сравнительно-правовых явлений, институ­тов и учреждений.

В равной мере это же относится и к соответствующим идеям, предшествующим возникновению или же сопутствующим процес­су развития правовых и сравнительно-правовых явлений, институ­тов и учреждений. Они также не существуют сами по себе. Право­вые, равно как и сравнительно-правовые, идеи возникают и разви­ваются, как правило, в тесной связи с политическими, национальны­ми, расовыми, экономическими и иными идеями¹, возникающими и развивающимися в рамках того или иного отдельно взятого обще­ства, или же на основе всего мирового сообщества.

И в-третьих, процесс развития сравнительного правоведения — это многомерный (многоаспектный), сложный, далеко не прямоли­нейный и весьма противоречивый процесс.

На основе ранее приведенных примеров прямого и косвенного противодействия сравнительному правоведению в разные времена


можно сделать вывод о том, что его формирование и развитие про­ходило достаточно сложно. Вплоть до конца XIX — начала XX в., а в некоторых странах и гораздо позднее, доминировало стойкое предубеждение против идеи развития сравнительного правоведения, сопровождающееся негативным к нему отношением, а также полным или частичным его отрицанием.

Разумеется, это не могло не сказаться негативным образом на процессе становления и развития сравнительного правоведения. От­рицательное отношение к процессу развития сравнительного пра­воведения, равно как и к самому сравнительному правоведению, его полное или частичное отрицание — это, несомненно, крайность. Од­нако это лишь одна сторона процесса развития сравнительного пра­воведения, порожденная непониманием учеными и политическими, деятелями, отрицательно относящимися к сравнительному правове­дению, своих собственных национальных интересов, а также — при­роды и закономерностей его становления и развития Государствен­ный и правовой изоляционизм, ассоциирующийся с национальным и общественно-политическим провинциализмом, никогда еще не приводили ни один народ даже к среднему уровню развития.

Но в истории формирования и развития сравнительного пра­воведения есть и другая, не менее пагубная для его успешной эво­люции сторона. А именно — искусственное форсирование процес­са развития сравнительного правоведения, готовность ускорить его, наряду с интеграцией различных наций и народов, чуть ли не на­сильственным путем.

Характерны в этом плане рассуждения известного немецкого юриста второй половины XIX в. Р. Иеринга. Автор в принципе пра­вильно ставил вопрос о необходимости и целесообразности заимство­вания лучших правовых и иных институтов одних народов у дру­гих, о.важности международного культурного, научного и торгово­го обмена и, как следствие этого, о необходимости развития сравни­тельного права¹.

В своей не утратившей и поныне актуальности работе "Дух римского права на различных ступенях его развития" Иеринг пи­сал: "Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреж­дений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое ока­зало изучение древности на новую культуру, получило обратный ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы и нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше.

'Cm.: Abel R. Comparative Law and Social Theory // The American Journal of Comparative Law, 1978, vol. 26. P. 219—224.


¹ Об этом обстоятельно говорится во многих отечественных и зарубеж­ных источниках, в частности, в материалах, посвященных 150-летию со дня рождения Р. Иеринга (Ihering Erbe. Gцttinger Symposion zur 150. Wieder­kehr des Geburtstags von Rudolph von Ihering. Gцttingen, 1970).

12


Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения